臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2629號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 庚○○
上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院
96年度重訴字第4669號中華民國97年8月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第7313號，併案案號
：同署96年度偵字第14615號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○、庚○○2人係夫妻（另於民國95年7 月1 日以後之 詐欺犯行，業經臺灣臺中地方法院以97年度易字第672號判 決各犯詐欺罪3罪，均各判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3 月又15日，各定執行刑為有期徒刑9月，並經本院以97年度 上易字第1070號判決上訴駁回確定），其2人原分別擔任新 竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）黎明分行經 理、三義分行襄理，因自87年間起負擔其等家人之債務，而 積欠新臺幣（下同）計1千萬元以上之債務。其2人均明知已 無償還能力，惟為償還之前所積欠之債務，竟仍共同基於意 圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，連續 為下列犯行：
㈠丙○○、庚○○2人先後於93年5月3日、94年5月3日及95年5 月3日某時許，均未經己○○之同意，以每年到期換單之方 式，或由庚○○、或由丙○○（93年5月3日、94年5月3日由 庚○○所為，95年5月3日由丙○○為之）在不詳處所，盜用 己○○之印章，在新竹商銀之存單存摺存款質押借據「存款 人簽章（存款人原留印鑑）」、「借款人（即存單存款人） 」欄上加蓋「己○○」之印文各1枚，並於「借款人（即存 單存款人）」欄上偽簽「己○○」之署名1枚後，復由庚○ ○或丙○○以「見簽人」之身分，在上開質押借據上蓋用「 見簽人」之印文，而偽造表示以「己○○」名義提供存單存 摺存款設定質權予新竹商銀作為擔保，向新竹商銀借貸2百 萬元之存單存摺存款質押借據私文書，並持向新竹商銀黎明 分行行使，向該分行質借2百萬元，使該分行承辦人員陷於 錯誤，信以為係己○○本人提供其個人定期存單帳戶存款質 借現金，分別交付各2百萬元予丙○○及庚○○，其2人則將 之用以償還其他債務，足以生損害於己○○之利益及新竹商
銀對於客戶質借核撥款項審核之正確性。嗣丙○○及庚○○ 雖為避免遭察覺，分別於94年5月3日及95年5月3日前（即其 等第2、3次冒用己○○名義，向新竹商銀黎明分行申辦質借 ），以轉單（即償還前所借貸款項並再次質借）之方式，隱 瞞上情，仍於96年4月間，經新竹商銀黎明分行經理徐國基 於例行稽核中發現有異，並向己○○查證後，向法務部調查 局臺中市調查站檢舉，而悉上情。
㈡丙○○、庚○○2人於94年12月6日前之某日，因丙○○職務 上之機會而知悉客戶甲○○存款豐厚，竟與戊○○（另經臺 灣臺中地方法院以97年度重訴字第1251號判決判處有期徒刑 2年6月）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由丙 ○○及庚○○等2人遊說甲○○加入戊○○所經營之法拍、 銀拍事業，而甲○○與戊○○親自面談時，戊○○則向甲○ ○訛稱：除給予每月6%之紅利外，拍得之不動產將過戶或設 定抵押權至其本人或指定之人名下等語，並由丙○○及庚○ ○等2人向甲○○佯稱：願在相關協議書、本票及支票上背 書，供作擔保等語，使甲○○陷於錯誤，誤認戊○○將以其 所給付之資金用於所協議投資之不動產，並可藉此獲得紅利 、不動產所有權及抵押權等利益，而應允投資。戊○○、丙 ○○及庚○○等3人遂陸續於：
⑴94年12月6日某時許，由戊○○向甲○○訛稱：欲向法院投 標購買臺中市○○段351地號風景區建地約15360坪等語，並 由丙○○擔任連帶保證人，簽訂協議書，使甲○○陷於錯誤 ，於同日某時，分別以其個人及蘇秀如（即甲○○之媳婦） 名義，匯款9百萬元及5 百萬元至不知情之黃新發所有之新 竹商銀卓蘭分行（帳號：00000000000號）帳戶內，並委由 黃新發於同日簽發票號為0000000至0000000號，票面金額均 為4百萬元、發票人為新竹商銀、受款人為戊○○之支票計 5紙（其中6 百萬元係黃新發個人投資之金額），交付予戊 ○○。
⑵同年月9日某時許，由戊○○向甲○○佯稱：欲向臺中市第 七商業銀行洽購臺中縣太平市○○路（起訴書誤繕為東華路 ）430號及建號13260號等26筆建物約3856坪，需調度資金投 資等語，並由庚○○擔任連帶保證人，簽訂協議書，使甲○ ○陷於錯誤，分別於同日及同年月13日某時，以蘇秀如及王 碧如（即甲○○之女）名義，匯款5百萬元、1 千5 百萬元 及5百萬元至不知情之鄭涵文（即戊○○之前女友）所有之 新竹商銀黎明分行（帳號：00000000000號）帳戶內。 ⑶於同年月中旬某日，由戊○○向甲○○佯稱：欲向復華銀行 購買臺中市○○○路之亞太大樓建物等語，並提出復華銀行
之臺中市亞太大樓案建物面積、貸款表1紙，使甲○○陷於 錯誤，分別於同年月20日、26日、95年1月3 日及4 日，以 王雅亭（即甲○○之女）、王碧如及其個人名義，匯款5百 萬元、8百萬元、7百萬元、2千萬元、1千5百萬元及5百萬元 （合計6千萬元）至鄭涵文之前開帳戶內。丙○○及庚○○ 2人則分別於94年12月6日、9日、14日、20日、21日、30 日 及95年1月4日，分得4百萬元、5百萬元、250萬元、280萬元 、220萬元、65萬元、200萬元及500萬元（合計2415萬元） ，用以清償其等積欠之債務。嗣因甲○○自戊○○處取得2 期（每期6百萬元）紅利後，即未再獲得任何紅利及不動產 權利，發覺有異，進而於95年7月間查得上述臺中市○○段 351地號之土地係由不知情之林清輝，於95年6月21日拍得， 並於同年7月12日，為債務人由甲田不動產有限公司設定有 最高限額抵押權2400萬元予第三人蔡同琮、黃美娥，且上述 臺中縣太平市○○路430號及建號13260號等26筆建物亦非由 戊○○等人所購得，始悉上情。
