臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第255號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 李沅樺律師
參 加 人 台北市教育會
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 林富村律師
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 林維堯律師
高進發律師
被 上訴 人 庚○○
上列當事人間請求確認信託契約無效事件，上訴人對於中華民國
97年4月11日臺灣臺北地方法院95年度訴字第10211號第一審判決
提起上訴，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丙○○與被上訴人庚○○間於民國九十五年六月十五日所訂立之信託契約及於同年六月十六日以信託為原因，就附表所示之土地貳筆所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。被上訴人丙○○與被上訴人庚○○間於民國九十五年六月十六日以信託為原因就附表所示之土地貳筆所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
被上訴人丙○○應將附表所示之土地貳筆移轉所有權登記予上訴人，並將土地貳筆返還上訴人。
被上訴人丙○○應將（94）年北市建字第0370號建造執照之起造人名義變更為陳永富。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔壹萬分之玖仟肆佰捌拾，被上訴人庚○○負擔壹萬分之伍佰，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人於原審先位聲明第二項原為：「被告（即被上訴 人）庚○○應將附表所示之不動產移轉登記予被告（即被上 訴人）丙○○」，嗣於提起上訴及本院言詞辯論時變更為： 「被上訴人丙○○與被上訴人庚○○間於民國（下同）95年 6月16日以信託為原因就附表所示之不動產所為之所有權移 轉登記，應予塗銷」（見本院卷㈠第72頁、卷㈡第68頁）， 核其變更前後請求之基礎事實與訴訟標的之法律關係完全相 同，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款 規定，應予准許。
二、被上訴人庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：
㈠關於先位聲明部分：
⒈被上訴人丙○○於95年4月11日與伊簽訂土地買賣契約書（ 下稱系爭買賣契約），約定伊以新台幣（下同）133,840,00 0元之價格出售伊所有坐落臺北市○○段○○段319、321地 號土地（下稱系爭土地）予被上訴人丙○○，並將伊與臺北 市教育會（下稱參加人）於94年11月25日所簽訂之合作興建 房屋契約書（下稱系爭合建契約）之全部權利義務，併同以 訴外人陳永富名義為原始起造人申請核准之（94）年北市建 字第0370號建造執照權利義務（下稱系爭建照），一併移轉 予被上訴人丙○○，而被上訴人丙○○則分六期給付前開買 賣價金，嗣被上訴人丙○○依系爭買賣契約給付約定之前三 期款項（合計共40,1 52,000元）後，伊與被上訴人丙○○ 另於95年5月26日簽訂協議書（下稱系爭協議書），變更系 爭買賣契約第2條付款條件，約定被上訴人丙○○應於95年6 月25日前，付清系爭買賣契約第2條約定之其餘第四、五、 六期款（合計93,688,000元），另就伊前已支付予參加人之 第一期保證金786,600元，因合建契約之全部權利義務已移 轉予被上訴人丙○○，故於系爭協議書第2條並約定被上訴 人丙○○應於95年6月25日前返還前開保證金款項予伊，同 時伊應交付系爭建照之正本及副本圖與被上訴人丙○○，俾 供其辦理原始起造人名義之變更登記。惟伊已依約定交付前 揭建造執照及相關文件予被上訴人丙○○後，被上訴人丙○ ○竟未依系爭協議書約定於95年6月25日前交付第四、五、 六期價金及上開保證金予伊，經伊屢催，被上訴人丙○○始 終避不見面，伊遂於95年6月29日以存證信函限期5日催告其 履行，復又於95年7月7日再以存證信函告知伊將依系爭契約 第10條約定辦理，惟均未獲回應，伊隨後復於95年7月18日 以存證信函主張解除系爭買賣契約及系爭協議書，並於95年 7月19日送達予被上訴人丙○○。
