臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(四)字第77號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 吳光陸 律師
廖瑞鍠 律師
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院
86年度訴字第934號中華民國89年9月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第975、976、1147、2259
號），提起上訴，本院判決後，由最高法院撤銷發回，本院更為
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○犯交付偽造公司股票罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表一所示偽造公司股票及附表二所示之變造公司股票，均沒收。
犯罪事實
一、戊○○前任職台中市第二信用合作社大智分社（下稱台中二 信大智分社）副理，其於80年底至81年1月間因失察而收受 案外人張文雄所交付如附表一所示之偽造公司股票及附表二 所示之變造公司股票 (尚有如附表三及附表四所示之公司股 票，其詳情如後述)供作其對張文雄債權之擔保，而於81年3 、4月間查悉上開股票並非真正後，因自己積欠乙○○新台 幣 (下同)3,636 萬元借款債務，無力清償，屢受乙○○催 討，苦思無策，乃於85年6月間某日夜間0時至1時許，在其 當時位於台中市○○路○段156號10樓之4住所內，主動出示 該偽造及變造公司股票於乙○○，表明各該公司股票係屬偽 造及變造，經乙○○過目後，認該偽、變造公司股票仍具擔 保債權之價值，而同意收受，戊○○遂意圖供行使之用，當 場將各該偽造及變造之公司股票交付於知情之乙○○。嗣因 戊○○遲不能返還借款，乙○○不甘受損，乃以戊○○涉犯 詐欺取財罪嫌，並提出上開之偽、變造公司股票，報請前台 灣省警務處刑事警察大隊偵辦。
二、案經前台灣省政府警務處刑事警察大隊（下稱省刑警大隊） 移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直 接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第 166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰 問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理 ，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人
陳述之證明力 (最高法院94年度台上字第4397號、94年度臺 上字第6881號判決意旨參照)。是以本案相關告訴人即乙○ ○、張新權及丙○○、丁○○等人於警詢時之陳述，依法未 經訴訟當事人之同意或不爭執，雖不得作為證據，然得據為 彈劾其各該受詢人及被告陳述之憑信性。
二、訊據被告戊○○（下稱被告）固坦承有於前揭時、地因受告 訴人乙○○催討其所積欠之3,636萬元債務，而交付附表一 所示之偽造公司股票及附表二所示之變造公司股票於乙○○ 等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：上開偽造及變造之公司 股票係告訴人乙○○自行取去，並非伊所交付云云。三、經查：㈠附表一所示之公司股票，其底紋圖案、字跡均以碳 粉印製而成，不排除係以雷射印表機或影印機製作；而附表 二所示之公司股票，其票面上「戶號欄」、「股東姓名欄」 及「右下方數字欄 (流水編號)」有遭刮擦、塗改之痕跡等 情，已據本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗屬實在卷， 有該刑事警察局96年10月15日刑鑑字第0960133413號鑑驗通 知書在卷可憑 (見本審卷第44~49頁)。按刑法第201條第2項 所稱之「偽造」應係指無制作權者摹擬真物以製造而言，而 「變造」則係指無權變更之人，就真物加工，使其內容發生 變更。查上開附表一所示之股票既係利用機具仿真正公司股 票製作而成之贗品，自屬偽造之公司股票甚明；而附表二所 示之公司股票，則係將真正股票票面上之「戶號」、「股東 姓名」及「流水編號」等事項予以刮擦、塗改而與原記載之 內容不符，即為變造之公司股票無訛。