㈢丙○○、庚○○又共同承上開意圖為自己不法所有之概括犯 意聯絡，於95年5月間某時許，在不詳處所，由庚○○向乙 ○○訛以：丙○○所任職之新竹商銀黎明分行之客戶由甲田 不動產股份有限公司（下稱由甲田公司）需要辦理抵押貸款 ，然因銀行放款審查作業流程之關係，遇有資金無法及時撥 貸之情，需要短期資金週轉等語，並交付新竹商銀黎明分行 帳號：003371號帳戶之支票（發票人為由甲田公司、發票日 為95年8月22日、票據號碼為AA0000000號、票面金額為50萬 元之）1紙予乙○○，使乙○○陷於錯誤，於95年5 月間某 時，在由甲田公司門口，交付現金50萬元予庚○○，丙○○ 及庚○○則將之用以償還其他債務。
二、案經甲○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴， 及法務部調查局臺中市調查站送請同署檢察官移送併辦。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人
對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據， 惟被告等就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書 資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議 ，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵， 認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及 文書資料均有證據能力，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、庚○○坦承上揭連 續行使偽造私文書等犯行，惟均辯稱「被害人（即己○○） 和我是親戚關係，當時我是向她借錢，我都有付利息」、「 戊○○知道我們負債，就要我們找法拍投資客進來，戊○○ 也沒有給我佣金」、「並不是我和戊○○一起詐騙甲○○。 戊○○已經知道我負債多少錢，希望我把事情處理好，再找 法拍金主進來，事實上我是向戊○○借錢，我們只是作介紹 」、「90年我們就有金錢借貸，都有付利息，我財務有困難 ，我才向她（即乙○○）調度」云云。經查：
㈠上揭被告丙○○、庚○○如何共同連續行使偽造私文書、詐 欺取財等犯罪事實，業據被告丙○○、庚○○於原審審理時 均坦承不諱，並均為認罪之答辯（見原審97年8月12日準備 程序筆錄），核與證人即被害人己○○之子詹前豐、乙○○ 於警詢、偵訊、原審審理時、證人即告訴人甲○○於偵查中 、原審審理時之指述，及證人即另案被告戊○○於偵查中、 證人即新竹商銀黎明分行經理徐國基於警詢時、證人林清輝 、鄭涵文於偵查中證述之情節相符；且證人即另案被告戊○ ○於原審審理時證稱「（問：你是如何認識甲○○？）經過 庚○○、丙○○介紹」、「（問：當初簽立第1份協議書有 誰在場？提示協議書並告以要旨）丙○○、庚○○、黃新發 、甲○○等人」、「（問：被告2人有無在介紹甲○○之後 ，還介入你的投資法拍事宜？）他們2人沒有合夥出資，但 是法拍的事情他們都會知道，庚○○有參與的就是她負責管 帳，我不能隨便用錢」、「（問：你有無找被告2人討論找 金主做法拍的事情？）有，是他們主動介紹的」、「（問： 你與被告2人有無借貸關係？）沒有」等語（見原審97年7月 1日審判筆錄），被告丙○○更供稱「（問：關於己○○的 部分是從何時開始做的？）95年5月3日，己○○的簽名是我 偽造的，印章是沒有經過詹先生同意盜用的」、「對於詐騙 告訴人乙○○部分我承認」等語（見原審97年4月14日、97 年7月1日審判筆錄），足徵被告等2人於原審審理時之自白
與事實相符，被告等2人於本院審理時改詞否認上開詐欺犯 行，顯圖飾卸，不可採信。
㈡此外並有94 年12月6日、同年月9日之協議書2張、彰化銀行 匯款回條9張、中國國際商業銀行國內匯款申請書影本2張、 新竹國際商業銀行轉帳收入傳票影本5張、匯款明細表1張及 另案被告戊○○與被告丙○○、庚○○等3人所簽發暨共同 簽發之本票影本計7張、臺中市亞太大樓案建物面積、貸款 表、臺中市○○區○○段351地號、南投縣竹山鎮○○○段 鹿子坑小段38地號、彰化縣溪湖鎮○○段136地號及雲林縣 斗六市○○段126地號等土地登記第二類謄本各1份、庚○○ 所書立之取款金額明細表、渣打國際商業銀行股份有限公司 黎明分行96 年7月26日渣打商銀黎明字第09600019號函暨所 附帳號00000000000號（戶名鄭涵文）開戶資料及交易明細 、彰化銀行匯款回條聯四張、臺中商業銀行入戶電匯通知單 2張、協議書1張；己○○所有之新竹商銀黎明分行帳戶（帳 號：00000000000000號）定期存單存摺及偽造之新竹商銀95 年5 月3日存單存摺存款質押借據、由甲田公司所簽發面額 為50 萬元之支票影本1張、被告丙○○及庚○○所簽立交付 予乙○○之切結書、被告丙○○簽立交付予己○○之承諾書 在卷足憑，本件事證明確，被告等2人犯行堪予認定。三、論罪之說明：
㈠法律變更之比較適用：
⑴按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華 總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於 95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法）， 如附表所示之條文業經修正。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條 規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用 新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。 ⑵查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、 舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』 犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共 同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實 施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備 、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀 犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而 有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利
