臺灣高等法院民事判決 97年度勞上易字第41號
上 訴 人 老牛皮國際股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 易定芳律師
被上 訴人 甲○○
兼附帶上訴人 乙○○
共 同
訴訟代理人 李文中律師
粘毅群律師
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年4月
10日臺灣士林地方法院96年度勞訴字第7號第一審判決提起上訴
，被上訴人乙○○並提起附帶上訴，本院於民國97年12月2日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命老牛皮國際股份有限公司給付甲○○超過新台幣貳拾柒萬玖仟叁佰伍拾肆元，及自民國九十五年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；給付乙○○超過新台幣貳拾捌萬零伍佰捌拾柒元，及自民國九十五年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及各該部分之假執行宣告，暨命老牛皮國際股份有限公司負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，甲○○、乙○○在第一審之訴駁回。老牛皮國際股份有限公司其餘上訴駁回。
乙○○之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命老牛皮國際股份有限公司負擔部分（除確定部分外），及第二審訴訟費用關於老牛皮國際股份有限公司上訴部分，由老牛皮國際股份有限公司負擔十分之九，餘由甲○○、乙○○負擔。
第二審訴訟費用關於乙○○附帶上訴部分，由乙○○負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人甲○○、乙○○分別自民國（ 下同）89年1 月1 日、89年5 月17日起受雇於上訴人，依序 擔任忠孝二門市、信義門市店長。上訴人於95年9 月29日起 至10月29日止期間推出買鞋消費滿新臺幣（下同）3,000 元 ，加贈「冠軍紀念版帆布鞋」一雙之活動（價值980 元，下 稱系爭活動），嗣查獲員工將消費未滿3,000 元之不同消費 者，合併於電腦上列帳湊滿3,000 元以上，違規贈送布鞋予 消費者情事，遂於95年10月16日公告如員工在95年10月17日 下午6 點前，以書面向上訴人承認違規行為，被上訴人將視 情節輕重考量懲處，如超過期限未自首，而經確定有違規事
實者，將予以免職處分並追究刑事責任云云。伊等於上開期 限前以書面向上訴人坦承違規，上訴人卻於95年10月26日非 法解雇伊等，拒絕受領伊等提出勞務給付，並未依兩造間僱 傭契約（以下稱系爭契約），於95年11月10日給付95年10月 份薪資，伊等乃依勞動基準法第14條第1 項第5、6款規定， 於95年11月26日終止系爭契約。爰依勞動基準法第17條、第 14條第1 項第5、6款、第4 項規定，請求上訴人給付被上訴 人甲○○、乙○○資遣費依序為276,070 元、270,474 元。 又依民法第487 條前段規定，請求上訴人給付被上訴人甲○ ○、乙○○自95年10月27日起至95年11月26日止期間之薪資 依序為45,043、47,237元。又被上訴人甲○○、乙○○離職 前尚有未休特別休假依序為14天、12天，依勞動基準法第38 條第3 款、第39條前段規定，請求上訴人給付不休假工資依 序為20,342元、18,285元。為此聲明請求上訴人給付被上訴 人甲○○341,155 元，及自起訴狀送達翌日（即95年12月27 日）起至清償日止按年息5%計算之利息；給付被上訴人乙○ ○335,996 元，及自起訴狀送達翌日（即95年12月27日）起 至清償日止按年息5%計算之利息，伊等併願供擔保，聲請宣 告假執行等語。
