臺灣高等法院民事裁定 97年度抗更㈠字第37號
抗 告 人
即 債務人 乙○○○
相 對 人
即 債權人 渣打國際商業銀行股份有限公司
（原名新竹國際商業銀行股份有限公司）
法定代理人 麥侃哲
代 理 人 吳志揚律師
上列當事人間撤銷假扣押事件，抗告人對於中華民國97年3月10
日臺灣桃園地方法院97年度全聲字第38號裁定提起抗告，經最高
法院發回更審，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告及發回前再抗告之費用均由抗告人負擔。
理 由
一、相對人（即債權人）之法定代理人原為甲○○，已於民國97 年7月2日變更登記為麥侃哲，並據麥侃哲於97年11月19日具 狀聲明承受訴訟，有相對人公司登記資料網路查詢、公司變 更登記表等件可稽（見本院更字卷第5、22-26頁），核無不 合，應予准許。
二、本件抗告人（即債務人）於原法院聲請及本院抗告意旨，略 以：伊於80年8月間以所有坐落桃園市○○段608地號土地與 其上453建號即門牌號碼桃園市○○路111號房屋（下稱系爭 系爭不動產）為訴外人即債務人陳朝陽向相對人（原名新竹 國際商業銀行股份有限公司，於96年7月2日更名為渣打國際 商業銀行股份有限公司）借款之擔保，而設定本金最高限額 新台幣（下同）960萬元抵押權（下稱系爭抵押權）。陳朝 陽並於88年5月12日（抗告人誤載為13日）以伊及訴外人陳 漢英為連帶保證人，向相對人借款800萬元（下稱系爭抵押 借款）。嗣相對人以陳朝陽未依約清償為由，聲請原法院就 伊與陳朝陽、陳漢英三人（下稱陳漢英等三人）所有財產在 200萬元範圍內予以假扣押，經原法院95年度裁全字第6029 號裁定准予假扣押（下稱系爭假扣押裁定），並為假扣押執 行在案（案列95年度執全字第3460號）。經伊聲請原法院裁 定命相對人限期就系爭假扣押裁定所保全執行之請求向法院 起訴，然相對人並未起訴，乃依民事訴訟法第529條第4項規 定，聲請撤銷系爭假扣押裁定。惟原法院以相對人已對伊（ 實為陳漢英等三人）取得89年度促字第42265號支付命令並 確定在案（下稱系爭支付命令），即無另行起訴之必要，爰 裁定駁回伊之聲請。但查伊除為陳朝陽系爭抵押借款之連帶
保證人外，未曾向相對人借貸其他款項，亦未同意為陳朝陽 其他債務之擔保，而上開抵押借款經繳納本息後，迄95年7 月29日雖尚欠本金7,964,624元，然相對人業於原法院95年 度執字第21380號清償債務執行事件（下稱系爭清償債務執 行事件）中悉數受分配，則系爭抵押借款債權已然消滅，即 系爭假扣押裁定之原因已消滅，伊自得聲請撤銷之。至相對 人其他未受分配之普通債權3,082,363元本息與違約金，自 非系爭假扣押裁定所保全之債權，自無將上開分配款先抵充 上開普通債權之可言。為此提起抗告，求予廢棄原裁定，准 予撤銷系爭假扣押裁定等語。
三、相對人則以：依系爭抵押權契約之約定，抗告人對於陳朝陽 所積欠之債務負連帶保證人責任，且伊對於拍賣系爭不動產 所得價金應抵充債務之先後順序有決定權。而抗告人應負責 償還本金二筆，分別為系爭抵押借款本金7,964,624元，及 普通借款1,724,230元（本金），連同利息、違約金合計12, 765,959元。雖系爭清償債務執行事件之97年2月4日分配表 （下稱系爭分配表）記載其受分配960萬元，另有普通債權 3,082,363元（含本息與違約金）未受分配，惟伊選擇將受 償之960萬元先抵充上開普通借款之全部債權，及系爭抵押 借款之部分債權，經抵充後，抗告人對於系爭抵押借款尚有 3,082,363元未償，系爭假扣押裁定並無情事變更，自不得 撤銷系爭假扣押裁定等語為辯。
四、抗告人於原法院主張相對人依系爭假扣押裁定對其財產聲請 強制執行，因兩造間無本案訴訟繫屬，經聲請原法院裁定命 相對人限期起訴，而相對人未起訴，爰依民事訴訟法第529 條規定聲請撤銷系爭假扣押裁定等語，固據提出原法院96年 度聲字第1906號裁定為證（見原審卷第5頁）。惟按本案尚 未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一 定期間內起訴；而依督促程序，聲請發支付命令者，與起訴 有同一效力；又債權人不於第一項期間內起訴者，債務人得 聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。民事訴訟法第529條 第1項、第2項第1款、第4項分別定有明文。經查相對人就系 爭假扣押裁定所保全之系爭抵押借款債權，業於89年間聲請 原法院核發系爭支付命令，並於90年1月17日確定在案（見 原審卷第29、30頁），依民事訴訟法第521條第1項規定，系 爭支付命令與確定判決有同一之效力。是兩造間既有系爭假 扣押裁定之本案訴訟確定判決，相對人自無再另行起訴之必 要。則抗告人以相對人未依限起訴而聲請撤銷系爭假扣押裁 定，核與上開規定不合，自不應准許。
五、抗告人另於本院主張相對人之系爭抵押借款債權已於系爭清