㈡被告於85年8月21 日警詢時供稱：張文雄於80年7月底用土地銀行 (台南分行) 支票向伊借錢；而於同年8、9月間用系爭股票換回原質押之 支票；在84年張文雄來找伊時，伊向張文雄說該批股票是假 的，他說「沒關係啦，我會還錢」，伊就將那批股票繼續留 在家中 (見臺灣臺中地方法院檢察署85年度偵字第16016號 偵查卷第6頁反面至第7頁正面)。而於85年8月21日檢察官偵 訊中供稱：伊於84年11月間向乙○○陸陸續續借款，金額大 約3千多萬元；假股票是乙○○到伊家裡拿的，因為伊沒有 辦法付利息；該假股票是80年底到81年初張文雄拿來供質押 向伊借錢3,800多萬元，張文雄未說股票來源；伊在81年3、 4月發覺股票是假的後，就找不到張文雄等語 (見臺灣臺中 地方法院檢察署85年度偵字第16016號偵查卷第29頁)。㈢告 訴人乙○○於85年12月2日本院審理戊○○被自訴詐欺乙案 時結證：被告係陸續向借款共借3,636萬元，最後一次借款 時間是85年5月17日，第一次是84年10月，迄未償還一毛錢 ；被告於5月17日前他借了最後一筆後，伊已不敢再借他任
何錢，5月17日當次被告很緊急地找我調借583萬元，以後才 拿那些假股票給伊；被告因欠伊錢，拿給伊股票作保障，被 告知伊催討甚緊而交給伊，被告雖有告知伊該公司股票有可 能是假的，但伊希望有部分是真的，能夠拿回一些錢，假股 票是被告所交付的等語 (見本院85年度上易字第2312號審理 卷影印本第26頁反面至第28頁正面)；於86年6月19日原審法 院審理本案時證稱：被告係於86年6月中旬時約伊去他家， 拿股票的，是在支票票期85年5月31日支票退票後才拿股票 的 (見原審本案卷第27頁反面及第28頁正面)。㈣證人陳春 府於92年11月25日本院前審審理時證稱：伊於86年6月間有 在被告家中遇到乙○○；伊與被告是很久的朋友，都會互相 關心，因為被告財務出狀況，伊比較常去被告家裡，有一次 乙○○晚間12點多至1點左右去被告家裡拿股票，伊剛好在 場，因為被告欠乙○○錢，當時被告跟乙○○解釋該股票是 假的等語（見本院92年重上更㈠第201號案卷第212~213頁) 。㈤揆之上開事證情況，足認被告收受自張文雄如附表一、 二所示之公司股票，分別係屬偽造及變造無訛，而被告於81 年3、4月間查悉各該股票非屬真正後，猶於85年6月中旬某 日在台中市○○路○段156號10樓之4其住所，出示於乙○○ ，並表示係屬偽、變造之股票，而任由知情之乙○○取去供 擔保債權之用無訛。㈥被告雖辯稱：伊未交付上開偽造及變 造公司股票予告訴人乙○○，而係乙○○自行取去云云。然 依被告及告訴人乙○○暨證人陳春府上開陳述內容所示，堪 認告訴人乙○○原不知被告持有上開偽造及變造之公司股票 ，而係由被告主動出示於乙○○，當時尚有被告之友人陳春 府在場無訛。衡情被告若非受告訴人乙○○催債甚緊，無以 應對，苦思無策，而有意交付該偽造及變造之公司股票於告 訴人乙○○供擔保所積欠之債務，當無主動於夜間約請告訴 人乙○○前去其住所，並提示該偽造及變造之公司股票於告 訴人乙○○之必要。況且告訴人乙○○取得該偽造及變造之 公司股票之場所係在被告住所內，當時復有被告友人陳春府 在場，如非被告出於自由意願而交付，告訴人乙○○實無從 擅行取去甚明。是以被告此辯解，核與事理相違，自不能採 取。㈦又關於被告何時知悉如附表一、二所示之公司股票非 屬真正乙節，被告雖於85年8月21日警詢時曾陳稱：伊在80 年9月發覺張文雄所交付之股票有塗改的痕跡等語 (見臺灣 臺中地方法院檢察署85年度偵字第16016號偵查卷第7頁正面 )。然被告此部分之陳述，明顯與其在同期日檢察官偵訊中 供述：該假股票是80年底到81年初張文雄拿來供質押向伊借 錢3,800多萬元，張文雄未說股票來源；伊係在81年3、4月
發覺股票是假的後，就找不到張文雄等情節不符。衡情若被 告確係於80年9月間即知悉張文雄所提供擔保之公司股票係 屬偽、變造無訛，已知悉張文雄無債信能力，當無續行貸款 予張文雄迄於81年間之理。是關於被告知悉張文雄所交付之 公司股票係屬偽、變造之時間，應以被告於85年8月21日檢 察官偵訊時之供述為可採 (參照最高法院94年度台上字第57 90號判決撤銷理由意旨)。㈧關於被告交付上開偽、變造公 司股票予乙○○之時間及次數乙事，告訴人乙○○於85年6 月22日及同月24日警詢時雖陳稱：被告係分2次各於85年4月 下旬及同年6月間交付上開偽、變造公司股票云云 (分見臺 灣臺中地方法院檢察署85年度他字第839號偵查卷第10頁反 面；臺灣臺中地方法院檢察署85年度他字第839號偵查卷第 12頁正、反面)。