臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2704號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院96年度訴字第1085號中華民國 97年9月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3793號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表三所示等罪，各處如附表三所示之刑，應執行有期徒刑拾捌年陸月。如附表四編號⒉及如附表五所示之物，均沒收銷燬之；扣案販賣第一級毒品海洛因所得共計新臺幣壹萬玖仟元、販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計新臺幣壹萬零陸佰元及如附表六所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「阿娟」、「姐仔」）曾因違反毒品危害防制 條例之連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方 法院以九十一年度訴字第四○九號判決分別判處有期徒刑九 月、五月，並定應執行有期徒刑一年確定，其經通緝到案後 於九十二年七月十一日入監執行，至九十三年六月三十日縮 刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命（起訴書均誤 載為安非他命，業經原審公訴檢察官於實施蒞庭時當庭予以 更正），分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟仍分別 基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所有之銀黑色行動電話（序號：00000000 000000000號，以下簡稱為系爭銀黑色行動電話） 附載案外人洪國欽申請之門號：0000000000號Ｓ ＩＭ卡；或以其所有之銀色行動電話（序號無法開啟，以下 簡稱為系爭銀色行動電話）附載案外人陳偉順申請之門號： 0000000000號ＳＩＭ卡做為對外聯絡工具，分別 販賣海洛因予廖繼佑、藍秋富、周益寬、甲○○等人（聯絡 電話、聯絡時間、交易時間、交易地點、次數與價格數量均 詳如附表一所示）；另分別販賣甲基安非他命予陳春逢、周 益寬、王益堂、蔡文路、李建昌等人（聯絡電話、聯絡時間 、交易時間、交易地點、次數與價格數量均詳如附表二所示 ）。
三、嗣於民國九十六年七月二十六日十六時二十八分許，為警在 彰化縣員林鎮○○路○段五二二巷旁，經丙○○同意搜索後 查獲，並當場在其身上查扣海洛因一包及甲基安非他命二包 （重量各與下述加總如下）及經丙○○當場丟棄，內含海洛 因殘渣無法析離之注射針筒一支後，再經丙○○同意，前往 其當時位於彰化縣員林鎮○○路○段五二二巷一○弄三號租 屋處搜索，扣得海洛因二十七包（總計扣得海洛因二十八包 ，驗餘淨重共計六點一三公克，空包裝總重七點五一公克） 、內含海洛因殘渣無法析離之研磨器一臺、甲基安非他命十 包（總計扣得甲基安非他命十二包，驗餘淨重共計四點八五 六二公克）、丙○○為販賣海洛因摻雜使用之糖粉八包；包 裝海洛因、甲基安非他命使用之空夾鍊袋二百零八只、其所 有供聯繫販賣海洛因使用之系爭銀黑色、銀色行動電話各一 支、門號：0000000000號、000000000 0號ＳＩＭ卡各一張及丙○○販賣毒品所得共計新臺幣（下 同）二萬九千六百元（另扣得六千九百元尚非丙○○販賣毒 品所得，亦詳後述之）。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 竹山分局偵辦後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定固可 參照，惟同法第一百五十九條之一第二項另規定，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。又同法第一百五十九條之二並規定，被告以 外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第一百五十九條之 三第三款並規定，被告以外之人於審判中有所在不明而無法 傳喚或傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據，凡此均合先敘明。經核： ㈠證人廖繼佑、藍秋富、陳春逢、周益寬、甲○○、王益堂、 蔡文路、李建昌於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，其等 在檢察官偵查時未有不法取供之情形，被告及辯護人亦未釋 明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之 證言自均具有證據能力。
