貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,97年度,2407號
TCHM,97,上訴,2407,20081204,1

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決    97年度上訴字第2407號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被   告 丙○○
選任辯護人 張崇哲律師
選任辯護人 張仕融律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件,不服臺灣彰化地方法院
96 年度訴字第1578號中華民國97年8月12日第一審判決(起訴案
號:臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第10666號、11163號)
,提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同公務員,對於監督之事務,明知違背法令,直接圖其他私人不法利益,因而獲得利益,處有期徒刑貳年,褫奪公權貳年。減為有期徒刑壹年,緩刑伍年,並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元,褫奪公權減為壹年。
犯罪事實
一、丙○○於民國 (下同)88 年間,係彰化縣溪湖鎮果菜市場股 份有限公司(溪湖鎮公所持有60.67%股份,屬公營事業機 構,下簡稱溪湖果菜公司)之副總經理,就溪湖果菜公司辦 理財物採購,有監督權限;洪金池(未經起訴)於當時任職 溪湖果菜公司之總務單位,受指派辦理溪湖果菜公司之財物 採購等相關書面比價程序,渠等均係依法令從事於公共事務 ,而具有法定職務權限之人員,皆為刑法及貪污治罪條例上 之公務員。陳文雄 (業經判刑確定)則係丙○○之妹婿,為 成衣販售業者。緣88年10月間,溪湖果菜公司依照每年編列 之預算,欲辦理「88員工制服採購案」,丙○○洪金池均 明知該採購案金額雖未達政府採購法所定之公告金額(即新 臺幣【下同】200萬元),然已逾公告金額十分之一,且本 件制服採購案並不符合政府採購法第22條第1項各款所列得 採限制性招標之情形,依政府採購法第49條及「中央機關未 達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第3款之規定,應公 開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告,公開於主管機關 之資訊網路或刊登於政府採購公報,以取得3家以上廠商之 書面報價或企劃書,擇符合需要者辦理比價或議價,不得逕 將此採購案交由陳文雄承作。惟因欲將該採購案逕交予陳文 雄承作,丙○○洪金池2人竟基於圖利陳文雄之犯意聯絡 ,而違反前揭應確實公開資訊,並確實比價之規定,謀議「 88員工制服採購案」即由陳文雄施作,並由丙○○通知陳文 雄先行準備3家不知情,且無實際參與投標意願廠商之估價 單。陳文雄即於88年10月22日前某日,分別與不知情之雙星



體育社負責人花錘鏢承發商行實際負責人施教鴻及帥格實 業有限公司負責人乙○○借得渠等已捺蓋各該公司發票章及 負責人印章(即俗稱大小章)之估價單後,分別由陳文雄本 人,在其當時位於彰化縣溪湖鎮○○路290號住處,書寫承 發商行估價單1紙,不知情之陳文雄配偶林秋月書寫雙星體 育社、帥格實業有限公司估價單各1紙後,由陳文雄於88年 10月22日,親自同時將該3紙估價單,交予溪湖果菜公司承 辦人員洪金池洪金池因已受丙○○指示,同時收受陳文雄 所提供之前揭3紙估價單;丙○○洪金池為遂行渠等圖利 陳文雄之目的,與陳文雄基於公務員明知為不實之事項,而 登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡,渠等3人均明知前開 88員工制服採購案已內定由陳文雄製作,由陳文雄所提供之 前開3家廠商,均無實際參與投標之意願,仍逕為虛偽比價 ,推由負責登載前開採購案比價之洪金池,於陳文雄所提供 雙星體育用品社估價單上,逕行簽寫「擬:依照估價逕行辦 理呈請核示」不實事項,以此表徵為其職務上所應登載之比 價、決標,由雙星體育用品社以21 0,000元得標之紀錄,並 呈報溪湖果菜公司不知情之總務課長黃水文、主計課長楊翠 華及總經理楊豊吉,足以生損害於溪湖果菜公司對於採購業 務管理之正確性,並使陳文雄得憑雙星體育社名義,以21萬 元獲得88員工制服採購,直接圖利陳文雄,陳文雄因承作該 採購,獲得31,500元之不法利益。