然參之告訴人乙○○上開於86年6月19日原 審法院審理時已結證：被告係於86年6月中旬時約伊去他家 ，拿股票的，是在支票票期85年5月31日支票退票後才拿股 票的，伊最後一次借款予被告的時間係在85年5月17日等情 在卷，再對照告訴人乙○○於85年6月22日警詢時復證稱： 伊曾於85年6月12日將被告借款時所交付之支票提示兌領， 確定退票，且於同月19日及21日亦分別提示3張及8張支票等 語在卷 (見臺灣臺中地方法院檢察署85年度他字第839號偵 查卷第9頁反面及第10頁正面)。足認告訴人乙○○上開於警 詢時指稱：被告於85年4月下旬亦曾交付一次乙節，與其所 述之事證情況不符，不能憑採。㈨又公訴人雖援引臺灣省政 府警務處刑事警察大隊 (此單位已裁撤)對被告施予測謊結 果之85年9月20日刑鑑字第7592號鑑驗通知書為佐證 (見臺 灣臺中地方法院檢察署85年度偵字第14923號偵查卷影印本 第70頁反面)，經稽之該鑑驗通知書所載，其中關於「民國 80年間，你得到案中股票之時，是否即已知道該股票有偽變 造情形？」之問題，被告答稱：「不知道」，固記載有呈現 不實反應之情形。惟本案依據上開證人乙○○及陳春府之陳 述，明顯可見被告於交付附表一、二所示股票時，確已告知 乙○○各該股票係屬偽、變造之假股票等情在卷，然參之上 開鑑驗通知書關於「有關本案，乙○○在得到案中假股票之 時，你有無告知該股票有偽變造情形？」之問題，被告答稱 ：「不知道」，仍認呈現不實反應之情形，明顯與實情不合 。由此可見該測謊鑑驗之結果，不能遽採為佐證。再者，揆 之該測謊鑑定報告，並無檢附被告於測謊前是否已表示同意 接受測謊，其生理機能狀況是否正常，適於測謊及施測者有 無受過測謊專業訓練並領有證照，實難認上開測謊鑑定報告 合於施作測謊之標準程序，而具有證據能力。況且測謊係依
據測謊機紀錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓 脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測者對其切 身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心 理上之負擔實不免影響其反應，換言之，測謊之鑑驗結果， 有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固 可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結 果是否可採，應由法院斟酌取捨。本件綜合上開相關證據情 況，認上開之測謊鑑驗報告，非惟無證明力，抑且不具證據 能力。
四、綜上所述，被告上開辯解係卸責之詞，不能採取，其交付附 表一、二所示之偽、變造公司股票予乙○○之犯行，事證明 確，足以認定，自應依法論科。
五、查刑法業於94年2月2日經以總統華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7月1日起施行。被告行為後應適用 之相關法律已有變更，茲就本案有關事項應適用之新舊法律 規定，比較適用之結果，說明如次：㈠按刑法第2條第1項所 稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更 應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止 而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規 定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更， 自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自 屬法律變更，則比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而 為比較 (最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照)。