㈡就證人廖繼佑、藍秋富、周益寬、蔡文路與李建昌於警詢中 所為陳述部分，因其等嗣於原審法院審理時均先為完全不符
警詢所陳之證詞（詳後述之），然其等先前於警詢中為陳述 時，均經員警詳細提示其等與被告之通聯情形及各次之通訊 監察譯文（以下簡稱為監聽譯文）後詢問之，則其等於震攝 證據明確情形下所為之陳述自較接近真實而有所據，且其等 於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即 反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，並較無來自被告同 庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴 護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述， 客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否 所必要，其等於警詢中之證言自均具有證據能力。 ㈢至於證人甲○○於警詢中所為陳述部分，因證人甲○○於原 審法院審理中經傳訊由其妻陳美娟合法收受送達（參見原審 卷第二○四頁送達證書）後並未到庭，繼經原審法院對其實 施拘提，亦拘提未獲，據實施拘提員警報告，經多次前往證 人甲○○之住所執行拘提均未獲，訪查鄰居得知甲○○甚少 返家，行蹤不定致未能拘提到案等語，此有偵查佐王振國出 具之報告書一份在卷可查（見原審卷第二八二頁），堪認證 人甲○○係因所在不明致傳訊不到。又本院審酌證人甲○○ 先前於警詢中為陳述時，亦係經員警詳為提示其與被告之通 聯情形及監聽譯文而詢問之，則其於此情形下所為之陳述應 較接近真實而有所據，且其於警詢中之證述距案發日較近， 當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺 忘案情，並較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之 指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明， 其於警詢中所為之陳述具有較可信之特別情況，復屬為證明 被告犯罪事實之存在所必要，亦應具有證據能力。二、再關於本件監聽譯文部分，按偵查犯罪機關單方面製作之監 聽譯文，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，自得採 為證據（最高法院九十三年度台上字第六五一○號判決參照 ）。而就本件監聽譯文，被告之選任辯護人於原審行準備程 序時固為被告主張，依卷內「南投縣政府警察局竹山分局專 案機房工作日誌」所載，所監聽之電話號碼為000000 0000號，與臺灣南投地方法院檢察署九十六年六月二十 日九十六年度投檢治孝聲監字第○○○一三七號通訊監察書 所記載之監聽電話門號0000000000號不符，從而 門號0000000000號行動電話應未受合法監聽等語 （參見原審卷第八八頁）。經原審請檢察官就此表示意見， 檢察官以九十七年二月二十二日九十六年度蒞字第四四五四 號意見書表示略以：經核上開門號係偵查員警於繕打工作日 誌時之誤繕，實際監聽電話門號仍係0000000000
號等語，並附員警偵查報告一份為憑（參原審卷第九三頁至 第一○五頁）。則員警既實際依據通訊監察書監聽門號00 00000000號行動電話，即便於工作日誌上誤載門號 ，尚不生違法監聽之問題，而本件監聽並有臺灣南投地方法 院檢察署通訊監察書二份在卷可考（見南投縣政府警察局竹 山分局刑案偵查卷宗〔卷面未標明案號，於右上角標上㈠， 以下簡稱為警卷㈠〕第一五五頁至第一五八頁），從而本件 監聽譯文應均得作為證據。
貳、論罪科刑部分：
