臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1250號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 常照倫 律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第
1989號中華民國97年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署96年度偵字第9571、13519號、96年度偵緝字第
1575號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○、丙○○（業經判決確定）共同意圖為自己不法所有 ，並基於詐欺取財之概括犯意聯絡，自民國 (下同)九十三 年二月六日起至同年三月二十二日止，與均缺錢花用、無使 用手機搭配門號需求同具意圖為自己不法所有且先後各與戊 ○○、丙○○基於詐欺取財犯意聯絡之丁○○（業經判決確 定）、某真實姓名年籍不詳而假冒翁林美玉（翁林美玉業經 檢察官為不起訴處分）之成年女子（下稱前開成年女子，無 證據證明戊○○知悉前開成年女子係假冒翁林美玉）、壬○ ○（業已死亡）、辛○○、乙○○（均經判決確定），先後 經由戊○○之介紹及在戊○○、丙○○之帶同下，至庚○○ （另經檢察官為不起訴處分）所經營之豐棋通信工程有限公 司（下稱豐棋公司；其中丁○○部分為九十三年二月六日、 前開成年女子部分為同年三月十二日、壬○○部分為同年三 月十二日、辛○○部分為同年三月十六日、乙○○部分為同 年三月二十二日，下合稱丁○○等五人），連續向不知情之 庚○○及豐棋公司職員劉志賢佯稱丁○○等五人欲透過豐棋 公司向己○○所經營之臺話通訊行、奇機通訊行、萬事通訊 行，申請東信電訊股份有限公司（下稱東信公司）、和信電 訊股份有限公司（下稱和信公司）、遠傳電信股份有限公司 （下稱遠傳公司）等行動電話門號搭配手機使用，丁○○等 五人並出示身分證、健保卡等證件供庚○○或劉志賢核對後 ，再於行動電話門號申請書上留下錯誤之帳單地址，丁○○ 等五人並均以自己之名義簽名確認，致庚○○、己○○均陷 於錯誤，庚○○遂先將豐棋公司可因此自己○○處取得之佣 金數額，提供折讓予丁○○等五人，使丁○○等五人可免費 獲取價值各約為新臺幣（下同）一萬餘元之行動電話手機並 將該行動電話手機先後交付丁○○等五人，己○○則於收到 庚○○交付之丁○○等五人之前揭行動電話門號相關申請資 料後，先行依約給付庚○○每個行動電話門號三千四百元至
四千五百元不等之佣金（合計給付四萬二千六百元），並依 丁○○等五人之前揭行動電話門號申請書，向東信公司、和 信公司、遠傳公司申請行動電話門號使用。丁○○等五人於 申辦前開行動電話門號而獲取手機後，即均將該手機交由戊 ○○，並由戊○○提供丙○○免費食宿及丁○○等五人每人 約一千元至三千元不等金錢，以此方式共同朋分牟利。嗣經 東信公司、和信公司及遠傳公司查詢後，發現丁○○等五人 之申請行動電話門號資料之帳單地址謬誤等情，遂拒絕發放 原依約可給付之門號佣金及補貼手機折價等予己○○，致己 ○○受有財產上損害後，經己○○訴請臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵辦，因而循線查悉上情。
二、案經己○○告訴、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉 、臺中市警察局第二分局報請及臺灣南投地方法院檢察署自 動檢舉呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署移轉臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
①按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定 被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（見最高法院九 十三年度臺上字第二三九七號判決意旨）。職是，被告以外 之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，自 難遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人己○ ○、庚○○、劉志賢等分別於檢察官訊問時之結證，依當時 訊問筆錄作成之情況並無顯不可信之情事外，被告、辯護人 復未釋明該等證人於檢察官訊問之證述有何顯不可信之具體 情事，依前開說明，該等證人偵查之結證，均有證據能力。 ②又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第一百五十九條第一項參照。同案被告即證人丁○ ○於檢察官起訴法官羈押訊問時所為之陳述，自有證據能力 。再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本 案除前開證據（即前述①及丁○○在羈押訊問所述）外，檢 察官、被告、辯護人對於證人翁林美玉於檢察事務官詢問時 之證述，及後述書面證據之證據能力，均未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開言詞、書面證據均無何不當，依 刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，咸有證據能 力。