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等)於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特 別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件,應就前後階段之陳述進行整體判斷,以決定其間是否具 有實質性差異,惟無須針對全部陳述作比較,陳述之一部分 有不符,亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形 ,亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較,以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ,則虛偽陳述之危險性即不高,雖係審判外陳述,或未經被 告為反對詰問、對質,仍得承認其有證據能力。所稱「外部 情況」之認定,例示如下:
⑴時間之間隔:陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作



成,一般與事實較相近,事後即可能因記憶減弱或變化,致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避:由於先前陳述時被告未在場,是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然;事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情,因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⑶受外力干擾:陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察(官) 所為之陳述,程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、 詐欺、利誘或收買等外力之影響,其陳述較趨於真實。若被 告在庭或有其他成員參與旁聽時,陳述人可能會本能的作出 迴避對被告不利之證述,或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實 或進而否認以前之供述而為陳述。
⑷事後串謀:證人對警察描述其所親身經歷之情形,因較無時 間或動機去編造事實,客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ,其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係,雙方可能因串 謀、請託而統一口徑;或事後情況變化,兩者從原先敵對關 係變成現在友好關係,抑或業已由中取得利益等情形,其陳 述即易偏離事實而較不可信。
⑸警詢或檢察事務官偵查時,有無辯護人、代理人或親友在場 :如有上開親誼之人在場,自可期待證人為自由從容之陳述 ,其證言之可信度自較高。
⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整:如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況,均翔實記載完整,自可推定證人之陳 述,與事實較為相近,而可信為真實。法院應斟酌上列因素 綜合判斷,亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化 ,此一要件係屬訴訟法事實之證明,以自由證明為已足,且 應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證 據能力而已,至該證據具有證據能力後,其證據力之強弱問 題(指證明力),仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得 ,依法認定之。