一、認定被告有如附表一所示販賣海洛因行為之證據及理由： ㈠被告於警詢中承認系爭銀黑色行動電話附載案外人洪國欽申 請之門號：0000000000號ＳＩＭ卡確係由伊所使 用（參見警卷㈠第八頁），再於偵查及原審審理中承認系爭 銀黑色、銀色行動電話均係伊所有，而門號0000000 000號、0000000000號門號ＳＩＭ卡亦均由朋 友交由伊使用等語（參見偵查卷第七頁反面；原審卷第三三 一頁）。另於偵查中供稱略以：伊認識廖繼佑、藍秋富、周 益寬、甲○○，上述人等有向伊索討毒品，若伊不給怕遭厭 等語（參見偵查卷第五七頁），其上開部分自白因核與下列 所示其餘證據相符而堪信為事實。
㈡附表一編號⒈所示販賣海洛因予證人廖繼佑部分： 附表一編號⒈所示之事實，並據證人廖繼佑於警詢、偵查中 均證述明確（參見警卷㈠第四一頁至第四二頁；偵查卷第一 一頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙、指認被告相片一 幀及通訊監察譯文一份在卷可憑（見警卷㈠第四三頁至第四 五頁）。
㈢附表一編號⒉所示販賣海洛因予證人藍秋富部分： 附表一編號⒉①②所示之事實，另據證人藍秋富於警詢、偵 查中詳為證述（參見警卷㈠第五三頁至第五五頁；偵查卷第 一三頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙、指認被告相片 一幀及通訊監察譯文二份在卷可憑（見警卷㈠第五七頁至第 五八頁、第六四頁、第一七一頁）。
㈣附表一編號⒊所示販賣海洛因予證人周益寬部分： 附表一編號⒊①至③所示之事實，證人周益寬於警詢、偵查 中證述歷歷（參見警卷㈠第八三頁至第八六頁；偵查卷第一 七頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙、指認被告相片一 幀及通訊監察譯文一份在卷可憑（見警卷㈠第八八頁至第九 六頁）。
㈤附表一編號⒋所示販賣海洛因予證人甲○○部分： 附表一編號⒋①所示之事實，另據證人甲○○於警詢中證述
明確（參見警卷㈠第一○五頁至第一○七頁）。甲○○嗣於 警詢後段、偵查中固另證稱略以：係伊綽號「建國」之朋友 借用伊使用之電話與被告交易毒品等語（參見警卷㈠第一○ 七頁；偵查卷第一九頁），然其於警詢前段已明確證述，「 建國」載伊向被告購買價值二千元之毒品後，伊即在「建國 」車內以將海洛因摻入香菸內點火之方式吸食海洛因等語（ 參見警卷㈠第一○五頁）以觀，綽號「建國」者僅係代甲○ ○聯絡購買海洛因，該次實際購買海洛因者，仍係甲○○無 疑。此外另有指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙、指認被告相片一 幀及通訊監察譯文一份在卷足考（見警卷㈠第一○九頁至第 一一一頁）。
㈥此外並有查獲現場照片七幀（見警卷㈠第二九頁至第三○頁 、第三七頁至第三八頁）在卷可憑。另扣案之白色粉末共二 十八包經送往法務部調查局鑑定結果，確均檢出海洛因成分 （合計淨重六點一三公克，空包裝總重七點五一公克），此 有該局九十六年八月三十一日調科壹字第○九六二三○六四 二七○號鑑定書一份附卷可稽（見偵查卷第六七頁）；扣案 之研磨器一臺經送行政院衛生署草屯療養院鑑定後，亦檢出 海洛因成分，則該院九十六年十二月五日草療見鑑字第○九 六○○○九五八七號鑑定書一份足參（見原審卷第八○頁） 。另並扣得被告所有用以摻入海洛因內一併販賣之糖粉八包 、用以包裝、固定海洛因，防止裸露、潮濕之空夾鍊袋二百 零八只，以及被告所有用以聯絡販賣海洛因之系爭銀黑色行 動電話（含案外人洪國欽所有之上述ＳＩＭ卡）、銀色行動 電話（含案外人陳偉順所有之上述ＳＩＭ卡）均足以佐證。 綜此，堪認被告確有如附表一所示之各次販賣海洛因行為。 ㈦被告所辯及其選任辯護人為其所辯均不足採信與對被告有利 證據不能做為有利被告認定之理由：
被告自原審行準備程序後，除仍否認販賣海洛因外，更否認 有所謂轉讓之行為，而改稱係與證人廖繼佑、藍秋富、周益 寬、甲○○「合資」購買海洛因或有聯絡但沒有交易等語。 惟被告係先於警詢中陳稱上開證人等均僅打電話與伊聊天等 語（參見警卷㈠第四頁），嗣於偵查中改稱僅有轉讓行為， 後於原審及本院審理中又辯稱係屬合資行為或交易未成功， 所為辯詞南轅北轍，已難認為實在。又依其與廖繼佑等證人 間之上開通訊監察譯文，均不曾顯示有二人合資再向他人購 買海洛因之通話內容。再證人廖繼佑、藍秋富、周益寬嗣於 原審審理中固均曾為迴護被告之證詞（內容均不可採，詳下 述），其內容亦絲毫未提及合資情事，足認被告關於合資之 辯解顯屬無稽。至於其他部分則詳述如下：