⒉伊解除系爭買賣契約及系爭協議書後，被上訴人丙○○竟刻 意逃避，伊遂於95年8月22日調取系爭不動產之土地謄本， 竟發現被上訴人丙○○早在95年6月16日即以其與被上訴人 庚○○二人於95年6月15日簽訂信託契約以信託為由將系爭 土地移轉登記予被上訴人庚○○，顯然，被上訴人丙○○於 95 年5月26日訂立系爭協議書時早已知道無繼續支付價金之
能力，故於騙取伊與之訂系爭協議書後，即迅速進行脫產行 為，並於95年6月16日以信託為由，將系爭不動產移轉登記 至被上訴人庚○○名下。則依信託法第6條第1項規定：「信 託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤 銷之」，本件被上訴人丙○○於「清償期屆至前」即以信託 之方式進行脫產之行為，且只要債務人所為的信託行為有害 於債權者，債權人即得聲請法院撤銷，亦即系爭信託行為並 不區分為有償行為或無償行為，倘有害於債權人之債權，債 權人皆得聲請法院撤銷之，以保障委託人之債權人，避免信 託制度成為脫產之方法，伊自得依該規定請求撤銷，且信託 法第6條第1項係民法第244條另為特別的規定，應優先適用 。否則，被上訴人二人間之信託行為亦符合民法第244條之 規定，因本件被上訴人丙○○以信託為由將系爭不動產移轉 登記予被上訴人庚○○，有害於債權人即伊之權利，該信託 行為仍應予撤銷；進而，被上訴二人間之信託行為既經撤銷 ，伊自得請求被上訴人二人塗銷其就系爭不動產所為之所有 權移轉登記，或依民法第244條第4項之規定請求受益人即被 上訴人庚○○回復原狀，或依民法第242條、第179條及第76 7條前段之規定代位被上訴人丙○○請求之，而系爭建照因 無法以塗銷目前起造人之方式辦理，為回復原狀，被上訴人 丙○○自應將起造人名義變更為締約前之起造人陳永富。 ⒊依系爭買賣契約第10條之規定，如被上訴人丙○○不依期履 行本契約各條項時，已付款項被上訴人丙○○自願放棄由伊 沒收，並應賠償上訴人所受之損失，即將本約標的物塗銷一 切抵押權登記後返還登記給乙方，並保證不會有第三人向伊 主張任何權利。而「契約當事人之一方遲延給付者，他方當 事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解 除其契約。」民法第254條定有明文。本件被上訴人丙○○ 既有遲延給付之情事，因伊為購入中山段321號土地，於95 年4月21日向玉山銀行分別貸款500萬元及1,500萬元，並約 定就貸款之本金、利息、違約金等，由伊設於同行之000000 0000000號活期儲蓄存款帳戶逕行轉帳撥付，另伊為購入中 山段319地號土地，於95年10月1日向國泰世華銀行分別貸款 3,140萬元及450萬元，並約定就貸款之本金、利息、遲延利 息、違約金等，由伊設於同行松江分行之000-00-000000- 0 號帳戶逕行轉帳撥付，伊前開二間銀行之貸款，本即為支付 319及321地號之購買價金所設，故出售前開土地所取得之價 金，當然亦是用以清償原貸款之用，倘被上訴人丙○○依約 準時於95年6月25日將尾款全數付清，則伊自得將所取得之 價金用以清償原本之貸款，無庸再繼續支付貸款利息，被上