㈡修正 刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原 則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律， 自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用修正 後刑法第2條第1項之規定，採行「從舊從輕」原則。㈢刑法 第201條第2項法定刑為罰金部分：修正後刑法第33條第5款 規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修 正前刑法同條款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊 法結果，以舊法較有利於行為人，故本案關於法定刑罰金部 分，自應適用修正前刑法第33條第5款以定其罰金部分之法 定刑。㈣法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用：刑法第 201條第2項後段規定之罪，其法定刑得併科銀元3千元以下 罰金，然被告行為後，於95年6月14日增訂之刑法施行法第1 條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後
，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月 七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自 九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三 十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，而被告行為時 適用之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「依法律應 處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。但法 律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定 。」，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規 定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以 新臺幣之三倍折算之。」，是被告所犯之罪關於罰金刑部分 ，依修正後法律，最高為新臺幣9萬元，最低為新臺幣1千元 ；而依行為時之法律，最高刑度同為新臺幣九萬元，最低則 為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自 以適用被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，對 被告較為有利。㈤綜合以上比較結果，修正後法律未較有利 於被告，本案應全部適用修正前之法律。
六、按變造有價證券之行使罪與交付罪之區別，在於行為人有無 欺騙相對人之意思以為斷，如有欺騙之意思，則為行使，否 則為交付，凡應成立交付罪者，行使罪即無成立之可能 (最 高法院32年上字第477號判例意旨參照)。核被告意圖供行使 之用，交付附表一、二所示偽造及變告之公司股票於知情之 乙○○供擔保債務使用之行為，係犯刑法第201條第2項後段 之交付偽造公司股票罪及同項段之交付變造公司股票罪。公 訴人認被告此部分之犯行，係構成刑法第201條第2項之行使 偽造有價證券罪，容有未洽。被告以一個交付行為，同時觸 犯上開二個罪名，屬於想像競合犯，應依刑法第55條規定， 應從情節較重之交付偽造公司股票罪論處。
七、公訴意旨另略以：㈠被告因投資不當而積欠大筆債務，其竟 為解決債務問題而基於為自己不法所有之概括犯意，而為下 列詐欺取財犯行：⑴其見台中二信社員丙○○經常至該社辦 理存提款事務，得悉其頗富資力，乃於85年6月5日，向丙○ ○詐稱：伊向合作社申貸之借款已屆期，須先辦理還款，希 借伊1千萬元週轉一星期，待清償後再行辦理貸款即可還錢 云云，並持以其妻弟江進成名義為發票人，付款人為二信東 南分社，發票日為85年6月12日、6月30日、7月30日，票面 金額分別為5百萬元、250萬元、250萬元之支票三紙背書後 交付丙○○持有，使丙○○惑於被告之詐術而陷於錯誤，如 數借貸交付1千萬元予被告。待85年6月12日丙○○提示該三 紙支票遭退票，而被告亦未依約續行辦理銀行貸款清償債務