本件證人陳文雄於調查站訊問中及原審法院審理時就被告丙 ○○是否告知其採購訊息,並要求其準備3家不同廠商估價 單等情雖先後不符,本院審酌證人陳文雄於調查站訊問中之 證述距案發日較近,當時記憶自較深刻,可立即反應所知, 不致因時隔日久而遺忘案情;且較無來自其他被告丙○○同 庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證,或事後串謀而故為迴 護被告丙○○之機會,證人陳文雄於原審法院審理時,復陳 稱於調查站接受訊問時,並無何遭受強暴、脅迫、利誘等不 當訊問情事,筆錄上所為記載,均係其所陳述等語,揆諸上



開說明,證人陳文雄於調查站時所為之陳述,客觀上應具有 較可信之特別情況,且亦為證明犯罪事實存否所必要,自有 證據能力。
二、另按刑事訴訟法第159條之1規定:被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。 本件證人陳文雄於檢察官偵訊中之證述業經具結,於原審法 院審理時且陳稱偵訊筆錄所記載均係其所陳述,內容也都實 在等語,足認證人陳文雄於檢察官偵訊中所言並無「顯有不 可信之情況」存在,亦有證據能力。
三、公訴人、被告及選任辯護人就本案本院其餘引用之供述證據 及非供述證據,於本院審理時均無異議,本院審酌該等供述 、非供述證據取得均無何不當,依刑事訴訟法第159條之5規 定均有證據能力,合先敘明。
貳、實體部分:
一、訊據被告丙○○坦承於前開採購案期間,任職溪湖果菜公司 之副總經理,知悉有此88員工制服採購案,伊之胞妹係陳文 雄之配偶等情,惟辯稱:伊僅係副總經理,並無審核權,係 依照慣例辦理云云。經查:
①被告丙○○與證人洪金池均係依法令從事於公務之人員:被 告丙○○行為後,刑法業已修正,並於95年7月1日施行,第 10條第2項原規定「稱公務員者,謂依法令從事於公務之人 員。」修正後規定為:「稱公務員者,謂下列人員:一、依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限 者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與 委託機關權限有關之公共事務者」,其修正說明第㈣點:「 如非服務於國家或地方自治團體所屬機關,而具有依『其他 依法令從事於公共事務而具有法定權限者』,因其從事法定 之公共事項,應視為刑法上的公務員,故於第一款後段併規 定之。此類之公務員,如依水利法及農田水利會組織通則相 關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚 有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦 採購等人員,均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而 具有法定職務權限之人員。」(此為學理上所稱之「授權公 務員」),可知公營事業之員工,若依政府採購法之規定承 辦或監辦採購之行為,縱其採購內容係涉及私權或私經濟行 為之事項,惟因公權力介入甚深,仍應解為有關公權力之公 共事務。經查,被告丙○○及證人洪金池所任職之溪湖果菜 公司,係由溪湖鎮公所持有60.67%股份,屬公營事業機構 ,此為被告所不爭執,又被告丙○○時係擔任副總經理,就



該溪湖果菜公司之一切事項均有監督權限;證人洪金池則於 總務單位任事,負責辦理財物及工程採購,其職務上所為採 購案件,均應依政府採購法及相關規定辦理,此有彰化縣政 府96年4月13日府行採字第096006 8673號函示:「於政府採 購法公布施行後,因部分規定與政府採購法規定不一致,本 府於88年5月29日以88彰府秘庶字第010217號函通函所屬機 關、學校廢止,不再援用,所有採購案件,悉依政府採購法 及相關規定辦理。『機關營工程及購置定製變賣財物稽察條 例』亦於88年6月2日以總統華總一義字第880012 4370號令 廢止在案」1紙在卷可稽(見95年度偵字第11163號卷第76 頁),從而,被告丙○○就溪湖果菜公司依照政府採購法規 定,辦理前揭88員工制服採購案,負有監督職責;而證人洪 金池就溪湖果菜公司依照政府採購法規定,主辦前揭88員工 制服採購案,渠等2人不論依照修正前抑或修正後之規定, 均具刑法之公務員身分,合先敘明。
②被告丙○○就其所監督之88員工制服採購案有直接圖被告陳 文雄不法利益,且因而獲得利益:
⑴證人即本案總務單位承辦人員洪金池於95年7月26日調查 站訊問及檢察官偵訊時具結後證稱:溪湖果菜公司88 年 間辦理之88員工制服採購案,係由副總經理即被告丙○○ 決定採購細項,該採購案並無公告或出售投標資料,係由 被告丙○○決定比價廠商名單,並將採購內容告知投標廠 商,其依照被告丙○○指示收取估價單後辦理書面簽呈作 業等語綦詳(見94年度他字第1563號卷第80頁至第83 頁 ,第112頁至第116頁),堪認被告丙○○就溪湖果菜公司 88員工制服採購案有監督權限。雖被告丙○○辯稱:伊僅 係副總經理,並無審核權限云云。惟查,證人洪金池於檢 察官偵訊及原審法院97年1月15日審理時具結後均證稱: 此次採購總經理楊豊吉均未曾指示等語;證人洪金池於原 審法院97年1月15日審理時另證稱:黃水文就本件採購案 亦未特別指示應如何處理等語,證人洪金池與被告丙○○ 並無仇怨,於具結後負偽證罪處罰之心理壓力下,仍為上 開證述,證人洪金池此部分證述,應可採信。
⑵被告丙○○及證人洪金池未依法透過公開程序招標,係由 被告丙○○告知陳文雄本件溪湖果菜公司88員工制服採購 案訊息,並告以需準備3家不同廠商估價單交予溪湖果菜 公司,以便補齊比價作業程序等情,業據證人即同案被告 陳文雄於95年7月26日調查站訊問時證稱:88年員工制服 採購案訊息係被告丙○○親口告訴伊的,當時係被告丙○ ○主動通知其到溪湖果菜公司,親口向其表示要購買團體



制服,其依被告丙○○要求之規格備妥團體制服送到溪湖 果菜公司,被告丙○○即要其再準備3家不同廠商之估價 單,以便補齊比價作業程序等語(見94年度他字第1563 號卷第33頁至第37頁),核與證人洪金池於調查站、檢察 官偵訊及原審法院97年1月15日審理時證述:當時本件標 案未貼公告,也沒有登報及在網路上公告,而溪湖果菜公 司亦無參考廠商,本件係被告丙○○通知廠商參與比價, 並拿估價單過來,從而其認為本案即係由被告丙○○決定 得標廠商等語相符(見94年度他字第1563號卷第80頁至第 83頁,第112頁至第116頁及原審當日審判筆錄)。雖證人 陳文雄嗣後於原審法院審理時改稱:其係聽聞同業提及, 才知有此溪湖果菜公司88員工制服採購案,其詢問被告丙 ○○後,被告丙○○即要其去問主辦人,當時被告丙○○ 並未給其任何指示,在調查站時,因人很緊張,時間又比 較久,才會說是被告丙○○主動通知其,表示說要向其購 買團體制服,並要其準備3家不同廠商估價單等語(見原 審法院97年1月15日審判筆錄)。惟查:經原審法院於97 年1月15日審理時,詢問證人陳文雄,究竟係於何時、何 地聽到何同業討論制服採購案,證人陳文雄則證稱:同業 那麼多人忘記了等語(見當日審判筆錄),證人陳文雄事 後翻異前詞,尚非無疑;況證人陳文雄於95年7月26日偵 訊時具結後證稱:88年員工制服採購案比價之訊息,係被 告丙○○親口告訴其的,因為其太太即係被告丙○○之胞 妹,且其太太係癌症第3期,經濟狀況不好,被告丙○○ 才會告知前述採購訊息等語(見94年度他字第1563號卷第 146頁至第149頁),足徵證人陳文雄於調查站及偵訊時證 稱係被告丙○○告知採購訊息,並要求其準備3家不同廠 商估價單等語,較符事實,證人陳文雄事後翻異前詞,顯 係迴護被告丙○○,尚難據為被告丙○○有利之認定。 ⑶證人陳文雄於調查站時證述:自行向無投標意願且不知情 之雙星體育社、帥格實業有限公司承發商行取得空白估 價單後,由其及配偶林秋月自行在估價單上填載金額等語 綦詳(見94年度他字第1563號卷第33頁至第37頁),核與 證人即被告陳文雄配偶林秋月於原審法院97 年1月15日審 理時證稱:雙星體育社及帥格實業有限公司這2張估價單 是被告陳文雄交給其,由其在彰化縣溪湖鎮○○路290號 的家裡寫的等語相符(見原審當日審判筆錄),另證人雙 星體育社實際負責人花錘鏢於95年7月26日偵訊及嗣後與 證人即承發商行實際負責人施教鴻於原審法院97年1月15 日審理時結證:其等本身並無意願要參標,係交予被告陳