訴人丙○○因陷於給付遲延，致伊無法取得尾款外，更須另 外背負原本之貸款利息，總計自被上訴人丙○○於給付遲延 即95年6月26日起算至今，伊所受之遲延損害至少有：⑴319 地號部分：伊因被上訴人丙○○給付遲延仍須按月繳納國泰 世華銀行貸款利息計230,626元（按以上金額係自95年6月26 日時起，至96年9月30日止所受損害數額，計算式： 9,519+65,133+9,803+67,071+10,082+69,018）。⑵321地號 部分：伊因被上訴人丙○○給付遲延仍須按月繳納玉山銀行 貸款利息計130,886元（按以上金額係自95年6月26日時起， 至96年9月30日止所受損害數額，計算式：32,741+31,685+ 32,827+33,633），是伊因被上訴人遲延給付，所受損害為 361,512元，上開損害自應由被上訴人丙○○賠償等情，先 位聲明求為判決：⑴被上訴人丙○○與被上訴人庚○○間於 95年6月15日所訂立之信託契約及於95年6月16日以信託為原 因就附表所示之不動產所為之所有權移轉登記行為均應撤銷 。⑵被上訴人丙○○與被上訴人庚○○於95年6月16日以信 託為原因就附表所示不動產所為之所有權移轉登記應予塗銷 。⑶被上訴人丙○○應將附表所示之不動產移轉登記並返還 予上訴人。⑷被上訴人丙○○應將（94）年北市建字第0370 號建造執照之起造人名義變更為陳永富。⑸被上訴人丙○○ 應給付上訴人361,512元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。⑹願供擔保，請准宣告 假執行。
㈡關於備位聲明部分：
否則，倘鈞院認為系爭信託並不具有得撤銷之原因，依系爭 不動產信託專簿之記載，信託目的為：「管理及處分信託財 產」，系爭買賣契約既已經伊於95年7月18日解除，依信託 法第62條之規定，信託關係，因信託行為所定事由發生，或 因信託目的已完成或不能完成而消滅，則被上訴人丙○○自 應將系爭不動產返還予上訴人，故被上訴人庚○○管理及處 分信託財產（即系爭土地）之信託目的顯然已無法達成，渠 等所成立之信託關係應已消滅，信託財產則應依信託法第65 條之順序定其歸屬。再依信託法第63條第1項之規定，信託 利益全部由委託人享有者，委託人或其繼承人得隨時終止信 託，依信託專簿之記載，被上訴人等所成立之信託契約其信 託利益完全由委託人即被上訴人丙○○享有，被上訴人丙○ ○亦得依信託法第63條第1項之規定隨時終止信託，而伊因 被上訴人丙○○怠於行使終止信託契約之權利而受有無法取 回系爭不動產之重大損害，是伊為保全對被上訴人丙○○之 債權，爰依民法第242條及信託法第63條第1項之規定，代位
被上訴人丙○○行使終止信託契約之權利，被上訴人庚○○ 應依信託法第65條及民法第179條之規定將系爭不動產返還 予被上訴人丙○○，惟因被上訴人丙○○怠於行使，伊為保 全對被上訴人丙○○之債權，亦得請求由伊依民法第242 條 之規定代為受領等情，備位聲明求為判決：⑴被上訴人庚○ ○應將附表所示之不動產移轉登記並返還予被上訴人丙○○ 。⑵被上訴人丙○○應將附表所示之不動產移轉登記並返還 予上訴人。⑶被上訴人丙○○應將（94）年北市建字第0370 號建造執照之起造人名義變更為陳永富。⑷被上訴人丙○○ 應給付上訴人361,512元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。⑸願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被上訴人則均辯以：
㈠依上訴人提出之系爭買賣契約，上訴人之給付義務為：除了 移轉319地號及321地號之產權登記外，尚包括上訴人與參加 人之合建契約之權利義務在內，是上訴人應負責配合完全履 行，協助本件土地之全部合建事務完成，關於契約期款第4 、5、6期買賣價金之支付，雙方明白約定由被上訴人丙○○ 持土地（含上訴人與參加人之合建契約土地辦理信託登記） 向銀行辦理貸款完畢後支付（契約第2條第4項），此另參酌 兩造締約之定金契約第3條亦同意以辦理銀行貸款作為買賣 價金給付，足資證明上訴人確實有配合之義務。是以如係可 歸責上訴人之事由方導致本件無法順利辦理貸款，上訴人本 無尚得以被上訴人遲延給付為由，進而催告解約。