臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1986號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○○
丙 ○
共 同
選任辯護人 林邦賢 律師
上列上訴人等因被告等背信等案件，不服臺灣彰化地方法院97年
度易字第1199號中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第3346、5317號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告丁○○○部分撤銷。
丁○○○共同犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
其他上訴（被告丙○部分）駁回。
犯罪事實
一、丁○○○於民國77年間與乙○○、戊○○出資新臺幣（下同 ）711萬元（比例依序為15%、70%、15%），購買坐落彰化縣 彰化市○○段阿夷小段第375之1（起訴書誤為371之1，業經 原審法院檢察官於原審審理時當庭更正）、375之49、375之 195 、375之199、375之200、375之201、375之 205、375之 236地號等8筆土地（下稱系爭土地），並徵得丁○○○之母 丙○同意，於77年12月16日借名登記為所有權人，所有權狀 則由乙○○保管，將來出售系爭土地時，損益按出資比例分 配，且於77年12月20日由丁○○○、乙○○、戊○○訂立確 認書為憑。詎丁○○○與丙○均明知系爭土地係暫以丙○名 義辦理登記，丙○乃為乙○○、戊○○處理事務之人，且所 有權狀於購得土地之初即由乙○○持有保管中，並未遺失， 丁○○○與丙○為將系爭土地出賣得款，竟共同基於偽造文 書及意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，於94年 9月19日 同往彰化縣彰化地政事務所（下稱彰化地政事務所），以所 有權狀於94年8月1日遺失為由，由丁○○○填寫所有權狀遺 失切結書，並由丙○在其上簽名，再持向彰化地政事務所不 知情之承辦公務員申請補發，並使承辦公務員將此不實事項 登載於職務上所掌之土地登記簿上，而據以辦理公告，繼於 公告期滿後補發所有權狀，足以生損害於地政機關對於地政 書狀核發業務管理之正確性及書狀保管人乙○○。丙○取得 補發之所有權狀後，復違背受託登記為所有權人之任務，於 95年5月8日經由不知情之親戚郭生傳介紹及代書陳順福居間
，由丁○○○陪同，與林育汝訂立土地買賣契約書，將系爭 土地以1百萬元之價格賤賣予林育汝，並於95年5月25日辦理 所有權移轉登記予林育汝所指定之巫文傑，而丁○○○、丙 ○得款後，亦未按出資比例分配予乙○○、戊○○，致生損 害於乙○○、戊○○之財產。
二、案經乙○○、戊○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4 等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任 辯護人於本院審理時，就證人郭生傳、陳順福、林育汝、丙 ○於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審 酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認 為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證 據能力，合先說明。
二、訊據被告丁○○○、丙○均矢口否認有背信等犯行，被告丁 ○○○辯稱：伊與與告訴人乙○○、戊○○是親戚關係，本 件系爭土地，在伊投資之前，乙○○已向伊母親丙○借名登 記，言明借名三個月，但久經催促，均未處理。伊載丙○至 地政事務所辦理權狀補發，至買賣部分伊均未參與，且系爭 土地均為畸零地，有行無市云云。丙○辯稱：告訴人乙○○ 當時借用伊之名義，登記為系爭土地之所有權人只要 3個月 期間，拖了十幾年，伊年紀大了，不想起日後紛爭，因此在 未告知告訴人之情形下出售，系爭土地之畸零地沒有什麼價 值，因此才賣一百萬元云云。
三、本院查：
㈠被告丁○○○於77年間與告訴人乙○○、戊○○出資 711萬 元（比例依序為 15%、70%、15%），購買系爭土地，並徵得 丁○○○之母即被告丙○同意，於77年12月16日借名登記為 所有權人，所有權狀則由乙○○保管，將來出售系爭土地時 ，損益按出資比例分配，且於77年12月20日由丁○○○、乙 ○○、戊○○訂立確認書，載明：「茲立確認書人乙○○、 戊○○、丁○○○等三人合資購買彰化市○○段阿夷小段37 5-1 號等八筆土地大約貳佰參拾陸坪左右。其合資性質乙○ ○佔70％、戊○○15％、丁○○○15％，土地登記人暫以丙