，丙○○始知受騙。⑵又與原任二信大智分社之經理巫鈴吉 （已據本院於89年1月5日以87年度上訴字第2386號刑事判決 詐欺取財罪，處有期徒刑4年確定）二人共同基於為自己不 法所有之犯意，於84年4月間向該社客戶丁○○詐稱巫鈴吉 之友人因擬設立公司，急需2千萬元之存款證明，要求丁○ ○配合辦理，並以其二人為大智分社負責人之身分再三佯稱 保證絕無問題，使丁○○陷於錯誤，遂於84年4月26日向該 分社貸款6百萬元，並於84年5月8日貸款1400萬元，存入丁 ○○在該分社之支票存款帳戶，再由丁○○簽發2千萬元之 支票交付巫鈴吉提領轉帳，而由巫鈴吉交付其妻巫王阿美（ 同案被告，另行提起公訴）簽發之台中市第四信用合作社為 付款、面額均為五百萬元、發票日均為85年6月12日之支票 四張予丁○○。嗣後巫鈴吉及被告二人復以同一詐騙手法， 向丁○○偽稱前揭存款證明尚欠1800萬元，使丁○○再陷於 錯誤，而於84年6月16日貸出1800萬元交付予巫鈴吉轉帳， 巫鈴吉並交付同面額支票一紙予丁○○。詎屆期支票均遭退 票，巫鈴吉則潛逃出境，其餘人均將責任推卸於巫鈴吉拒不 清償，丁○○始知受騙。⑶因認被告上開犯行，涉犯刑法第 33 9條第1項之連續詐欺取財罪嫌。㈡⑴被告明知張文雄持 向其抵押之如附表四所示之變造公司股票，因紙質及變造手 法均非高明，明知為偽、變造之假股票，仍基於為自己不法 所有之概括犯意，於81年間，交付變造之台塑公司假股票29 張、台玻公司假股票1張 (原起訴書漏載華信公司股票3張) 予債權人謝新權，以為保證用之行使。⑵於85年4月底在被 告住處等地，以偽、變造之假股票抵押予乙○○，向乙○○ 詐借3,636萬元，乙○○因陷於錯誤而陸續將金額交付予被 告使用；又所交付如附表三所示之股票亦屬偽、變造股票等 情。⑶因認被告上開犯行涉犯刑法第201條第2項之行使偽造 有價證券及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。㈢訊據 被告堅決否認有上開被訴犯行，辯稱：⑴伊向告訴人丙○○ 借1千萬元，係用以清償前以友人林耀森名義向台中二信大 智分社所借之款項，原預期清償貸款後再以林耀森名義續貸 ，即可清償向丙○○之借款，但林耀森因故不同意續辦貸款 ，伊又陷於週轉不靈之窘態，始未能依約償還積欠丙○○之 欠款，伊並無詐欺之意圖；⑵伊與丁○○原不認識，向丁○ ○借款之人係另案被告巫鈴吉，與伊無關，伊僅去過丁○○ 住處二次，其中一次係陪同巫鈴吉拜訪客戶後順道前往，另 一次則係巫鈴吉之岳父逝世，巫鈴吉託伊去向丁○○拿取其 等雙方已借貸合致之借款支票；⑶伊交付如附表四所示之股 票予謝新權時，並不知該股票係屬變造，且伊僅於85年6月
間交付如附表一、二所示之偽、變造股票予乙○○，並無於 同年4月間另行交付1次之情事等語。㈣按我國刑事訴訟法係 採證據裁判主義，故犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決， 已據刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文 可稽。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內﹔然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。 且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定。且事實審法院對於證據之取捨，依 法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被 告否認犯罪事實所持之抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛 偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，而遽為有罪 之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、3 0年上字第482號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及 76年台上字第4986號等判例意旨參照）。