且系爭買 賣契約書關於第4期之付款約定內容，第4期款係以丙○○向 銀行辦理抵押貸款支付，所貸得之款項亦僅係代上訴人清償 原以買賣標的物向銀行貸款債務，上訴人並無直接取償之權 利，上訴人對於丙○○在申辦銀行貸款之過程中，應就丙○ ○要求配合之事項有無條件配合之協力義務者，是指系爭買 賣標的物土地作為抵押貸款之事務，至於第6期之付款約定 中，又再次重申系爭買賣契約除包含上訴人與參加人臺北市 教育會系爭合建契約之內容，而上訴人負有配合被上訴人丙 ○○完全履行協助本件土地之全部合建之完成，而被上訴人 丙○○與上訴人嗣後有簽立之系爭協議書，僅為原土地買賣 契約書一部份，且第1項之記載之真意明明僅為清償期之再 次確認，雙方並無明示變更付款條件方式，此從第1項約定 之文義以觀自明，而簽署協議書另一目的，則係因上開建照 上訴人雖已取得，惟尚未辦理開工，其為怕執照逾期始先主 動將執照變更予被上訴人丙○○，如果沒有參加人之配合， 本次買賣契約目的根本無從完成，被上訴人要求單獨取得部
分所有權及起造人變更並無實益，是參酌系爭買賣契約之付 款條件及系爭協議書約定條款第1項，上訴人均負有無條件 協助配合被上訴人丙○○以買賣標的物及合建標的物申辦信 託及買賣標的土地融資抵押貸款之義務。
㈡上訴人確實有協助、配合完成參加人所有320地號土地信託 之義務存在，依據合建契約所載，參加人所有320地號土地 ，與上訴人所有319地號土地共同合建，另外上訴人有權選 擇上開二筆土地以外相鄰之建地併同基地共同興建，且上訴 人早於94年8月16日向主管機關申請建造執照（94）北市建 字第0370號在案（起造人為陳永富）上開建築基地即包括31 9、320、321地號在內。另依據合建契約規定上訴人應負責 信託登記費用（契約第1條第4項）及第11條第1項「雙方同 意於合建大樓…洽妥受理土地信託及建造起造人信託及融資 銀行，以自益信託方式與受託人簽立信託契約並辦理信託登 記，本合建土地上將興建之建築物及附屬設備之所有權全部 亦屬信託財產。」足見上訴人與參加人簽訂合建契約時已明 白約定辦理土地信託，並同意與受託人簽訂信託契約，既然 買賣標的物範圍包括合建之權利義務，被上訴人自然可以主 張上訴人違約且付款條件亦未成就。又嗣後兩造共同與參加 人簽署合建補增契約協議書，其中第一條更明白約定，「乙 方簽約名義人除原有戊○○（即上訴人）外，自即日起增加 丙○○（即被上訴人）乙人，以便辦理融資及興建更為順利 ，甲、乙雙方權利義務依原合作興建房屋契約之條件履行」 ，足見上訴人確實有督促參加人配合辦理簽訂信託契約，俾 利辦理融資貸款之義務存在，此應屬於上訴人之給付義務或 附隨義務之範疇。
㈢依據被上訴人丙○○公司於95年5月10日獲大中票券金融股 份有限公司同意申辦之合建案融資，須併以320地號土地完 成信託方得辦理，且依系爭合建契約書第11條及補充約定， 參加人、上訴人、被上訴人丙○○亦應於取得建照一個月內 將系爭土地辦理信託登記完成，又詳台北市政府工務局建造 執照附表㈠第1次變更概要，系爭土地之建照業於95年5月4 日從原先之319地號變更為319、320、321之全部土地，是當 時依原約定丙○○認為信託至遲亦必須於95年6月24日以前 ，由參加人、戊○○、丙○○辦理土地信託完成，屆時95年 6月25日被上訴人丙○○即可取得大中票券撥付之壹億伍仟 萬元，綜合計算第四、五、六期款亦不過93,688,000元，大 中票券所撥付之貸款亦足以支應，上訴人又一再保證配合辦 理相關信託業務，並在訴外人楊浩昇、黃振吉之見證下，雙 方估算相關信託業務及抵押設定之作業時間，始明確於系爭
協議書約定96年6月25日應可完成全部信託業務，當時雙方 之共識即為以買賣契約土地與台北市教育會所有之合建土地 一併辦理信託，俾利兩造間買賣標的物可以辦理土地融資貸 款，大中票券已經同意保證發行商業本票額度新台幣壹億伍 仟萬元，惟仍須被上訴人丙○○先將系爭319、320、321 地 號之土地信託後始可撥款，為期能順利辦理貸款，被上訴人 曾指派人員與東亞建築經理公司、律師前往參加人處溝通， 當時參加人亦肯認上訴人與被上訴人丙○○均為協議書之當 事人應負共同履約責任，故其於被上訴人丙○○要求辦理土 地信託辦理融資之際亦再三要求上訴人應共同出面配合辦理 ，仍遭上訴人拒絕，足見實係上訴人阻止條件成就，系爭買 賣契約之不履行純係可歸責於上訴人未履踐協助義務，無法 辦理信託登記致無法順利取得貸款，絕非可歸責於被上訴人 丙○○，因此，被上訴人丙○○因可歸責於上訴人之事由致 債務不履行，上訴人應不得逕為主張，顯見上訴人之催告限 期給付及解除契約均於法無據，自不生催告及解除之效力。 ㈣實務上在二筆土地以上之合建時，必須辦理信託，以避免合 建土地被第三人查封而影響大樓之興建及向銀行融資貸款， 此即本案就原先與參加人早在94年11月25日簽訂合建契約， 依該約第11條第1項亦有約定必須辦理信託契約及信託登記 ，此為上訴人及參加人所明知，而且融資銀行往往在貸款後 亦擔心合併土地被查封而無法完成興建大樓對其貸款之收回 影響甚大，因此大中票券金融公司在其95年5月10日所發授 信案件便行文表第二項要求參加人應辦妥320號土地信託登 記後始准核貸。均可證明不同土地在進行合建時，將土地全 部辦理信託登記給建築經理公司，不論合建之土地所有權人 ，建商及融資銀行均有保障，故上訴人與參加人之合建契約 始有辦理信託契約及登記之約定，又嗣後上訴人將合建土地 連同合建契約出賣予被上訴人丙○○時，亦載明應協助辦理 信託及向融資銀行辦理抵押貸款之契約義務。而被上訴人丙 ○○與上訴人嗣後再與參加人於95年4月11日完成合建增補 契約協議書亦載明：「…以便全案辦理融資及興建…」，所 謂「全案」指的就是320、319、321地號土地之合建案。本 案依當時買賣契約精神就是先行給付部份價款，嗣完成土地 信託並向融資銀行取得貸款用以塗銷上訴人於合建地上之抵 押登記後，最後給付尾款方屬合理、正當且必要，此為上訴 人於簽署上開法律文件時知之甚稔。另觀上訴人遲遲不願將 參加人依合建契約附件五、附件六同意授權代刻用以辦理土 地合併分割、信託登記、變更設計，名義變更辦理公共設施 及防空避難室比例登記…印章二枚交付被上訴人行為，其目
的顯然有意阻撓系爭合建案之進行，如參加人不同意辦理信 託登記又何須出具上開授權書？故本合建案之所以無法如期 完成，先是可歸責於上訴人不願意出面，再者其又拒絕交付 上開印章導致無法辦理土地信託。至於參加人主張辦理起造 人變更之部分，因起造人變更只要備齊文件，一天即可完成 辦理，且起造人名義變更乃屬建築管理事項與合建土地應先 辦理信託無涉，更無先後順序可言。再者，前已述及參加人 臺北市教育會授權代刻印章之範圍即包括名義變更，足見上 開印章在上訴人手中，故參加人要求上訴人共同出面辦理核 屬必要。至於因合建約定，參加人可分配取得之建物於原合 建契約已有約定，雙方於建築師提供圖說中亦確認無誤（94 戶中之3樓7戶），此可由先前雙方往來多次磋商僅在於上訴 人應共同出面辦理找尋解決之道，而不及其他。 ㈤如前述，信託登記係取得貸款之必要條件，被上訴人丙○○ 並無違約，上訴人所主張之解約，依法應為無效，則不論上 訴人基於民法第242、244條規定請求，上訴人現時履行期尚 未屆至，均非被上訴人丙○○之債權人，自無從行使第242 、244條權利，亦不得本於信託法第6條第1項規定請求法院 撤銷。再者，上訴人與參加人之合建契約，明白有約定信託 登記、土地及建照信託、建造起造人信託、自益信託之辦理 ，足見被上訴人丙○○於取得土地後辦理信託登記予庚○○ 並無違法。又上訴人第二順位聲明主張乃依信託法第62條規 定，惟其前提為上訴人依法解約合法，今上訴人解除契約既 不生效力，則其主張信託關係消滅自難信憑，更無理由請求 將系爭建照之起造人名義變更為陳永富之餘地。再者，被上 訴人並無早已知道無繼續支付價金能力而進行脫產行為，故 而締結信託契約乙節情形，首先系爭建造執照被上訴人所得 分配之建物土地，被上訴人業經部份預售予林惠馨、魏永篤 等人，並將情形告知參加人，並希望參加人配合辦理，並非 脫產行為，且上訴人亦應就民法第242、244條所謂有保全之 必要者舉證說明之。
三、參加人陳述略以：
㈠參加人原係以系爭320地號土地與上訴人之系爭319及321地 號土地合建，嗣上訴人加入被上訴人丙○○為合建契約之當 事人，與參加人訂有合建增補協議書，上訴人未經參加人之 同意，竟違反合建契約將其與參加人供320地號土地之合作 興建房屋契約書之全部權利義務轉讓予被上訴人丙○○，參 加人至96年6月14日收到上訴人發函始確知上訴人已將土地 出售與被上訴人丙○○，而本件上訴人主張於95年4月11日 與被上訴人丙○○簽訂土地買賣契約，將系爭319及321地號