文雄蓋好商號發票章及負責人章的空白估價單等語(見94 年度他字第1563號卷第99頁至第101頁及原審法院當日審 判筆錄),證人乙○○即帥格有限公司負責人於本院審理 時證述:估價單上帥格實業有限公司及乙○○之印章均真 正,伊並沒有印象帥格實業有限公司有沒有參與溪湖果菜 公司本件員工制服採購案之競價等語 (見本院九十七年十 一月二十日筆錄),又經檢察官檢送彰化縣溪湖果菜市場 「88年員工制服採購案」財物請購單原件、估價單原件送 法務部調查局進行筆跡鑑定,鑑定結果為:乙2類(即指 雙星體育用品社估價單)與乙4類(即指帥格實業有限公 司估價單)字跡筆劃特徵相同,有該局95年4月25日調科 貳字第09500184610號鑑定通知書暨所附財物請購單、估 價單在卷可稽(見95年度偵字第11163號卷第7頁至第34頁 ),益徵證人陳文雄、林秋月證稱係由證人林秋月填寫雙 星體育社、帥格實業有限公司估價單,陳文雄陳稱伊填寫 承發商行估價單乙節屬實。
⑷證人陳文雄於備妥前開3家廠商估價單後,即將該3紙估價 單同時交予受被告丙○○指示之證人洪金池乙節,亦據證 人陳文雄於原審法院97年1月15日審理時證稱:其係將3張 估價單交予證人洪金池等語(見原審法院當日審判筆錄) ,核與證人洪金池於95年7月26日檢察官偵訊時具結後證 稱:其係依照被告丙○○指示收取估價單後辦理書面簽呈 作業,而該得標廠商係1次拿3家估價單給其,且在廠商拿 估價單給其之前,被告丙○○即告以會有廠商拿估價單給 其等語相符(見94年度他字第1563號卷第112頁至第116頁 ),證人洪金池於原審法院97年1月15日審理時具結後復 證稱:其在偵訊時說會接受、照辦1個廠商1次拿家3家估 價單,即係因被告丙○○有交代過,且被告丙○○曾說廠 商會拿估價單給其,其於其他採購經驗中,均無發生過同 一家廠商拿2或3家估價單來等語(見原審法院當日審判筆 錄)。雖證人陳文雄於95年7月26日調查站訊問時證稱: 其當時係將該3家廠商之估價單一齊交給被告丙○○等語 ,惟證人陳文雄此部分證述,核與被告丙○○及證人洪金 池供、證不符,證人陳文雄嗣後於原審法院97年1月15日 審理時已改稱:其應係將3家廠商估價單一同交給證人洪 金池等語,足認證人陳文雄前開證述,應係其依憑本件採 購案均係被告丙○○與其接觸之記憶,而誤記交付估價單 之對象,尚難因證人陳文雄此部分於調查站與事實不符之 證述,遽認證人陳文雄於調查站及檢察官偵訊時所為其他 與事實相符之證述均屬虛偽。




⑸證人陳文雄交付前揭其所準備之3家廠商估價單後,即以 21萬元,取得該溪湖果菜公司88員工制服採購案之承作機 會,且其獲利為1.5成等情,業據證人洪金池於調查站及 檢察官偵訊時具結後證稱:其依被告丙○○指示收取該3 家廠商估價單後,即辦理書面簽呈作業等語(見94年度他 字第1563號卷第80頁至第83頁,第112頁至第116頁);且 證人陳文雄於95年7月26日在調查站訊問時證稱:係其自 行決定該3家廠商之標價,其當時即係以獲利1成半計算標 價等語(見94年度他字第1563號卷第33頁至第37頁),並 有溪湖鎮果菜市場股份有限公司88年10月22日財物請購單 、雙星體育用品社88年10月22日估價單、承發商行88 年 10月22日估價單及帥格實業有限公司88年10月22日估價單 各1紙在卷可稽(見95年度偵字第11163號卷第28頁、第29 頁、第30頁、第31頁)。
⑹綜上所述,本案被告丙○○就溪湖果菜公司之88員工制服 採購案既有監督職權,竟罔顧該溪湖果菜公司於辦理採購 時,應符合政府採購法以公開資訊之方式,公開徵求廠商 書面報價,並擇符合需要者辦理比價,竟私下通知伊妹婿 即證人陳文雄備妥3家不同廠商之估價單,並於告知證人 即負責主辦此88員工制服採購案之洪金池後,由證人洪金 池同時收受被告陳文雄所交付之3家不同廠商估價單,並 虛以進行形式書面比價,致被告陳文雄於無任何實質競爭 下,以雙星體育社之名義,取得該88員工制服採購案之承 作機會因而獲利,被告丙○○與證人洪金池有直接圖被告 陳文雄不法利益,並因而獲得利益乙情,應堪認定。 ③被告丙○○與證人陳文雄、證人洪金池等人,共同明知雙星 體育社、承發商行帥格實業有限公司並無投標之意願,仍 由證人洪金池於其職務上所掌雙星體育社之估價單上,簽寫 「擬:依照估價逕行辦理呈請核示」不實事項,以此表徵為 其職務上所應登載之比價、決標,由雙星體育用品社以210, 000元得標之紀錄,並持以呈報溪湖果菜公司不知情總務課 長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉乙情,業據證人 洪金池於原審法院97年1月15日審理時證稱:當時由同1 個 廠商拿3家不同廠商估價單來後,其因被告丙○○之指示, 即予以收受,並以請購單附上估價單代替簽呈等語(見原審 法院當日審判筆錄),並有前開請購單、估價單共4紙在卷 可稽。證人洪金池就主辦溪湖果菜公司之88員工制服採購案 ,具有公務員身分如上述,參以證人洪金池於原審法院97年 1月15日審理時證稱:以往辦理採購經驗中,並無任何廠商1 次拿好幾家廠商之估價單投標,係因被告丙○○有交代,才