㈤經查：⑴關於告 訴人丙○○部分：①被告係因前委請林耀森向台中二信大智 分社借款約1千萬元供其使用，已屆清償期，一時週轉不靈 ，乃於85年6月5日向告訴人丙○○商借1千萬元用以清償該 借款債務，並約定於向台中二信大智分社辦理續貸核可後， 即用以清償向丙○○所借之款項等情，已據被告供承在卷 ( 見原審85年度自訴字第712號案卷第19頁、第27頁反面；原 審本案卷第18頁)，核與告訴人丙○○分別於原審85年度自 字第712號詐欺案件、檢察官偵查中提出之告訴狀及原審法 院審理時指述情節大致相符 (分見原審85年度自訴字第712 號案卷影印本第2頁自訴狀、第20頁、第27~2 8頁；臺灣臺 中地方法院檢察署86年度偵字第2259號偵查卷第3頁反面至 第8頁；本院85年度上易字第2312號案卷影印本第38頁反面) ，並有卷附被告交付予告訴人丙○○之發票人江進成支票3 紙 (已提示不獲付款退票)及退票理由單1紙影本可資佐證 ( 見原審85年度自訴字第712號案卷影印本第3頁反面及第4頁 正反面)。且被告確曾委請林耀森提供建物設定抵押權登記
，並以林耀森名義向台中二信大智分社申辦貸款1千萬元， 被告已清償完畢該借款債務，其後被告曾向林耀森表示欲再 借用其名義續辦貸款，但林耀森本身亦需要用錢，且因林耀 森之妻反對，乃遭拒絕等情，亦據證人林耀森分別於原審89 年2月29日訊問時、89年8月4日審理時結證屬實在卷（見原 審本案卷第301頁反面至第302頁正面、第316頁正面至第317 頁正面)。參之被告既確有以林耀森名義向台中二信大智分 社申請貸款1千萬元，屆清償期，急需款項用以償還之事實 ，而其向告訴人丙○○商借款項時亦據實以告，自難認被告 係施用詐術佯向告訴人丙○○借款而騙取款項。況且其所以 未能如約償還積欠告訴人丙○○之上開債務，確係因林耀森 不能同意續辦貸款所致，亦非虛情，自不能僅憑被告單純債 務不履行之客觀情狀，即推定被告自始即有不法所有之意圖 而認係施用詐術。②至於被告交付告訴人丙○○之發票人江 進成名義之支票所用之支票存款帳戶 (帳號：台中二信東南 分社第0000000000-0號)，於85年6月5日被告簽交支票向告 訴人丙○○借款時，雖僅有3千餘元存款，且自85年6月8日 起即有支票不獲付款退票之情形，並於85年7月12日遭列為 拒絕往來帳戶等情，固有二信85年7月26日中市二信總字第 546號函所附交易明細資料在卷可參 (見原審85年度自訴字 第712號案卷影印本第21~23頁)。惟被告於向告訴人丙○○ 借款伊始，即表明係因向合作社之借款債務已屆期，而週轉 不靈，乃向告訴人借錢用以清償，並未隱瞞其窘迫之資力狀 況，且借貸當時該帳戶確非屬拒絕往來戶，而被告亦未能預 期林耀森在其返還舊債務後，即不願再向台中二信申貸新債 務，致使上開交付告訴人質押擔保之支票帳戶發生存款不足 之狀況，而經提示遭退票，亦不能徒憑該支票帳戶嗣後遭拒 絕往來，即認為被告於借款之初，存有對告訴人丙○○詐欺 之意圖。⑵關於告訴人丁○○部分：①告訴人丁○○雖迭於 警詢、偵訊及審理程序中指訴被告與原任台中二信大智分社 之經理巫鈴吉有共同對其訛稱：巫鈴吉友人因擬設立公司要 求伊配合辦理云云，並以被告及巫鈴吉渠等2人為台中二信 大智分社負責人之身分再三佯稱保證絕無問題，陸續向其詐 得3,80 0萬元（告訴人丁○○尚指述：被告及巫鈴吉共同以 擬辦理房屋貸款，因貸款手續繁複，需墊借2千萬元為由， 向其詐取2千萬元；另共同以渠等客戶辦理土地貸款時間不 及，急需調借為由，向其詐得2300萬元等情，則未經檢察官 認定涉嫌犯罪起訴）等語在卷 (分見臺灣臺中地方法院檢察 署85年度偵字第13430號偵查卷影印本第5~9頁；臺灣臺中地 方法院檢察署85年度偵字第14923號偵查卷影印本第9頁反面
至第11頁正面、第49頁反面、第64頁正面；臺灣臺中地方法 院86年度訴字第51號案卷影印本見第16~17頁)，並有其提出 之丁○○在台中二信帳之支票帳戶往來明細資料及巫吉鈴所 交付之支票暨退票理由單影本為證 (分見臺灣臺中地方法院 檢察署85年度偵字第14923號偵查卷影印本第13頁反面至24 頁、第25頁至40頁)。惟告訴人丁○○之陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認，不得徒憑其唯一指述，即 認被告與巫鈴吉間有犯意聯絡，共同參與詐欺取財之犯行。 而稽之上開告訴人丁○○所提出之台中二信支票帳戶往來明 細資料及巫吉鈴所交付支票暨退票理由單影本，則僅足以證 明告訴人丁○○確有交付借貸款項予巫鈴吉，及巫鈴吉交付 予告訴人丁○○之支票不獲兌現等事實，難據為告訴人指稱 被告共同參與詐欺犯行之佐證。