⒈附表一編號⒈①所示販賣海洛因予證人廖繼佑部分，廖繼 佑嗣於原審審理中固翻異前證，否認曾與被告交易海洛因 而證稱略以：係綽號「阿昌」之朋友向伊借用行動電話打 給別人，伊與「阿昌」同往，但被告未到，後來伊先離去 等語（參見原審卷第三二七頁）。然廖繼佑於警詢中係在 員警提示其與被告間明確通訊監察譯文之情形下，為被告 販賣海洛因予伊之證詞（見警卷㈠第四二頁），而其接受 警詢之時間為九十六年八月九日，距離如附表一編號⒈所 示時點九十六年六月二十九日又不遠，堪認其當時之證述 內容同時具有記憶充分與另有憑據之雙重確保，證詞應屬 實在。此由其於原審審理中經檢察官反詰問時，復改稱其 於九十六年六月二十九日十三時許確與被告在國道三號高 速公路南投休息站碰面，並向被告購買價值一千元之海洛 因等語（參見原審卷第三二八頁），更可確認，顯不能以 其上開迴護被告之詞即為有利被告之認定。
⒉附表一編號⒉①至②所示販賣海洛因予證人藍秋富部分， 藍秋富嗣於原審審理中固改證略以：伊曾有二次打電話給 被告要購買海洛因，但被告均爽約未到等語（參見原審卷 第二三三之一頁）。然以電話聯絡交易毒品，為求隱匿避 免被查獲，通常以暗語為之，或先確認買方或賣方所在位 置，俟見面後再詳談交易細節，故不能僅以通聯對話未涉 有毒品之代號或暗語，即遽認彼此間未有交易，且依常理 最後之通聯內容通常僅至確認雙方所在地點，雙方會面後 即不可能再有通聯存在。證人藍秋富於警詢中係經警提示 通訊監察譯文，認知事證明確之狀態下證述其確有與被告 交易海洛因之行為，所為證詞應屬事實，若被告確有爽約 情事，藍秋富自可於警詢、偵查中明確陳述，以免誣陷他 人，斷無至原審審理時始想起當時狀況之可能，此由其於 原審審理時，嗣後復另證稱其於警詢、偵查中所述均屬實 在等語（參見原審卷第二三四頁），更可明瞭。從而藍秋 富上開證詞並不能憑以為有利被告之認定，應屬甚明。 ⒊附表一編號⒊①至③所示販賣海洛因予證人周益寬部分， 周益寬嗣於原審審理中雖改證略以：伊不認識被告，從未 打過電話給被告等語，然隨即又改稱：伊是有與一位綽號 「姊阿」、「阿娟」者買過海洛因與甲基安非他命，然都 是由一位年輕人交貨，從未見過在庭之被告等語（參見原 審卷第二三五頁）。然被告於偵查中已坦承其確認識周益 寬（參見偵查卷第五七頁），由此已堪認證人周益寬之上 述證詞絕非實在，而屬迴護被告之詞，此由其於原審審理 時嗣後復另證稱其於警詢、偵查中所述均屬實在等語（參
見原審卷第二三六頁），更可確認。從而周益寬上開證詞 並不能做為有利被告之認定，亦甚明確。
二、認定被告有如附表二所示各次販賣甲基安非他命行為之證據 及理由：
㈠被告除承認使用系爭銀黑色行動電話（含案外人洪國欽所有 之上述ＳＩＭ卡）、銀色行動電話（含案外人陳偉順所有之 上述ＳＩＭ卡）對外聯繫外，並於偵查中供稱確認識證人周 益寬、陳春逢與蔡文路，且其等有向伊索討毒品，若伊不給 怕遭厭等語（參見偵查卷第五七頁），其上開部分自白因核 與下列所示其餘證據相符而堪信為事實。
㈡附表二編號⒈所示販賣甲基安非他命予證人陳春逢部分： 附表二編號⒈①至②所示之事實，已據證人陳春逢於偵查中 證述明確（參見偵查卷第一五頁），再於原審審理中為內容 相同之證述（參見原審卷第二二五頁至第二二七頁），且有 指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙、指認被告相片一幀及通訊監察 譯文一份在卷可憑（見警卷㈠第七一頁至第七二頁、第八○ 頁）。又證人陳春逢固證稱其如附表二編號⒈②所示之購買 甲基安非他命價格非八百元即一千元（參見原審卷第二二七 頁），既無法確定其金額，依罪疑唯輕之原則，自應認定被 告該次販賣甲基安非他命之金額為八百元。
㈢附表二編號⒉所示販賣甲基安非他命予證人周益寬部分： 證人周益寬於警詢、偵查中就附表二編號⒉①所示事實證述 綦詳（參見警卷㈠第八四頁；偵查卷第一七頁），此外並有 南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙、指認被告相 片一幀在卷可參（見偵查卷第九二頁至第九三頁）。 ㈣附表二編號⒊所示販賣甲基安非他命予證人王益堂部分： 證人王益堂於偵查中就附表二編號⒊①所示事實證述明確（ 參見偵查卷第二一頁），再於原審審理中為內容相同之證述 （參見原審卷第二二八頁至第二三○頁），此外並有指認犯 罪嫌疑人紀錄表一紙、指認被告相片一幀及通訊監察譯文一 份在卷可參（見偵查卷第一二二頁至第一二四頁）。