會收受等語(見原審法院當日審判筆錄),足認證人洪金池 於收受陳文雄所交付之前開3紙估價單際,亦明知雙星體育 社、承發商行帥格實業有限公司並無實際參與投標之意願 ,仍因受被告丙○○指示,虛以進行書面比價,並在其職務 上所持有之雙星體育社估價單上為上開不實登載,並呈報不 知情之總務課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉, 被告丙○○與證人陳文雄、洪金池間,就渠等明知並不存在 之公開資訊、書面報價情事,推由證人洪金池於職務上所登 載之公文書為虛偽記載乙情,亦堪認定。
④綜上所述,本件事證已臻明確,被告犯行洵堪認定。参、按被告行為後刑法於94年2月2日修正公布,95年7月1日施行 ,依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨,比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因( 如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而 為比較。茲就本件適用之法律比較如下:
⑴刑法第10條第2項原規定為「稱公務員者,謂依法令從事 於公務之人員。」,修正為「稱公務員者,謂下列人員: ㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定 職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託 ,從事與委託機關權限有關之公共事務者,(貪污治罪條 例第2條原規定依據法令從事公務之人員..,為配合刑 法修正,亦修正為公務員犯本條例之罪者,依本條例規定 處斷)」。然被告丙○○無論依修正前後之刑法第10條第2 項規定,均符合公務員身份,自無比較問題(最高法院95 年11月7日第21次刑事庭會議決議參照)。 ⑵被告丙○○行為後,貪污治罪條例第6條第1項第4款規定 於90年11月7日修正公佈,修正前後之刑度雖相同,惟修 正後以「明知違背法令」、「因而獲得利益」之結果為犯 罪成立要件,並刪除未遂犯之規定,構成要件既有減縮, 自應以修正後之規定有利於被告丙○○,依刑法第2條第1 項規定應適用90年11月7日修正公布後即現行貪污治罪條 例第6條第1項第4款規定之規定。
⑶刑法第28條原規定:「二人以上共同實施犯罪之行為者, 皆為正犯。」,修正為:「二人以上共同實行犯罪之行為 者,皆為正犯。」,揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共 同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定 之正犯要件,亦即修正後之共同正犯,限縮在「實行」概 念下之共同參與行為,始成立共同正犯。本案被告丙○○



就所犯圖利罪及公文書登載不實罪與證人洪金池間均為共 同正犯,尚無比較問題。
⑷修正後刑法第55條已廢除牽連犯之規定,本件被告丙○○ 所犯違反貪污治罪條例第6條第1項第4款及刑法第213條2 罪,具有牽連犯關係,依修正前即行為時之規定,應從一 重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪處斷;依修正後 之刑法既已刪除牽連犯之規定,則所犯上述2罪即應依數 罪併罰之規定分論併罰,修正前之規定對被告有利,依刑 法第2條第1項之規定,應適用修正前刑法第55條牽連犯之 規定。
⑸貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務圖利 罪,其法定刑得併科新臺幣3000萬元以下罰金。依修正前 刑法第33條第5款規定,罰金最低額為銀元1元,與修正後 刑法第33條第5款規定罰金為「新臺幣一千元以上,以百 元計算之」相較,以修正前刑法第33條第5款規定有利於 被告,依刑法第2條第1項之規定應適用修正前之規定。 ⑹至刑法第59條係酌減審認標準之明文化,非法律之變更。 褫奪公權係從刑,應依主刑所適用之法律。又本件被告所 犯貪污治罪條例第第6條第1項第4款之罪適用修正後之規 定,與刑法第55條牽連犯及第33條第5款罰金之規定適用 修正前之規定,並不違背上開最高法院95年度第8次刑事 庭會議決議會議意旨。