②證人即告訴人丁○○之妻 賴楊美燕於原審87年4月9日審理時固附和告訴人丁○○陳述 ，證稱：「84年4月20幾日早上他二人去我家說客戶要做存 款證明，要現金存在合作社，他們才可開證明，問簡鍚清是 否妥當，他二人同時說沒有經過他們經理及副理蓋章錢是領 不出去，我說沒錢，他們說你在合作社還有設定貸款額度沒 有用，第一次就開了6百萬元支票給他們，我又去合作社辦 理貸款手續，隔了約十幾天，他們二人又去我家說客戶生意 做很大要增加存款證明額 (指存款金額之證明)，又借了 1400萬元，他們開了2千萬元之支票給我，第三次也是說客 戶要存款證明借了1800萬元．．．」等語在卷 (見原審本案 卷第103頁反面)。惟證人賴楊美燕係告訴人丁○○之妻，所 述不免偏袒告訴人丁○○，且依證人賴楊美燕上開證述，其 本人與丁○○俱為受詐欺之對象，同為被害人，其所為證言 實與告訴人之指訴被害之性質無異，自仍須有其他佐證，始 得憑為不利於被告之認定。③而據證人巫鈴吉於原審87年5 月7日證稱：「．．．簡鍚清是帶我去拜訪客戶，順道帶我 去換票而己」；「我岳父84年年底車禍去世時，有請簡鍚清 去丁○○處幫我取錢」等語 (見原審本案卷第127頁反面)； 於原審88年10月22日審理時證稱：「（問：向丁○○借錢與 被告有何關係）沒關係」；「（問：被告有無與你一起去丁 ○○處借錢）．．．因為我坐簡鍚清的車子拜訪客戶，剛好 到中午11點多左右，我因為有票到期，要向丁○○換票，因 為當時我坐被告的車子所以他載我過去，被告去那邊沒講什 麼，因他跟丁○○不熟」；「．．．另外有一次因為我岳父 過世，我有向賴借一筆錢，因為我沒辦法去，所以我拜託被 告去拿錢，我是事先就跟丁○○借好，被告只是去拿錢．． ．」等語 ( 見原審本案卷第239頁正、反面)。再參之巫鈴
吉向告訴人丁○○借錢時，交予丁○○之數張支票，僅見巫 鈴吉之妻巫王阿美為發票人及巫鈴吉本人背書外，並無被告 背書之情形，亦據告訴人丁○○於告訴狀中陳述甚明 (見臺 灣臺中地方法院檢察署85年度偵字第14923號偵查卷影印本 第11頁正面)，並有上開支票影本7紙可稽。且證人賴楊美燕 於原審87年4月9日審理時亦證稱：「（問：為何簡鍚清沒有 背書）每次借錢他二人拿支票來，我叫他們簽名背書，巫鈴 吉有背書，簡鍚清說不關他的事，他不願背書」等語 (見原 審本案卷第10 2頁正面)。④觀之上開證據情況，核與被告 所辯情節相吻合，是以既無證據足認被告明知或可得而知巫 鈴吉係佯以借款名義向告人丁○○夫妻詐騙金錢之情形，而 同謀共犯，自難僅憑被告曾陪同巫鈴吉前往告訴人丁○○處 洽借，或受巫鈴吉之託，前往拿取所借之款項，即謂被告有 共同詐欺取財之犯意。此外，本院87年度上訴字第2386號判 決亦認定上揭犯行係巫鈴吉單獨所犯，被告並無參與犯罪， 而認巫鈴吉單獨實行詐欺取財罪行，判處有期徒刑4年確定 在案，有該案件判決書影本1件附卷可參 (見原審本案卷第 327~337頁)。⑶按刑法第339條第1項詐欺取財罪，係以行為 人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即以意 圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件 ，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情 形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由 無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至 債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於 自始無意給付之詐欺犯罪一端。依上開證據尚不足以認定被 告於借貸伊始，即有故意詐欺財取之犯意，自難僅以被告事 後未能履行清償義務之客觀事況，而推定被告自始即有不法 所有之意圖。揆之上開事證，本案被告與告訴人丙○○間之 爭執，應屬債務不履行之民事糾紛範圍，尚難認為被告有何 施用詐術或不法所有之意圖，而關於巫鈴吉對丁○○詐欺取 財之犯行，亦難認被告有共同參與之情事。此外，復查無其 他積極證據足以證明上開被告被訴之詐欺取財犯行，自屬不 能證明被告犯罪。惟因公訴意旨既認被告所犯詐欺部分，前 揭被告經起訴應成立犯罪部分，俱有牽連犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。㈥次查：⑴被告於81年間因向謝 新權借款未償還，而持交如附表四所示之變造公司股票予謝 新權質押擔保等情，固為被告供承在卷，並經證人謝新權證 述無訛，而上開公司股票復據本院囑託內政部警政署刑事警 察局鑑驗結果，發現其票面上「戶號欄」、「股東姓名欄」 及「右下方數字欄 (流水編號)」均遭刮擦、塗改之痕跡等