又王益 堂固於警詢、偵查中證稱其向被告購買海洛因之價值為一千 元至三千元，然既無其他不利被告之證據存在，依罪疑唯輕 之法則，即應認定該次甲基安非他命交易之金額為一千元。 ㈤附表二編號⒋所示販賣甲基安非他命予證人蔡文路部分： 附表二編號⒋①所示之事實，另證人蔡文路於警詢、偵查中 證述綦詳（參見警卷㈠第一三二頁至第一三三頁；偵查卷第 二三頁），此外並有指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙、指認被告 相片一幀及通訊監察譯文一份在卷可參（見偵查卷第一三五 頁至第一三六頁、第一三八頁）。
㈥附表二編號⒌所示販賣甲基安非他命予證人李建昌部分： 附表二編號⒌①所示之事實，經證人李建昌於警詢、偵查中 詳為證述（參見警卷㈠第一四六頁至第一四七頁；偵查卷第 二四頁至第二五頁），且據證人周益寬於警詢中佐證屬實（ 參見警卷㈠第八五頁），此外並有指認犯罪嫌疑人紀錄表一 紙、指認被告相片一幀及通訊監察譯文一份在卷可憑（見警 卷㈠第一四九頁至第一五○頁、第一五二頁至第一五三頁） 。
㈦此外並有查獲現場照片七幀（見警卷㈠第二九頁至第三○頁 、第三七頁至第三八頁）在卷可憑。另扣案之褐色結晶十二 包經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果均檢出甲基安 非他命成分（驗餘淨重共計四點八五六二公克），此有該院 報告日期：九十六年八月二十一日之草療鑑字第○九六○○ 六二二七號鑑定書一份在卷可考（見偵查卷第六八頁至第七 ○頁）。另並扣得被告所有用以包裝、固定甲基安非他命， 防止裸露、潮濕之空夾鍊袋二百零八只，以及被告所有用以 聯絡販賣甲基安非他命之系爭銀黑色行動電話（含案外人洪 國欽所有之上述ＳＩＭ卡）、銀色行動電話（含案外人陳偉 順所有之上述ＳＩＭ卡）均足以佐證。綜此，堪認被告確有 如附表二所示之各次販賣甲基安非他命行為。
㈧被告所辯及其選任辯護人為其所辯均不足採信與對被告有利 證據不能做為有利被告認定之理由：
被告自原審行準備程序後，除否認販賣甲基安非他命外，更 否認有所謂轉讓之行為，而改稱係與證人陳春逢、周益寬、 王益堂、蔡文路、李建昌「合資」購買甲基安非他命或有聯 絡但交易未成功等語。惟被告係先於警詢中陳稱上開證人等 均僅打電話與伊聊天等語（參見警卷㈠第四頁），嗣於偵查 中改稱僅有轉讓行為，後於法院審理中又辯稱係屬合資行為 或交易未成功，所為辯詞反覆不一，已有疑義。再依其與陳 春逢等證人間之上開通訊監察譯文，亦不曾顯示有二人合資 再向他人購買海洛因之通話內容。且證人周益寬、蔡文路、 李建昌嗣於原審審理中固均曾為迴護被告之證詞（內容仍均 不可採，詳下述），其內容亦絲毫未提及合資情事，足認被 告關於合資之辯解顯非事實。至於其他部分則詳析如下： ⒈附表二編號⒉①所示販賣甲基安非他命予證人周益寬部分 ，周益寬嗣於原審審理中雖變更證詞如上述貳一㈦⒊部分 所述，然依本院上述相同理由，足認周益寬於原審迴護被 告之詞並不能做為有利於被告之依據。
⒉附表二編號⒋①所示販賣甲基安非他命予證人蔡文路部分 ，蔡文路嗣於原審審理中固改證稱略以：伊僅向被告「拿
」過一次甲基安非他命，但未向被告購買等語（參見原審 卷第二三一頁）。然其於原審審理中嗣又表示：有一次伊 叫被告載伊至南投工業區找朋友後離去，朋友要伊問被告 有無甲基安非他命，伊詢問被告後被告表示不要賣就走了 等語（參見原審卷第二三二頁）。就其於本院審理中短時 間之先後所證內容即有齟齬以觀，其於原審審理中所為之 上揭等證詞應均係為迴護被告所為，俱非可採。此由蔡文 路於原審審理中經檢察官反詰問後又證稱其於警詢、偵查 中所言均屬實在等語即可明瞭（參見原審卷第二三二頁至 第二三三頁），且其與被告於九十六年七月十六日十二時 二十九分許之通聯譯文亦確有「要二至三張，有辦法嗎？ 」、「有」之交易毒品暗語，故自應以其於警詢、偵查中 之證述內容為可採。
⒊附表二編號⒌①所示販賣甲基安非他命予證人李建昌部分 ，李建昌於本院審理時固改稱略以：不曾向被告購買毒品 ，有一次是與證人周益寬一起去買，到約定地點後出賣人 只將車窗開一點縫隙，沒有看到人，是男是女也不知道等 語（參見原審卷第二三八頁）。然證人李建昌確與被告在 如附表二編號⒌所示時、地交易價值四千元之甲基安非他 命乙節，已據證人周益寬證述甚詳如前，不能以其在原審 審理時之任意改口即推翻其先前於警詢、偵查中之明確證 詞，此自李建昌嗣於原審審理由檢察官反詰問後復又改稱 ，其於警詢、偵查中所述之內容均屬實在等語（見原審卷 第二三九頁）即可確證，顯不能以其上開迴護被告之詞為 有利於被告之認定。