償債務執行事件受960萬元之足額分配，是相對人依系爭假 扣押保全執行之請求已歸於消滅，其亦得依民事訴訟法第 530條第1項規定，以系爭假扣押之原因消滅為由，聲請撤銷 系爭假扣押裁定等語，為相對人所否認。經查： ㈠陳朝陽曾擔任訴外人呂學進對相對人320萬元借款債務之 連帶保證人，經相對人於84年間向原法院聲請核發呂學進 及陳朝陽等人連帶給付320萬元本息與違約金之支付命令 獲准，並據以聲請強制執行2,141,867元本息與違約金， 因其等無財產可供執行，原法院乃於94年3月29日核發桃 院興執94年執七字第7660號債權憑證予相對人（見本院更 字卷第61-64頁，外放系爭清償債務執行事件參與分配卷 影本）。
㈡抗告人以系爭不動產為陳朝陽借款之擔保而設定系爭抵押 權，並於88年5月12日與陳漢英擔任陳朝陽系爭抵押借款 之連帶保證人（見本院更字卷第57-60頁）。相對人曾於 89年間以陳漢英等三人就系爭抵押借款未償為由，聲請原 法院核發陳漢英等三人連帶給付800萬元本息與違約金之 系爭支付令命確定（見原審卷第29、30頁），並據以聲請 強制執行，經新竹地方法院核發93年5月10日桃院興執92 年執六字第7006號債權憑證（見再抗告卷第19-23頁）。 ㈢相對人復於95年間聲請系爭假扣押裁定獲准，並據以假扣 押執行（見原審卷第3頁，本院抗字卷第40、41頁，更字 卷第68-70頁）；復於95年間以前揭債權憑證為執行名義 ，對陳漢英等三人聲請強制執行（即系爭清償債務執行事 件），並實行抵押權，嗣系爭不動產及未辦保存登記之85 2建號建物（雨遮，下稱增建部分）於96年11月15日經原 法院以10,832,000元拍定。
㈣依系爭抵押權契約首段明揭：「立不動產抵押契約人乙○ ○○（以下簡稱債務人，即抗告人）今將後開不動產（以 下簡稱擔保物，即系爭不動產）……設定第一順位抵押權 出押與貴行（即相對人）作為擔保……保證債務人陳朝陽 對貴行……現在（包括過去所負現在尚未清償之各項債務 ）及將來依……借據、保證……等所負債務以及其他一切 債務以本金最高限額新臺幣玖佰陸拾萬元為限度之清償暨 上列各項債務之利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費 用……」等字（見再抗告卷第16頁，本院更字卷第57頁） ，可知系爭抵押權所擔保之債權債務範圍，除系爭抵押借 款外，尚包括陳朝陽為呂學進之320萬元借款所負擔之保 證債務，及其利息與違約金，但系爭抵押權之額度限於96 0萬元，亦即上開二筆債權總額逾960萬元部分，即無優先
受償權。是相對人於95年10月13日在系爭清償債務執行事 件中，向原法院執行處陳報其抵押債權為系爭抵押借款之 本金7,964,624元本息與違約金，及上開320萬元借款保證 債務之2,141,867元本息與違約金，且請求原法院執行處 准上開二筆抵押債權於系爭抵押權額度內（即960萬元） 優先受償，超過系爭抵押權及增建部分者，請求以普通債 權參與分配等語（見再抗告卷第31頁，系爭清償債務執行 事件參與分配卷）；復於96年12月7日陳報債權計算書內 表明：執行費及二筆債權總尚欠金額合計12,765,959元， 上開債權為系爭抵押權960萬元之抵押債權，請准予優先 受償，超過抵押權部分，請准予普通債權列入分配，不足 部分請發給債權憑證等語（見本院抗字卷第70-73頁，） ，即屬有據。抗告人所稱其僅為系爭抵押借款之連帶保證 人，未向相對人借貸其他款項，亦未同意為陳朝陽其他債 務之擔保，其不負上開保證債務之清償責任云云，非惟與 上開約定不符，且假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟 程序，上開約定是否無效，相對人對抗告人是否無上開保 證債權存在，均屬實體認定問題，非保全程序所應審認之 事項，抗告人應另行訴訟解決，其前揭主張，要無可取。 ㈤系爭分配表將相對人之執行費75,766元及系爭抵押權960 萬元列為優先債權分配（全額受分配），另列3,082,363 元為普通債權分配（分配金額0），其附註欄並記載「⒈ 債權人渣打國際商業銀行（相對人）……。另其債權額如 附表計算書所載，惟超過最高限額960萬元部分因另有執 行名義，故逕以普通債權列入分配」等字，其附表則將系 爭抵押借款之7,964,624元及上開保證債務之1,724,234元 （均本金），加計利息與違約金，算出債權額12,682,363 元詳細列明（見再抗告卷第37、38頁，本院抗字卷第54、 55頁，更字卷第73、74頁）。足證相對人之上開二筆債權 均得受分配，至於能否足額受償，則視其是否列為優先債 權而異。又觀之系爭分配表，並未就相對人受分配之960 萬元標示或說明屬於何筆債權之受償，尚難遽認全屬系爭 抵押借款債權之清償。