二、實體部分：
訊據被告戊○○雖矢口否認犯罪，辯稱：伊只有以三千元之 價格向丁○○購買手機，並未帶壬○○、辛○○及不詳姓名 女子等人去辦手機，無詐取手機之行為，亦未自丙○○等人 取得手機及門號，東信、和信、遠傳等電信公司之合約基礎 為何不明確，與消費者簽訂者均係制式化之民事契約，消費 者取得折讓手機後將該手機轉賣他人，實際上未使用該手機 之情形，亦所在多有，電信公司設計此契約時即應預見此買 賣的風險，消費者縱有不依約履行，僅能依民事途逕求償， 難認涉詐欺罪嫌，且丁○○等人申辦手機時均曾出示身分證 、健保卡等證件供曾森凱等人核對，難認有施用詐術之行為 ，況其等填載不實帳單亦與伊無涉云云。惟查： ①被告於九十六年三月十三日檢察官訊問時供承：丙○○告訴 丁○○、辛○○、壬○○我有介紹辦手機門號，所以丁○○ 、辛○○、壬○○就來找我，我再帶丁○○、辛○○、壬○ ○去豐棋通訊行辦理；丁○○、辛○○、壬○○辦手機時都 不用支付給通訊行任何費用，辦好的門號有些是他們自己拿 去使用，有些會拿給我使用，拿我使用的，有的我會自己拿 來撥打一、二個月；手機部分我則會以數千元不等的代價給 丁○○、辛○○、壬○○等申請辦理的人，手機便由我取得 ，我取得的手機有的賣給朋友、有的我自己用，我自己用的 使用一段時間後會賣回給通訊行，我賣的價錢多半都會比我 給付給辦手機的人的費用為高等語（見九十五年度偵字第一 四三八八號偵查卷第七一頁），核與證人丁○○於檢察官起
訴法官羈押訊問時證述：我確實是與丙○○、戊○○等人共 同犯本案詐欺取財的行為，主謀是戊○○，戊○○去我們豐 原社區的百姓公廟對我、丙○○說一人可以分得三千元，我 與戊○○一起去辦理手機時，有簽立資料，後來手機我並無 拿到，我只有拿到現金三千元，是在辦理手機後拿到三千元 的，是戊○○發給我的，手機是由戊○○拿走等語（見原審 卷一第十九頁）及本院審理中證述：交查字479號卷第15 頁 行動電話服務申請書上所載帳單地址，台中市○○區○○路 286號8樓之1，是當時辦的那個人（以手指被告戊○○）用 的，我不知道，我和他去辦的時候，他說他家住台南，那個 地址不是我寫給承辦人的等語均相符合。另證人庚○○於檢 察官訊問時結證：丁○○等五人是由戊○○帶來店內申辦手 機門號，因為戊○○也曾多次帶人至我手機行內辦理手機門 號，所以我記得是戊○○，他們搭配的手機價值各約一萬元 等語（見九十五年度偵字第一四三八八號偵查卷第七十、七 十一頁），證人即共犯丙○○於原審中陳證：「我於九十三 年那段期間常常與戊○○出去找人頭辦手機，手機辦完都是 戊○○拿去用，我在戊○○家裡住，戊○○未向我收租金， 用此算為給我的報酬」、「辦理手機的規則就是戊○○利用 人頭辦理手機，手機是戊○○自己使用；我有與戊○○、丁 ○○一起到庚○○的手機店去辦理手機，當時我住在戊○○ 的家裡，戊○○有時候帶我出去，也是要我當戊○○保鑣的 意思，戊○○常常找人頭且有時候會到流浪漢的地方去找人 頭辦事情，戊○○找人頭辦理手機之後，手機都是戊○○拿 去」、「我與戊○○跟人頭一起到通訊行辦理手機，辦完手 機之後手機由戊○○拿去，人頭可以拿一千元，我並無得到 任何好處，我本來也是流浪漢，戊○○要我當戊○○的保鑣 並一起與人頭一起到通訊行辦理手機，其中人頭丁○○我認 識，至於乙○○、辛○○、壬○○、某假冒翁林美玉之不詳 人士我不認識，他們四人都是戊○○找來的人頭要一起去辦 理手機時我才看過他們四人」等語（見原審卷一第一二○至 一二二頁及卷二第三九至四二頁)；證人乙○○於本院證述 ：申請書帳單地址台中市○○區○○路二八六號五樓之一不 是我寫的，這地址與我沒有關係等語。
②證人丁○○、丙○○、辛○○、乙○○均因共犯本件詐欺犯 行分別經法院判刑確定，證人翁林美玉則經檢察官為不起訴 處分，壬○○業已死亡 (見卷附台灣高等法院被告前案紀錄 表)。此外並有證人己○○、劉志賢於檢察官訊問時之結證 、證人翁林美玉於檢察事務官詢問時之證述暨丁○○等五人 申請辦理之行動電話服務申請書五件、和信公司之翁林美玉