情無訛，上揭刑事警察局96年10月15日刑鑑字第0960133413 號鑑驗通知書在卷可憑。然因依卷附證據資料，尚難認被告 於交付該公司股票予謝新權時，已知悉該公司股票係屬變造 乙情，已據本院查明屬實如前述 (見上揭理由三㈦所載)。 再參之證人謝新權於86年7月10日原審審理中證稱：被告與 伊是好朋友，如果被告沒有拿擔保品來，伊也會借錢予被告 等語（見原審卷第43頁反面）；而於88年10月22日原審審理 中復證稱：伊認為被告當時不知道該股票是假的，伊與被告 是非常好的朋友，伊信任被告等語（見原審卷第240頁）。 尤難認被告有故意持上開變造公司股票供擔保，而佯向謝新 權質押借款以詐取金錢之動機及目的，被告此部分被訴犯行 ，亦屬不能證明。⑵被告僅於85年6月間交付附表一、二所 上開偽、變造公司股票於乙○○一次，未曾於同於85年4 月 下旬另有交付偽、變造公司股票於乙○○之情事，其證據理 由亦詳如前述 (見上揭理由三㈧所載)，公訴人此部分之認 定，難認有據，不能採取。另公訴人雖認被告交付於乙○○ 之偽、變造公司股票，除附表一、二所示者外，尚有如附表 三所示之台灣塑膠工業股份有限公司發行之股票6紙等情。 然經本院囑託台灣塑膠工業股份有限公司鑑定結果，附表三 所示之該6紙公司股票確係該公司原發行之真正股票無訛， 而為原持有人張金品於80年7月23日辦妥股票掛失手續 (含 其他編號股票合計共117張)，並於法定公示催告期間屆滿， 無人申報權利，而經臺灣高雄地方法院於81年4月25日為除 權判決宣告無效，而經張金品股東於81年6月29日申請補發 股票等情，有台灣塑膠工業股份有限公司97年3月11日台塑 財字第00165號函及檢附之股票掛失聲請書、台灣塑膠工業 股份有限公司股東現股股票明細表、臺灣高雄地方法院81年 ( 除)字第818號民事判決、補發股票申請書等件在卷可參 ( 見本院96年度重上更㈣字第77號卷第10 7~113頁)，則公訴 人此部分之認定，亦屬無據。至於上開台灣塑膠工業股份有 限公司97年3月11日台塑財字第00165號函雖載稱：上開6紙 股票背面最後一手受讓人應為「張金品」，已被變造為「楊 信男」等語，然此部分之變造係屬變造私文書之範疇，無關 公司股票本身之真偽至明，被告就此6張公司股票，顯不該 當於交付偽、變造公司股票之行為態樣。又依卷內證據資料 所示，被告於交付股票於乙○○之初，已表明所交付之股票 係假的等情，自難認被告有本於該變造之私文書內容，對乙 ○○有所主張之行為，是被告交付此6張變造背書之股票於 乙○○之行為，亦與刑法第216條行使變造私文書構成要件 不相符 (最高法院73年度台上字第1729號判決意旨參照)。
⑶是被告上開被訴犯行，皆不能證明犯罪。因公訴意旨認此 部分事實與上開被告經論罪科刑部分，有修正前刑法第56條 連續犯及第55條後段牽連犯之關係，屬於裁判上一罪，自毋 庸另為無罪之諭知，併予敘明。
八、原審判決未詳予審究相關證據情況，遽為被告無罪判決之諭 知，認事用法，俱有不當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當 ，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告 前無犯罪前科紀錄、與告訴人之平日關係、犯罪時係任職台 中二信副理，智識程度非低，及其犯罪之動機、所用手段、 目的，所生之損害暨犯罪後未能坦承犯行，亦未與告訴人成 立民事上賠償和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。又查本案被告犯罪係在96年4月24日以前，所犯之刑法第2 01條第2項後段之罪，雖為中華民國九十六年罪犯減刑條例 第3條第1項第15款所臚列不予減刑之罪名，但因被告所受之 宣告刑未逾有期徒刑1年6月，自應依同條例第2條第1項第3 款規定，減其宣告刑二分之一。又因公司股票係屬有價證券 之一種，附表一、二所示之股票分別係偽造之公司股票及變 造之公司股票，不問是否屬於被告所有，均應依刑法第205 條之規定宣告沒收之。至於附表三及附表四所示之股票暨其 他扣案之物品 (詳見臺灣臺中地方法院檢察署85年度他字第