三、綜依上述，足認被告關於「合資」購買毒品或交易未成功之 辯解均核與事實不符，不能憑信，其確有如附表一、二所示 各次販賣海洛因與甲基安非他命之行為，已確可認定。又按 所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出毒 品之行為，亦即，除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人 尚須有營利之目的，始能成罪。惟若行為人確係基於營利之 目的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已 有利得，尚非所問。蓋毒品海洛因及甲基安非他命均可任意 分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係 之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，有 機動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行， 或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理
之平。本件被告矢口否認販賣海洛因及甲基安非他命，則實 際價差利得部分，即屬難以查知。然除上所述外，邇來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品又涉重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次 向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。被告與證人廖 繼佑、藍秋富、周益寬、甲○○、陳春逢、王益堂、蔡文路 、李建昌等人間並無特殊情誼關係，竟甘冒重典與其等交易 毒品，並均收受有對價，綜上所述，自應認被告確有販賣第 一級毒品、第二級毒品以營利之意圖無訛。其本件販賣海洛 因、甲基安非他命之行為既均可確認，即應予以論罪科刑。四、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之 第一級毒品，不得非法販賣。核被告丙○○分別販賣毒品海 洛因予證人廖繼佑、藍秋富、周益寬、甲○○各次所為，均 係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。 被告為販賣海洛因而持有海洛因，其持有海洛因顯屬販賣海 洛因之當然手段，均不另論罪。次按甲基安非他命係屬毒品 危害防制條例第二條第二項第二款所指之第二級毒品，不得 非法販賣。核被告分別販賣毒品甲基安非他命予證人陳春逢 、周益寬、王益堂、蔡文路與李建昌各次所為，均係犯毒品 危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告為販 賣甲基安非他命而持有甲基安非他命，其持有甲基安非他命 顯屬販賣甲基安非他命之當然手段，均不另論罪。 ㈡再按刑法於民國九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六 條連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯 意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之 前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之 說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定 論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合 理之現象」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而 所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定 有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪 構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之判斷 ，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外， 尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必 要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會 之通念等因素。