臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1884號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因妨害自由等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度
易字第5657號中華民國97年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署96年度偵字第21165號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於持有刀械及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯於公眾得出入之場所非法攜帶刀械罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之武士刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回所處之刑及本判決第二項撤銷改判所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之武士刀壹把沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知武士刀係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械 ，非經中央主管機關許可，不得持有。竟於民國88年9月21 日「921地震」後之某日，在不詳地點，向姓名年籍不詳之 成年男子取得武士刀1把，未經許可而持有之。緣甲○○為 丙○○○之子、乙○○之兄，其與該2人間分別具有家庭暴 力防治法第3條第3款、第4款之家庭成員關係。於96年8月20 日中午12時10分許，甲○○飲酒後，在臺中縣東勢鎮○○里 ○○路60之3號丙○○○、乙○○住處內，因與丙○○○發 生爭執，竟基於恐嚇危害安全之犯意，自該處樓上取出上開 其所收藏之武士刀1把，持刀揮舞作勢威嚇，驅趕在場之丙 ○○○、乙○○，並以加害生命、身體、財產、自由之事， 恫稱：「這房子、土地都是我賺來的、你們全部都搬出去， 不從的話就拿刀殺你們」、「不殺死你們不行」等語，使丙 ○○○、乙○○心生畏懼致生危害於安全，迅速跑出門外， 甲○○見狀，持該把武士刀追逐至戶外馬路邊之公眾得出入 場所，於公眾得出入之場所未經許可、非法攜帶刀械，經乙 ○○持掃帚與之抵抗，並將甲○○手持之武士刀打落在地（ 該把武士刀旋由鄰人童秀鑾撿拾至路旁之花圃）。嗣於同日 下午1時30分許，經警獲報前往處理，由丙○○○帶同員警 至花圃當場扣得武士刀1把，因而查悉上情。
二、案經台中縣警察局東勢分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本件證人丙○○○、乙○○之警詢筆錄， 其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查 無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之 上開警詢筆錄內容，於原審及本院審理時予以提示並告以要 旨，各經檢察官、被告等人表示意見，當事人未於言詞辯論 終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時並無 不當取供之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，依上開 規定，其等於警詢中之證言自具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何恐嚇及 違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：該把刀是921地 震時，他人持以除草所用，並非伊所收藏，案發當天伊喝醉 酒，與伊弟弟吵架時，伊遭他們用掃把毆打，然伊並未拿出 該把刀，伊若有拿刀，對方就會有刀傷，伊亦無出言恐嚇他 們，此事可問隔壁鄰居，伊在鄉里為人如何即可證明云云。 惟查，被告於上揭時地持刀恐嚇其母林陳秋籣、其弟乙○○ 等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供承不諱，其在 警詢中供稱：該武士刀原係置放在其住家客廳牆壁、為友人 所贈等語（警卷第2頁），於偵查中供稱：該刀係別人所留 、為其所有等語（偵卷第8頁），於原審97年7月31日訊問時 坦承有恐嚇犯行、於97年8月18日審判時對於恐嚇及攜帶刀 械犯行則均供承明確（原審卷第71頁背面、87頁背面、第90 頁背面-91頁），核與證人即被害人丙○○○、乙○○、童 秀鑾於警詢、偵訊中所證情節相符，並有武士刀1把扣案及 現場照片在卷足憑；該扣案刀械經臺中縣警察局鑑定結果： 刀刃：48.8公分、刀柄：20.8公分、刀刃厚：0.530公分、 刀刃單面開鋒；係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之武士刀乙 節，亦有該局96年10月17日中縣警保民字第0960016456號函 在卷可參（偵卷第11-12頁）。事證明確，被告所辯無非飾 卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、查本件被告於案發時持刀追至戶外馬路邊，係屬公眾得出入 之場所乙情，業據證人乙○○、丙○○○、童秀鑾供證明確 ，並有現場照片在卷足憑（警卷第23頁），核被告所為，係
犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及槍砲彈藥刀械管制條例 第15條第2款之於公眾得出入場所非法攜帶刀械罪。檢察官 起訴書就被告持有刀械部分認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 14條第3項之非法持有刀械罪，尚有未洽，起訴法條應予變 更。被告以一恐嚇行為，同時侵害被害人丙○○○、乙○○ 2人之自由法益，觸犯二恐嚇危害安全罪名，為同種想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。又被告持有刀械 之低度行為為其於公眾場所非法攜帶刀械之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告所犯恐嚇危害安全及非法攜帶刀械罪2 罪 間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審就被告持有刀械部分論罪科刑，固非無見，惟未變更起 訴法條論以於公眾得出入場所攜帶刀械罪，容有未當，被告 否認犯行執詞上訴雖非可採，然檢察官據此上訴指摘原判決 此部分不當，則有理由，原判決既有可議，應由本院將此部 分撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、所生之危害 、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準；扣案之武士刀1把，為違禁物， 不問是否屬於犯人所有，應依刑法第38條第1項第1款之規定 宣告沒收。至原審就被告恐嚇部分以事證明確，適用刑法第 305條、第41條第1項，並審酌被告僅因與家人爭執，竟持刀 對至親恐嚇，造成親人莫大恐懼，惟念其於原審審理時坦承 犯行，並表示悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑五 月，及諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無不當， 量刑亦屬妥適，被告徒執陳詞否認犯行，洵非有據，其此部 分之上訴為無理由，應予駁回；至原判決據上論結欄就恐嚇 罪部分雖漏引「刑法施行法第1條之1」以資為罰金刑之提高 準據，然因與判決宏旨不生影響，爰逕予補正之。本院並就 上訴駁回所處之刑及上揭撤銷改判部分定其應執行刑。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款，刑法第11條前段、第41條第1項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥 法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 哲 禎
中 華 民 國 97 年 12 月 29 日【附錄本案論罪科刑法條全文】
《中華民國刑法第305條》
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。《槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款》
槍砲彈藥刀械管制條例第15條
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑：一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。