○名下登記，其將來出售、分配之利益均照上列投資比例分 配，不得異議。丙○之印鑑證明及印鑑章由丁○○○負責處 理，不得有不法情事，土地所有權狀皆由乙○○保管。恐口 無憑，特立此確認書以為憑證。土地明細如附表」等情，業 據被告丁○○○供承在卷，就擔任系爭土地登記名義人一節 ，亦據被告丙○自白不諱，核與證人即告訴人乙○○、戊○ ○證述情節相符，並有上開確認書影本附卷可查。 ㈡被告丁○○○、丙○在未知會告訴人乙○○、戊○○之情形 下，於94年 9月19日同往彰化地政事務所，以系爭土地所有 權狀於94年8月1日遺失為由，由被告丁○○○填寫所有權狀 遺失切結書，並由丙○在其上簽名，再持向彰化地政事務所 不知情之承辦公務員申請補發，並使承辦公務員將此不實事 項登載於職務上所掌之土地登記簿上，而據以辦理公告，繼 於公告期滿後補發所有權狀。被告丙○再於95年5月8日經由 不知情之親戚郭生傳介紹及代書陳順福居間，由丁○○○陪 同，與林育汝訂立土地買賣契約書，將系爭土地以 1百萬元 之價格出賣予林育汝，並於95年 5月25日辦理所有權移轉登 記予林育汝所指定之巫文傑等情，亦據被告二人供承不諱， 核與證人郭生傳、陳順福、林育汝於檢察官偵查時證述情節 相符，並有卷附之土地所有權狀、土地登記謄本、異動索引 、土地逕為變更登記申請書、土地登記申請書、所有權狀遺 失切結書、土地買賣所有權移轉契約書、土地買賣契約書等 影本可稽。
㈢被告丁○○○雖辯稱：伊雖然於契約時在場，但對被告丙○ 出售土地之部分伊未參與云云。然查：
⑴被告丁○○○於96年10月12日檢察官偵訊時供稱：「對於簽 確認書及帶我母親丙○至地政事務所補發土地所有權狀及上 開土地賣與林育汝，這些我都承認。．．而且我為了周轉才 會將這 8筆土地賣給林育汝，有部分是為了替乙○○保證時 所受的損失」等語。
⑵證人即共同被告丙○於97年1月11日檢察官偵訊時證稱：「 （問：你賣土地的事，你女兒丁○○○是否知情？是買賣前 或買賣後知悉的？）答：買賣以前就知道了」「有（去補發 土地所有權狀），本來沒有土地所有權狀，乙○○沒有給我 ，我為要賣土地，所以叫我女兒丁○○○帶我去補發所有權 狀，丁○○○也知道這件事」等語。證人即系爭土地買受人 林育汝於同日檢察官偵訊時證稱：「我有聽說丙○名下有土 地，沒有辦法領老人年金，要把土地賣掉才可以領，好像是 簽約時聽說的」「（問：買多少錢？錢拿給誰？）答：忘記 了，好像沒多少錢，是拿票或是用現金付的，我忘記了，當
時丁○○○、丙○、郭生傳以及陳順福代書、何彩煥都在場 ，我直接拿給她們的」「（問：丙○賣土地之事，妳女兒丁 ○○○是否知情？是買賣前或買賣後知悉的？）答：知道， 她都在場，我們簽約時他都有在場」等語。
⑶證人即系爭土地移轉承辦代書陳順福於97年3月4日檢察官偵 訊時證稱：「當時有一位姓吳的太太介紹雙方買賣，找我辦 理過戶，因為丙○女士年紀比較大，我要她找親人陪同辦理 ，後來我到神岡鄉找到丙○的女兒，即今天到庭的丁○○○ 就由丙○女士拿出證件，土地契約書也是由丙○簽名，買方 是林育汝，但是過戶給巫文傑，代書費用是林育汝付的」「 本件買賣當時辦理時我一直很慎重，甚至到丙○的家核對， 並要求丙○的一名子女在場，一直到買賣雙方合意之後我才 請雙方簽名蓋章」等語。
綜合上述，被告丁○○○既係因「為了周轉才會將這 8筆土 地賣給林育汝，有部分是為了替乙○○保證時所受的損失」 而出售系爭土地，且於契約時在場，所辯未參與買賣云云， 應非事實。本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定。四、被告等行為後，刑法業於94年 2月2日修正公布，並自95年7 月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14 日公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2條第1項本身雖經修正，惟並無比較新舊法適用之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為 「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從 輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形 ，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律 處斷，而不得一部割裂，分別適用不同之新舊法。準此： ⑴刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪及刑法第 342條第1項背信罪雖未經修正，但該等條文罰金刑部分，在 刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀 元，其最高罰金數額從各該法條之規定，而其最低罰金數額 ，依修正前第33條第5款之規定，為1元（貨幣單位為銀元） 以上，且若定有罰金刑之論罪法條係於72年 6月25日前所制 定，而該法條日後均未修正者，依罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段規定，就其原定數額提高為2至10倍，其後修正者則 不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2條規定，以銀元1元折算為新臺幣 3元；於刑法修正後，因 刑法第33條第5款修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元 計算之。」使得刑法規定之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺 幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修 正為新臺幣。又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與 刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1，規定「 中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編 未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後， 就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年 1月7日新 增或修正之條文，就其所定數額提高為 3倍。」從而，刑法 分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無 不同，惟修正後刑法第33條第 5款所定罰金刑之最低數額， 較修正前提高，自以修正前刑法第33條第 5款之規定較有利 於被告。