於被告，應適用被告行為時之規定。
⑶查刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年7月7 日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因 行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果， 以適用被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯，對被 告較為有利。
⑷刑法第33條第5款亦經修正公布，修正後刑法第33條第5款規 定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前 刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比 較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，應依刑 法第2條第1項規定，本案被告所犯修正前詐欺罪之法定罰金 刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款 規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡核被告丙○○及庚○○2人所為，均係犯刑法第216條、第 210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財 罪。茲對被告等之論罪說明如下：
⑴被告2人偽造「己○○」署押及盜用「己○○」印章之行為 ，係偽造私文書之部分行為；又其偽造私文書之低度行為， 應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⑵被告2人就上開犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示之行使偽造私 文書、詐欺取財犯行間，及被告2人與戊○○就上開犯罪事 實欄一㈡所示之詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
⑶被告2人先後多次行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，犯罪 手法相同、時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，均論以 連續犯，並均依法加重其刑。
⑷被告2人所犯上開連續行使偽造私文書罪、連續詐欺取財2罪 間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法 第55條後段規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。 ⑸如犯罪事實欄一㈠、㈢部分之犯行，未據起訴，惟此部分經 檢察官移送併辦，因與前揭起訴成罪部分有修正前連續犯之 裁判上一罪關係，依審判不可分原則，自應併予審究，附此 敘明。
四、原審因依刑法第2條第1項前段、刑法第216條、第210條、第 339條第1項、修正前刑法第56條、第55條等規定，審酌被告 丙○○、庚○○2人係夫妻關係，且分別擔任新竹商銀黎明 分行之經理及三義分行之襄理，因積欠他人債務無力清償，
乃利用其2人於銀行任職之關係，先後以行使偽造私文書之 方式向任職銀行或向往來客戶詐取財物，金額合計高達1 億 零150萬元，有損金融機構之聲譽並損及客戶權益，且迄未 與被害人等達成民事和解，惟其等於原審審理時均能坦承犯 行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，各科處有期徒刑1年8月 ，並詳細說明被告2人於新竹商業銀行95年5月3日存單存摺 存款質押借據上偽造之「己○○」署押1枚，不問屬於犯人 與否，應依刑法第219條規定宣告沒收；復敘明被告2人於93 年5月3日、94年5月3日存單存摺存款質押借據上偽造之「己 ○○」署押各1枚，因該等存單存摺存款質押借據均為被告 等所撕毀滅失，業經被告等供陳在卷，該偽造之「己○○」 署押2枚亦隨之不存在，無從依刑法第219條規定為沒收之宣 告，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨 略以被告未與被害人達成和解或賠償被害人所受損害，且犯 罪手段及違反義務之程度非輕，本案原審量刑過輕等語，惟 按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未 逾越法定刑度，不得遽指為違法，且下級審量定之刑，如無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重。本件被告等因犯本罪雖獲有利益， 惟被告於受刑事制裁後，並未能因此免除民事之債務，且刑 罰之目的，原非在彌補被害人之損失，本件原審判決於判決 理由中已敘明審酌被告等2人犯後之態度，被害人所生之損 害等一切情狀，始各量處有期徒刑1年8月，本院認原審法院 就本件量刑，已審酌被告等2人犯罪所獲利益、素行及其犯 罪後態度等一切情狀，符合刑罰之目的；再參酌行使偽造私 文書罪之法定刑度，尚難認原審判決之量刑有過輕情形，本 院認為亦無不當之處，檢察官上訴意旨認原判決所量處之刑 度過輕云云，難予採取，此外檢察官於本院審理中復未提出 其他不利於被告之證據，其上訴並無理由，應予駁回。又被 告等2人提起上訴所執前詞，亦無理由，已詳見前述，被告 等2人之上訴均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 鄭 永 玉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
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