被告丙○○係溪湖果菜公司之副總經理,依政府採購法辦理 之88員工制服採購案,為其監督之事務,其係公務員,明知 該採購案違背政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額 採購招標辦法」第2條第1項第3款之規定,仍與證人洪金池 共同直接圖被告陳金雄之不法利益,致被告陳金雄於無庸競 爭下,直接獲得該採購案,並因而獲得31,500元利益,核被 告丙○○此部分所為,係犯修正後即現行貪污治罪條例第6 條第1項第4款之直接圖利罪。又被告丙○○陳金雄均明知 雙星體育社、承發商行帥格實業有限公司並無實際欲參與 投標之意願,竟推由同有犯意聯絡之主辦人員即證人洪金池 ,於其職務上所應登載之審核結果上,為上開不實登載,並 呈報溪湖果菜公司之不知情總務課長黃水文、主計課長楊翠 華及總經理楊豊吉,足生損害於溪湖果菜公司對於採購業務 管理之正確性,核被告丙○○此部分所為,係犯刑法第213 條之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪 (按刑法第216條之行使第213條之公務員登載不實文書罪, 係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件,公務員 就所擬之公文為呈判或會簽,乃其職務上之層轉行為,並非



自己持用該文書對於內容有何主張,尚與行使有別),公訴 人起訴書犯罪事實欄業已載明此部分犯罪事實,雖於證據並 所犯法條欄漏載此部分罪名,本院自應一併審理。被告丙○ ○就所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪與證 人洪金池間,就所犯刑法第213條之公務員明知為不實之事 項而登載於職務上所掌公文書罪,與證人洪金池及陳文雄間 均有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯 (證人陳文雄就所犯 公務員登載不實罪部分,係無公務員身分之人,而與有該身 分之被告丙○○洪金池共同實施犯罪,依刑法第31條第1 項規定,為共同正犯)。被告丙○○犯公務員登載不實罪之 目的,在於圖利陳文雄,所犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之直接圖利罪,與刑法第213條之公務員明知為不實之事 項而登載於職務上所掌公文書罪間,有方法目的之牽連關係 ,應依修正前刑法第55條後段牽連犯規定,從一重之圖利罪 處斷。又被告丙○○所犯之情節輕微,其為被告陳文雄所圖 得之財物為31,500元,在5萬元以下,依同條例第12條第1項 規定,減輕其刑。再被告丙○○就本件員工制服之採購未依 政府採購法相關規定辦理,圖利因配偶罹癌經濟狀況欠佳之 妹婿陳文雄,行為固不足取,然被告丙○○本人並未獲利, 陳文雄亦僅獲利31,500元,被告丙○○本件行為之惡性與一 般公務員就巨額採購、重大工程等之圖利相較,情節顯然輕 微,縱科以依上開規定減刑後之最低度刑仍嫌過重,犯罪之 情狀顯可憫恕,爰依刑法第59條之規定遞減其刑。原審認被 告丙○○罪證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟原審宣告 被告有期徒刑三年八月,於適用中華民國九十六年罪犯減刑 條例規定減刑後,竟予宣告緩刑,尚有未洽,檢察官以原審 宣告緩刑不當為由上訴雖無理由,然原審此部分判決既有如 上未當之處,應由本院將其撤銷改判,爰審酌被告犯罪之動 機、目的、手段及所圖得之利益不多、所生之危害非巨暨犯 罪後之態度等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑,並依 貪污治罪條例第17條之規定,宣告褫奪公權貳年。又本件被 告犯罪時間在96年4月24日以前,符合中華民國九十六年罪 犯減刑條例第三條第一項第一款但書減刑規定,爰依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定 減其宣告刑二分之一,並依同條例第十四條規定,比照主刑 減刑之標準減輕其褫奪公權。再被告丙○○前未曾受有期徒 刑以上刑之宣告,有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ,因一時失慮犯本件罪行,犯後已表悔悟,經此偵審教訓, 應知警惕當無再犯之虞,本院認本件減處之有期徒刑以暫不 執行為適當,併予宣告緩刑5年,以啟自新,併依刑法第74