⑵修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，修正後則規定「二人以上共同實行犯罪之行為 者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正 犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件。本案被告之犯行， 均屬實行犯罪行為之正犯，則無論適用修正施行前後之刑法 第28條規定論處，輕重並無不同，應逕適用修正後刑法第28 條規定。
⑶修正前刑法第31條第 1項規定「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯 論」，修正後則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其 共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯 論。但得減輕其刑」，即本條文除文字修正外，修正後之新 法並規定得減輕其刑，故修正後之規定較為有利。 ⑷刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪， 應予分論併罰。新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律 即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。 ⑸綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第2條第1 項規定，本案以適用被告行為時之相關刑罰法律論處，對被 告較為有利。
⑹易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於刑法 修正施行後，應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有 利於行為人之法律，不包括在上開「綜其全部罪刑之結果而 為比較」之範圍內。修正前刑法第41條第 1項前段規定「犯 最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下 有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係
或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折 算 1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準， 廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數 額提高為1百倍折算1日，則本案被告行為時之易科罰金折算 標準，最高應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，最 高應以新臺幣9百元折算為1日；修正後刑法第41條第 1項前 段則規定「犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元 、2千元或3千元折算 1日，易科罰金。」比較易科罰金之折 算標準，以行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第2 條第1項前段規定，適用行為時即修正前之法律。五、按刑法第335條第1項之侵占罪，以擅自處分自己持有之他人 所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為 為其構成要件。被告丙○受託擔任系爭土地之名義所有權人 ，依民法關於不動產登記公示原則之規定，系爭土地之所有 權已屬登記名義人即被告丙○所有，縱實係被告丁○○○與 告訴人等共同出資，然此乃被告丙○應對告訴人等負有借名 登記之義務，屬雙方間之內部法律關係，究與被告丙○持有 他人之所有物不同，雙方因被告等謊報遺失權狀進而出賣系 爭土地並發生爭執，核屬為他人處理事務，意圖為自己不法 之利益，而為違背其任務之行為之背信行為，尚難謂係持有 人變易其原來之持有而為不法所有，自不能以刑法第 335條 第1項之侵占罪相繩。核被告等所為，係犯刑法第214條之使 公務員登載不實公文書罪、刑法第342條第1項之背信罪。被 告等就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，又被告丁○○○ 並非為告訴人等處理事務之人，就背信罪部分，係無身分之 人，而與有該身分之被告丙○共同實施犯罪，為身分犯，依 修正前刑法第28條、第31條第1項之規定，均為共同正犯。 被告等所犯上開 2罪間，有方法與目的之牽連關係，依修正 前刑法第55條之規定，應從一重之背信罪論處。被告丙○於 行為時已滿80歲，爰依刑法第18條第3項減輕其刑。六、查：被告丁○○○雖係系爭土地合夥人之一，然其在未告知 其他合夥人即告訴人等二人之情形下，共同與被告丙○違背 受託借名登記為所有權人之任務，擅自向地政機關謊報遺失 ，辦理所有權狀補發，進而出售他人，且出售之金額僅100 萬元，所出售金額遠低於台灣彰化地方法院檢察署委託華聲 企業發展鑑定顧問有限公司所為鑑定00000000元。縱不考慮 是否有行無市之具體證據，被告等出售之金額與被告丁○○ ○就系爭土地於 18年前所為投資款100萬元，僅占系爭土地 百分之十五計算，亦相去甚遠，告訴人等蒙受重大損失，不