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之
構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質， 必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中 ，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違 犯，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行 後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又 刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地 ，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社 會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續 進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之接續犯 ，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連 續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其 間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴 訟經濟，擬制為一罪。茲刑法於九十五年七月一日起修正施 行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多 次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦與國民對於法律之感情相悖。但於審究接續犯之觀念時， 亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其 公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適 合，否則即與上揭修法精神不符。本件被告販賣第一、二級 毒品之時間，係自九十六年六月二十六日起至同年七月十六 日止之期間，販賣之對象為廖繼佑、藍秋富、陳春逢、周益 寬、甲○○、王益堂、蔡文路、李建昌等多人，販賣同一人 有販賣一次、二次或三次之情形，此類綿延約二十日且異其 對象及次數之販賣毒品行為，依社會通念，不能將之視為一 個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價，與刑法接續 犯之觀念不符。因此本件除被告於九十六年六月二十六日二 十一時十七分許同時販賣一千元海洛因（如附表一編號⒊② 所示）與二千元甲基安非他命（如附表二編號⒉①所示）予 周益寬，構成一行為觸犯數罪名之想像競合犯外，其餘各次 販賣毒品之犯意各別，應分論併罰，即不論是販賣毒品予不 同人或於不同時間販賣毒品予同一人數次，均應採一罪（次 ）一罰之原理。至起訴書記載被告於九十六年六月二十六日 十一時十六分許、同日二十一時十七分許、同年七月二日一 時三十分許等三個時間販賣海洛因、甲基安非他命各二次予 證人周益寬，然本院稽核證據之結果認為被告應係販賣海洛 因三次予周益寬，其中一次（九十六年六月二十六日二十一 時十七分許）同時販賣甲基安非他命予證人周益寬無誤，故 該部分公訴人顯係誤載，附此敘明。
㈢被告於九十六年六月二十六日二十一時十七分許同時販賣價 值一千元之海洛因（如附表一編號⒊②所示）與價值二千元