土地合作興建房屋契約書之全部權利義務移轉與被上訴人丙 ○○，嗣於95年7月19日解除系爭土地買賣契約，被上訴人 丙○○竟於95年6月16日以信託為由，將319及321地號土地 辦理移轉予被上訴人庚○○，依95年4月11日訂立之合建增 補契約協議書，契約雙方之權利義務仍均依系爭合建契約之 約定條款履行，且系爭建照已於95年6月1日變更起造人為丙 ○○，復於95年6月26日開工，被上訴人丙○○卻不依合作 興建房屋契約書約定將參加人分得之房屋辦理起造人名義變 更手續，卻要求參加人須辦理土地之信託，參加人只得依系 爭合作興建增補契約之規定，要求被上訴人丙○○應會同上 訴人出面洽談，上訴人因與被上訴人正於訴訟中故而拒絕洽 談相關事宜，依參加人與上訴人之合約，須待系爭建照確定 後，由雙方決定分配之建物，再辦理信託，上訴人於95年6 月1日，將系爭合建之建造執照變更起造人為被上訴人丙○ ○名義，並由被上訴人丙○○辦理設計之變更中，迄95年9 月間尚未完成，參加人與上訴人、被上訴人丙○○因而未就 系爭房屋之分配達成合意，更無辦理土地信託之義務，是被 上訴人丙○○應係欠缺資金，自始即規劃以信託借款支付土 地買賣及營建費用，對於合建房屋之建照執照增列參加人為 起造人及合建房屋之分配，並未積極辦理，更未依約支付買 賣價金予上訴人，致上訴人與參加人均無配合被上訴人丙○ ○辦理後續事務之義務，致生本件訴訟，應係可歸責於被上 訴人丙○○之事由所致。
㈡另依系爭合建契約第5條第1項約定起造人名義雙方同意由乙 方指定認之，於建造執照核准後三個月內，乙方應通知甲方 依第貳條之約定決定其分配房屋之樓層及具體位置，並於建 造執照取得後三個月內據以申辦該部分之起造人名義變更手 續。然查建造執照已於95年5月24日變更參加人所有中山段 一小段320地號土地為申請建造執照之基地，故上訴人與被 上訴人丙○○至遲應於建造執照取得後三個月內，即95年8 月24日以前將參加人依上開系爭合興契約約定應分得之房屋 分配其樓層及具體位置，並辦理起造人名義變更為參加人名 義之手續，惟上訴人與被上訴人丙○○迄今仍未辦理，顯然 違反上開合建契約第5條第1項約定。又建造執照已於95年5 月24日變更參加人所有中山段一小段320地號土地，為申請 建造執照之基地，並於95年6月26日開工，此有台北市工務 局建管處95年6月26日收到建築工程開工申報書之收文章可 稽。查依上開合建契約第7條第1項約定，上訴人及被上訴人 應於開工日起15個月內結構體完成，然系爭建築工程自95年 6 月26日開工，算至96年9月26日止，已滿15個月，惟目前
地下室未完成即已停工，並未完成地上12層之結構體，又依 上開合建契約第7條第1項約定，上訴人及被上訴人並應自簽 約日起26個月內取得使用執照，辦妥保存登記，並接妥水電 ，惟上開合建契約係94年11月25日簽訂，算至97年1月25日 止，已屆滿26個月，惟系爭建築工程目前地下室未完成即已 停工，並未取得使用執照，辦妥保存登記，並接妥水電，顯 然違反上開合建契約第7條第1項約定。參加人已委託林富村 聯合法律事務所於97年8月7日以97年富聯字第0807號函催告 上訴人及被上訴人於文到30日內履行上述義務，惟上訴人及 被上訴人丙○○逾期不為履行。參加人復委託林富村聯合法 律事務所於97年9月23日以97年富聯字第0923號函解除本件 系爭合建契約，沒收已付之保證金，並收回合建土地，暨沒 收基地上已完成之建物，自行處理。又本件訴訟若上訴人獲 得勝訴，上訴人似可履行與參加人簽訂之上開合建契約，為 此，具狀表明輔助上訴人參加本件訴訟。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其 上訴聲明為：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人丙○ ○與被上訴人庚○○間於95年6月15日所訂立之信託契約及 於95年6月16日以信託為原因就附表所示之不動產所為之所 有權移轉登記行為均應予撤銷。