言可喻。惟，被告等與告訴人等係親戚關係，被告丙○係告 訴人乙○○舅子的丈母娘，原本感情融洽、關係良好。由卷 附告訴人乙○○於91年間寄送予被告丁○○○之書信中亦載 明：「丁○○○女士大鑒：」「首先還是先前的一句話"對 不起再對不起"，請大人大量能原諒，這兩年來造成您的困 擾與麻煩，實在對不起、抱歉，但是事情既然已發生，事是 人要處理，這二年來我不但抱歉而且也很難過，表示我不會 做事，才會有發生此事，但是我也非常積極在處理，可是處 理事情總得需要時間，尤其房地產這十多年大環境的惡劣， 我想大家有目共賭，有行無市，大跌價，無人問津，這些因 素造成，想處理也無從著手，連政府都有發現事態嚴重性， 因此做增值稅，想解決房地產是否起死回生，帶動市場的美 景」「這二年來給您帶來的困擾，還是再次向您道歉、對不 起，好在這二年來的努力交涉、處理，現在總算有個結果， 法院已撤封，世華保證責任解除，我想一切世華銀行李先生 已詳細向您報告與解釋，本來前天我有到彰化馬上到世華， 請李先生陪我是說明及道歉，可是李先生說他先向您報告處 理過程讓您有個明白，因為此次查封是世華銀行向法院聲請 處理撤封也是世華銀行向法院聲請處理，關於保證是世華銀 行處理，是否完全解除他們才清楚，我只要配合處理，讓李 先生向您說明是否證明確實解除責任，我想您大概有所清楚 與明白」「我這裡也要向您道謝，這三十多年來我在彰化經 營事業，這段期間承蒙照顧，如飲食、居住、三更半夜起來 開門、洗衣 .... 永難忘記，並且謹記在心，非常的感謝， 尤其感謝的是您有一顆仁慈的心，讓我長進不少，謝謝、真 謝謝，此信若有的得罪，是否請您多多見諒」等語及證人即 告訴人乙○○於本院審理時證稱：丁○○○因擔任伊之保證 人，遭銀行查封不動產，要求丁○○○先代為清償，黃丁○ ○○因此查封伊三筆不動產等語，足見被告丁○○○所辯， 伊與乙○○間因保證關係而有債務糾葛，應非虛言；且系爭 土地登記於被告丙○名下18年，告訴人等均未積極處理，以 丙○於本件案發時，高齡八十有五，其所產生地價稅繳納乃 至日後遺產糾葛之疑慮，亦非全無所憑。本件原審法院就被 告丙○部分，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2 條第1項前段、刑法第28條、第31條第1項、第214條、第342 條第1項、第55條（修正前）、第18條第3項、第41條第1項 前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段， 中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條等規定，並審酌被告丙○違背受託借名登記為所有權人之 任務，擅自向地政機關謊報遺失，辦理所有權狀補發，以轉
售牟利，危害地政機關對於不動產歸屬登記資料管理之正確 性暨不動產實際所有權人之權益，告訴人等所受損害重大等 一切情狀，分別量處及減處如原審判決主文所示之目前，並 就減得之刑諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，核無違 誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴認量刑過輕，被告丙○上訴 否認犯罪均無理由，應予駁回。至被告丁○○○部分，本院 審酌上開情狀，認原審量刑過重，被告丁○○○上訴為有理 由，檢察官依告訴人之聲請提起上訴，認量刑過輕即無所依 ，爰審酌上情，被告丁○○○犯罪之動機、手段、所生危害 、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告丁○ ○○所犯上開之罪，其犯罪時間，係在96年4月24日以前， 合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑規 定，復無該條例所定不得減刑之例外情形，爰依上開規定減 其宣告刑2分之1。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第 1項前段、 第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第 1項前段、刑法 第28條、第31條第1項、第214條、第342條第1項、第55條（ 修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款、 第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王 金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日