㈥按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償 人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償 時，指定其應抵充之債務。民法第321條定有明文。承前 所述，抗告人應清償之債務有系爭抵押借款之7,964,624 元及上開保證債務之1,724,234元（均本金），加計利息 與違約金，合計12,682,363元，因上開二筆債務之給付種 類相同，且均屆清償期，而系爭不動產經拍賣後所得價款
無法清償全部債務，依上開規定，抗告人固得指定清償之 抵充順序。惟依系爭抵押權契約第7條約定：「所提供之 擔保物（即系爭不動產），除擔保其所屬之債務外，不論 擔保物提供之先後，貴行得作為債務人所負其他債務之擔 保共通流用之，如到期不能清償債務，貴行得逕行處分擔 保物將其所得款項除償還本息、遲延利息、違約金及其他 費用外，並得扣抵債務人及保證人所負其他一切債務之清 償，抵償債務之先後順序，由貴行任意決定，債務人擔保 物提供人及保證人決無異議，如有不足，當由債務人及保 證人負責補足。」（見再抗告卷第17頁，本院更字卷第58 頁），抗告人已將指定清償之抵充權委由相對人決定，則 相對人以上開保證債務之年利率10.775%，較系爭抵押借 款債務之年利率5%為高，且前者之利息與違約金總額亦較 後者為高，有債權計算表及系爭分配表附表足憑（見再抗 告卷第35、38頁，本院抗字卷第55頁，更字卷第41、67、 74頁），認其受償之960萬元應先抵充上開保證債務全部 ，對抗告人獲益最多，亦合於民法第322條之規定，乃決 定先抵充上開保證債務1,724,234元本息與違約金之全部 ，及系爭抵押借款債務7,964,624元本息與違約金之一部 分，洵無不合。準此，相對人就系爭抵押借款尚有3,082, 363元之債權未受償（見本院抗字卷第56頁，更字卷第75 頁）。抗告人所稱相對人之系爭抵押借款債權已經受分配 960萬元而消滅，未受分配之債權為普通債權，非系爭抵 押借款債權云云，尚非可採。
㈦次按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其 他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定 。民事訴訟法第530條第1項定有明文。所謂「假扣押之原 因消滅」，係指債權人於聲請假扣押時，所主張之假扣押 原因，已無日後不能強制執行或甚難執行之虞，或以應在 外國為強制執行，現已得於國內強制執行等是；又所謂「 命假扣押之情事變更」，則指債權人依假扣押保全執行之 請求已歸消滅，或經本案判決予以否認，或已喪失其請求 假扣押之權利等情形而言（最高法院76年度台抗字第338 號、83年度台抗字第217號、88年度台抗字第148號、88年 度台抗字第第217號裁判要旨參照）。承前所述，相對人 受分配之960萬元先抵充上開保證債務1,724,234元本息與 違約金之全部，及系爭抵押借款債務7,964,624元本息與 違約金之一部分，系爭抵押借款尚有3,082,363元之債權 未受償，則系爭假扣押保全執行之請求即系爭抵押借款之 200萬元債權仍未消滅，依前揭說明，系爭假扣押裁定並
未發生「假扣押之情事變更」，更無「假扣押之原因消滅 」之情事。是抗告人以系爭假扣押裁定之原因消滅為由， 聲請撤銷之，非惟有誤（倘系爭假扣押所保全執行之請求 即系爭抵押借款債權已因受償而消滅，亦屬「假扣押之情 事變更」，而非「假扣押之原因消滅」；另系爭假扣押裁 定之債務人為陳漢英等三人，本件僅由抗告人一人聲請， 所得聲請撤銷者，亦僅限於其個人部分，而不及於陳朝陽 、陳漢英二人），且於法未合，自不應准許。
六、從而，抗告人依民事訴訟法第529條第4項之規定，聲請撤銷 系爭假扣押裁定，為無理由，應予駁回。原審裁定駁回抗告 人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄 ，為無理由，應予駁回。抗告人另於本院依民事訴訟法第53 0條第1項之規定，聲請撤銷系爭假扣押裁定，亦無理由，仍 應駁回之。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據 ，經本院斟酌後（除實體爭執部分，無從審究外），認為均 不足影響本件裁定之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此 敘明。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 29 日 民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 張競文
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣一千元。中 華 民 國 97 年 12 月 30 日 書記官 章大富
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