之甲基安非他命（如附表二編號⒉①所示）予周益寬，顯係 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒 品罪處斷。
㈣被告曾受如犯罪事實一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表各一份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後五年 內，再分別犯本件有期徒刑以上之罪，俱屬累犯，除死刑與 無期徒刑依法不得加重外，各應依刑法第四十七條第一項規 定，加重其刑。
㈤被告分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 予他人施用，固戕害他人身心，為法所不容，惟本院念其本 案分次販賣之數量尚非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截 然有別，且所得共計為二萬九千六百元，亦非甚鉅，衡情即 便各處以法定最低度刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之虞 ，是堪認被告犯罪情狀尚堪憫恕，因之對被告上揭販賣第一 級毒品罪及販賣第二級毒品罪，爰各依刑法第五十九條之規 定減輕其刑，並各依法先加後減之。
五、原審認被告上開販賣毒品事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠原審判決就被告犯罪所處之刑係列於附表三， ，附表五係列應沒收銷燬之物，惟判決主文欄卻記載「丙○ ○犯如附表三所示等罪，各處如附表五所示之刑」，前後不 相一致，尚有未合。又原審判決理由論述扣案現金二萬九千 六百元部分為販毒所得，主文欄定執行刑亦宣告上開扣案販 毒所得沒收，未記載「如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之」，惟附表三就各罪於沒收宣告後，仍記載「如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，亦有前後不一之情 形，難謂允當。㈡本件被告除同時販賣第一、二級毒品構成 想像競合犯外，不論是販賣毒品予不同人或同一人數次均應 採一罪（次）一罰，原審判決認被告販賣海洛因予證人藍秋 富二次、周益寬三次，販賣甲基安非他命予證人陳春逢二次 ，各論以接續犯之單純一罪，容有未洽。㈢本件如附表一、 二所示，被告聯絡交易毒品之行動電話僅有銀黑色行動電話 （搭配0000000000門號）及銀色行動電話（搭配 0000000000門號），惟原審判決事實欄二、三除 記載上開電話外，又謂被告以其所有之黑色行動電話（附載 案外人高明和申請之門號：0000000000號ＳＩＭ 卡）做為對外聯絡工具並扣案等情，即有未當。㈣原審判決 第七頁關於「⒈附表編號⒈①及⒉附表編號⒉①至②」，應 為「⒈附表一編號⒈①及⒉附表一編號⒉①至②」之漏載， 同頁⒈第八、九行關於「距離如附表一編號⒈所示時點九十
六年六月二日又不遠」，應為「距離如附表一編號⒈所示時 點九十六年六月二十九日又不遠」之誤載，另原審判決附表 一編號⒊③交易地點為南投市○○路路旁，業經證人周益寬 於警詢供述明確（參照警卷㈠第八四頁），原審判決載為彰 化縣員林鎮○○路某處，尚有錯誤，均併此指明。被告上訴 意旨否認上開販賣毒品犯行，並無理由，惟原審判決既有上 開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷 改判。爰審酌被告：⑴明知施用毒品危害甚鉅，仍意圖營利 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予他人施 用，戕害國民身心健康；⑵惟其販賣期間不長、且因販賣所 得之利益無多，已如上述；⑶然犯後於證據明確之情形下仍 否認犯行，冀圖脫免刑責之態度等一切情狀，各量處如附表 三所示之刑。檢察官固於起訴書中認被告販毒時間既長、交 易次數亦多，數量總計可觀及獲利亦豐等情，對被告具體求 處無期徒刑，併科罰金新臺幣十萬元且褫奪公權終身等語， 然依本院審理後，認定被告販賣毒品之區間係在九十六年六 月二十六日至同年七月十六日間，時間實難認長，而交易次 數與數量及獲利情形如上所述，亦非甚鉅，認各量處如附表 三所示之刑，應已足資警懲。
六、沒收銷燬、沒收及不予宣告沒收部分：