身分證件被盜用之申報書併附翁林美玉身分證正反面影本一 件、東信及和信回覆己○○之丁○○等五人行動電話申請書 上所留錯誤帳單地址而扣罰佣金與手機補貼之明細表一紙、 庚○○取得佣金明細表一紙等資料在卷可證（見臺灣臺中地 方法院檢察署九十四年度交查字第四七九號偵查卷第四至二 五、五六至五八頁；臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵 字第一四三八八號偵查卷第九十、八四頁）。又依卷附丁○ ○等人之行動電話服務申請書上所載帳單地址確與渠等所提 供之身分證上登載之址不合，而此帳單地址於申辦時無從查 核，自難以丁○○等人申辦時有提供身分證等證件即認渠等 無詐欺故意。證人乙○○雖於本院證述：伊不認識戊○○， 九十三年三月二十二日左右，伊有找朋友幫伊申請手機，不 是戊○○，因為伊需要手機，上面的簽名是伊簽的，身分證 是真的，這位朋友是辦手機的等語，然其同時證述：伊不認 識該辦理手機的朋友，手機沒有拿到等語，且其所述與上開 證人庚○○偵查中、證人丙○○審理中之證述暨其因共犯本 案被判刑確定均不符，尚難據為有利被告之認定。 ③觀諸卷附丁○○等五人申請辦理之行動電話服務申請書五件 及東信及和信回覆己○○之丁○○等五人行動電話申請書上 所留錯誤帳單地址而扣罰佣金與手機補貼之明細表內容，均 明揭丁○○等五人所辦理之前揭行動電話門號搭配手機使用 之方案，係在限加值六百元費率、約期二十四個月、違約金 四千元之前提下始有適用。倘非被告施以上述詐術，經營通 訊行之庚○○、己○○自不會因而陷於錯誤【即誤認丁○○ 等五人均接受前揭契約條件且會租用使用行動電話門號及己 ○○可自前揭東信、和信、遠傳等電信公司獲得簽立契約之 佣金及交付丁○○等五人手機之折讓補貼】，而同意丁○○ 等五人前開行動電話門號搭配手機使用之申請，並交付各價 值約一萬元之手機。
④綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係脫卸之詞不足 採信，其犯行應堪認定。
三、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，於九 十五年七月一日施行，修正後之刑法第二條第一項規定：行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。新舊法之比較 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議 決議參照），茲就本案應適用之刑法比較說明如下：⑴修正
後之刑法第三十三條第五款規定：罰金，新台幣一千元以上 ，以百元計算之。與修正前之規定相較，修正前之規定有利 被告，⑵修正後之刑法第五十六條廢除連續犯之規定，比較 修正前後之規定，修正前之規定有利於被告，依刑法第二條 第一項規定，均應適用修正前之規定。⑶至刑法第二十八條 將共同正犯修正為：二人以上共同實行犯罪之行為者，然本 件無論依修正前後之規定，被告與丙○○等人均為共同正犯 ，尚無比較問題。另修正後之刑法施行法第一條之一，與被 告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定適用之結 果並無不同，刑法施行法第一條之一之性質屬於特別準據法 ，應予優先適用，應適用裁判時之法律即刑法施行法第一條 之一。核被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取 財罪，被告與丙○○及丁○○等五人間，分別有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯，被告先後多次詐欺取財，所為時間 緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之， 為連續犯依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其 刑。原審審酌被告前有侵占、竊盜等前科紀錄 (見卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表)，不思以正當方式賺取金錢，竟 圖不勞而獲，連續多次以上述方法詐騙手機，迄未與被害人 達成和解賠償損害及其犯罪後之態度等一切情狀，依刑法第 二十八條、第五十六條 (修正前)、第三百三十九條第一項 、刑法施行法第一條之一第一項、第二項規定，判處有期徒 刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第 一項第三款規定，減其宣告刑二分之一，核其認事、用法均 無不當，被告上訴否認犯罪並無理由，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 許 旭 聖
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
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