⑶被上訴人丙○○與被上訴 人庚○○於95年6月16日以信託為原因就附表所示不動產所 為之所有權移轉登記應予塗銷。⑷被上訴人丙○○應將附表 所示之不動產移轉登記並返還予上訴人。⑸被上訴人丙○○ 應將（94）年北市建字第0370號建造執照之起造人名義變更 為陳永富。⑹被上訴人丙○○應給付上訴人361,512元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息。⑺願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴原判 決廢棄。⑵被上訴人庚○○應將附表所示之不動產移轉登記 並返還予被上訴人丙○○。⑶被上訴人丙○○應將附表所示 之不動產移轉登記並返還予上訴人。⑷被上訴人丙○○應將 （94）年北市建字第0370號建造執照之起造人名義變更為陳 永富。⑸被上訴人丙○○應給付上訴人361,512元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。⑹願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本審答辯聲明 為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受 不利於被上訴人之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為 假執行。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定 ，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人曾於94年11月25日與參加人簽訂系爭合建契約，約定 由上訴人提供其所有坐落臺北市○○區○○段1小段第319地 號土地，參加人則提供所有坐落臺北市○○區○○段1小段 第320地號土地（包括其上門牌號碼臺北市○○街20之1號房 屋1棟），以該二筆土地併同作為基地，並由上訴人提供資 金負責興建大樓。
⒉上訴人復於95年4月11日與被上訴人丙○○簽立系爭買賣契 約，約定上訴人將⑴坐落臺北市○○區○○段1小段第319 地號、第321地號土地，及其上同小段第1375建號、283建號 之建物所有權（下稱系爭房地所有權）出賣與被上訴人丙○ ○；⑵以訴外人陳永富名義為原始起造人所申請之系爭（94 ）年北市建字第0370建築執照相關權利義務移轉與被上訴人 丙○○；⑶將上訴人於94年11月25日另與參加人簽立系爭合 建契約之相關權利義務亦均移轉與被上訴人丙○○，被上訴 人丙○○則應分期給付之總價款則為133,840,000元。而被 上訴人丙○○並已依系爭買賣契約第2條付款條件約定給付 ㈠㈡㈢期款項共計40,152,000元。
⒊上訴人與被上訴人丙○○二人於簽訂系爭買賣契約同日（即 95年4月11日）共同與參加人簽訂合建增補契約協議書，約 定乙方（即建方）簽約名義人除上訴人外，自即日起增加被 上訴人丙○○，並由二人共同負擔系爭合建契約之全部權利 義務，共負連帶責任，履約過程之聯絡、通知及用印等履約 配合事項亦由上訴人與被上訴人丙○○為之。
⒋上訴人與被上訴人丙○○嗣於95年5月26日簽立系爭協議書 ，雙方同意變更系爭買賣契約內容，就系爭買賣契約第二條 原本約定之第四、五、六期款項共計93,688,000元，及上訴 人前曾支付參加人之第一期保證金786,600元之付款時間， 均載明為95年6月25日前，上訴人並於95年5月26日簽訂系爭 協議書後至同年5月30日間依協議書所載交付被上訴人丙○ ○約定之系爭建照正本及副本圖，並於95年5月30日提出申 請，同年6月1日將原起造人陳永富變更為被上訴人丙○○， 及將系爭土地（即319、321地號土地）於95年4月11日簽訂 系爭買賣契約後95年5月26日簽訂系爭協議書之間交付被上 訴人丙○○，並於95年6月16日移轉所有權登記與被上訴人 丙○○，惟被上訴人丙○○迄今並未給付上訴人約定之第四 、五、六期款項及前述保證金。