條第2項第4款,命被告丙○○應向公庫支付如主文欄所示之 金額。而貪污治罪條例第10條第1項固規定犯第4條至第6條 之罪者,其所得之財物應予追繳,然該條之規定係以所得者 為限,其無所得或已發還者,自無從再為追繳或發還之諭知 (最高法院54年臺上字第265號判例意旨參照),本件被告 丙○○係圖利被告陳文雄,被告丙○○本身並無所得,自無 庸諭知追繳該所得之財物。
肆、公訴意旨另以:被告陳文雄與被告丙○○基於違反貪污治罪 條例第6條第1項第4款之犯意聯絡,就前揭溪湖果菜公司88 員工制服採購案,由被告陳文雄自行備妥雙星體育社、帥格 實業有限公司及承發商行估價單,並提出交予承辦人員洪金 池辦理,並簽辦由最低價之雙星體育社以21萬元辦理該制服 採購案,因認被告丙○○另犯刑法第342條背信罪及政府採 購法第87條第3項之罪。按犯罪事實應依證據認定之,無證 據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之 判決,各為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明定 。經查貪污治罪條例第6條第1項第4款規定,應係刑法第342 條背信罪之特別規定,而具有法規競合關係,被告丙○○經 本院認定涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款規定,自無從 再依刑法第342條規定論罪科刑。又政府採購法第87條第3項 之以詐術方法,使開標發生不正確結果罪;係指行為人以詐 術或其他非法方法,使廠商無法投標或開標發生不正確結果 為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員 施用詐術或其他非法之方法,使參與投標廠商或相關承辦人 員陷於錯誤,致廠商無法投標或開標發生不正確結果之謂。 本件溪湖果菜公司88員工制服採購案中,因無對外公開採購 訊息,尚無任何知悉該採購案而有投標意願之廠商,從而, 尚無「使廠商無法投標」之情事;且本案88員工制服採購案 之承辦人員洪金池,知悉本案並無依政府採購法公平競爭投 標之情,並無陷於錯誤之情,其與被告丙○○共同圖利陳文 雄如上述,核被告丙○○所為與前開政府採購法第87條第3 項之構成要件不合,此外本院且查無其他積極證據足認被告 犯此部分罪行,因公訴人認與上開判罪部分有裁判上一罪之 關係,爰不另為無罪之諭知。
伍、據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、貪污治罪條例第6條第1項第4款、第12 條第1項、第17條、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條 、第213條、第55條後段 (修正前)、第59條、第74條第1項 第1款、第2項第4款、第37條第2項、中華民國96年罪犯減刑 條例第2條第1項第3款、第7條、第14條,判決如主文。



本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中  華  民  國  97  年  12  月  4   日 刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 許 旭 聖
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內,向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚 錫 鈞
中  華  民  國  97  年  12  月  4   日

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參考資料
溪湖鎮果菜市場股份有限公司 , 台灣公司情報網
帥格實業有限公司 , 台灣公司情報網