⒌上訴人於95年6月16日將買賣標的土地即系爭土地辦理所有 權移轉登記予被上訴人丙○○，被上訴人丙○○於同日即95 年6月16日以95年5月15日與被上訴人庚○○所簽信託契約（ 下稱系爭信託契約）為原因，將系爭不動產土地所有權移轉
登記為被上訴人庚○○所有。
⒍上訴人曾先後於95年6月29日、7月7日以存證信函定期催告 被上訴人丙○○給付前述買賣價金之第4、5、6期款及保證 金786,600 元等款項，並於95年7月18日再以存證信函為解 除系爭買賣契約及系爭協議書之意思表示，該信函並已於95 年7月19日送達被上訴人丙○○。
上情見原審卷㈢第141至142頁、本院卷㈠第68頁背面、第19 5頁背面、及本院卷㈡第68頁背面、第69頁整理不爭事項， 並有兩造所不爭執之系爭買賣契約書、系爭合建契約書、合 建增補契約書、土地登記簿謄本、信託專簿、存證信函影本 等件為憑。
㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人與被上訴人丙○○於95年4月11日所簽訂系爭買賣契 約及95年5月26日所簽系爭協議書是否因被上訴人丙○○未 給付第4、5、6期款及前開保證金786,600元，經上訴人二次 定期催告，仍未給付，上訴人於95年7月18日以存證信函向 被上訴人丙○○為解除系爭買賣契約及協議書之意思表示， 是否發生效力？
⒉上訴人為本件先位及備位聲明之請求，是否有理由？六、茲就兩造爭執事項分述如后：
㈠上訴人與被上訴人丙○○於95年4月11日所簽訂系爭買賣契 約及95年5月26日所簽系爭協議書是否因被上訴人丙○○未 給付第4、5、6期款及前開保證金786,600元，經上訴人二次 定期催告，仍未給付，嗣上訴人於95年7月18日以存證信函 向被上訴人丙○○為解除系爭買賣契約及系爭協議書之意思 表示，是否發生效力？
上訴人主張依伊與被上訴人丙○○於95年5月26日所訂系爭 協議書約定，被上訴人丙○○就買賣契約第4、5、6期款及 前開保證金786,600元應於95年6月25日前給付，被上訴人丙 ○○不為履行，經伊二次定期催告，仍不履行，伊已於95年 7月18日解除系爭買賣契約及系爭協議書云云；被上訴人丙 ○○則以：依系爭買賣契約第2條第4項約定，伊對於第四期 價款之付款義務，尚附有上訴人須配合其取得金融機構貸款 一事作為付款之條件，而其等嗣後簽立系爭協議書時僅就伊 之付款期限約定予以變更，亦難認有排除前述系爭買賣契約 所附其他條件之意思，上訴人解除契約，於法無據，自不生 解除之效力云云等前揭情詞，資為抗辯。經查： ⒈上訴人與被上訴人於95年4月11日所簽訂系爭買賣契約第二 條約定：「付款條件：㈠第一期款：.... ㈣第四期款：新 台幣捌仟貳佰玖拾玖萬陸仟元整，應於本約簽訂日起75日前
支付。本期款項係由甲方（按即被上訴人丙○○）向銀行辦 理抵押貸款支付。其付款方式係由本核貸款項中代為清償乙 方（按即上訴人）借款，並於清償後二日內乙方負責交付甲 方清償證明文件以塗銷該借款擔保之最高限額抵押權。本項 向銀行申辦貸款作業如有乙方配合事項，在不違反法令規定 及損害乙方權益原則下，乙方應無條件配合。㈤第五期款即 交地款：乙方應於甲方支付第四期款後五日內將本件買賣標 的點交予甲方點收，甲方同時應支付乙方新台幣陸佰陸拾玖 萬貳仟元之即期支票。㈥第六期款：本土地買賣契約含乙方 與台北市教育會之合建契約之內容，乙方應負責配合完全履 行、協助土地之全部合建事務完成。而於甲方完成合建契約 第十一條特約事項之信託約定後五日內支付末期款新台幣肆 佰萬元整」（見原審卷㈠第60頁）。依該約定，就第四期價 款之給付，雖先說明應於契約簽訂日起75日前支付，惟又說 明該款項係由被上訴人丙○○向銀行辦理抵押貸款以支付， 於末尾並註明被上訴人丙○○向銀行申辦貸款作業如有上訴 人配合事項，在不違反法令規定及損害上訴人權益原則下， 上訴人應無條件配合，其等斯時除併論及被上訴人丙○○之 付款來源須另向銀行申辦貸款，為此並有特別約明上訴人就 被上訴人丙○○申辦貸款作業，如有乙方配合事項，在不違