二、上訴人以：被上訴人為資深店長，派駐在營運最佳之門市， 竟帶頭違反作業規則達三次以上，情節重大，符合上訴人制 定之門市獎懲管理辦法（以下稱系爭管理辦法）9.3.1.2 條 、第9.3.1.21條規定情形，伊於95年10月26日依勞動基準法 第12條第1 項第4 款規定予以免職處分，並無不合；伊已於 95年11月21日給付被上訴人甲○○14天未休特別休假工資 10,033元，及給付被上訴人乙○○9 天未休特別休假工資 6,750 元等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人甲○○331,422 元（包括資 遣費276,070 元、工資45,043元、未休特別休假工資10,309 元），及自95年12月27日起至清償日止按年息5%計算之利息 ；應給付被上訴人乙○○287,343 元（包括資遣費228,570 元、工資47,237元、未休特別休假工資11,536元），及自95 年12月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，並依職權宣 告假執行，及駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提 起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人答辯聲明求為駁回上訴。又被上訴人乙○○就敗 訴部分，一部提起附帶上訴（針對資遣費請求部分），聲明 求為：㈠原判決駁回被上訴人乙○○下列第㈡項之訴部分廢 棄；㈡上訴人應再給付被上訴人乙○○41,904元，及自95年
12月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。四、兩造不爭執之事實及證據如下：
㈠被上訴人甲○○自89年1 月1 日起受雇於上訴人，擔任忠孝 二門市。被上訴人乙○○自89年5 月17日起受雇於上訴人， 於94年5 月1 日起至94年7 月12日止期間留職停薪，擔任信 義門市店長。其二人均選擇自95年7 月1 日起適用勞工退休 金新制。有被上訴人提出之徵詢表（原審卷2 第69頁）可稽 。
㈡上訴人於95年9 月29日起至10月29日止期間推出系爭活動。 於95年10月16日公告「主旨：門市銷售作業違規行為-自首 期限說明：經公司稽查發現部分門市未依公司規定進行銷 售（或贈送），顯有營私舞弊侵佔之事實，在尚未完全公開 調查結果前，請同仁在95年10月17日下午6 點前，以書面（ 如自白書）向公司承認自己的違規行為，如已先行向區域主 管口頭承認者亦請填寫傳回，公司將視情節輕重考量懲處。 如超過期限未自首，而經確定有違規事實者，將依下列條 款合併懲處：⒈公司規範：門市獎懲管理辦法9.3.1.2 假借 職權營私舞弊者→予以免職處分。9.3.1.21未依規定進行銷 售（如打折）→予以免職處分。⒉刑法：第339條第1項（詐 欺罪）及第342 條第1 項（背信罪）。」。被上訴人甲○○ 於95年10月16日期限前提出自白書，記載「受主顧客要求未 滿三仟送帆布鞋以二聯手開發票方式合併入帳，違反公司銷 售行為，以口頭報告區督導承認有違規行為，持予自白書證 明，請公司輕重考量懲處。」。被上訴人乙○○於95年10月 16日期限前提出自白書，記載「95年10月13日區督導於夜間 19：30左右查現金點交單發現有異四筆帳目，當下已承認作 業疏失，於10月16日上午口頭報告承認有行銷違規。特予自 白書證明下不為例。①陳思潔手開一筆2980+30 筆，經客人 同意之下拿走。②乙○○手開三筆，二筆作買1 雙，客人湊 二筆拿鞋子2 雙，一筆作送工謮生，共拿3 雙。」。但上訴 人依系爭管理辦法第9.3.1.2 條、第9.3.1.21條，於95年10 月26日本於勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，予以被上 訴人免職處分，且未於95年11月10日給付95年10月份薪資予 被上訴人。被上訴人嗣依勞動基準法第14條第1 項第5、6款 規定，於95年11月6 日發存證信函向上訴人為終止系爭契約 之意思表示，該信函於95年11月26日到達上訴人。有被上訴 人提出之公告、自白書、台北信維郵局第7382號存證信函、 回執（原審卷1 第13至15頁；卷2 第34至37頁），及上訴人 提出之免職通知單、系爭管理辦法、公告、交接確認單（原 審卷1 第30至42、48至51、104 、105 頁）可稽。
㈢被上訴人甲○○、乙○○於95年11月26日前六個月之月平均 工資依序為43,590元、45,714元，未休特別休假依序為14天 、12天，上訴人業已支付被上訴人甲○○、乙○○未休特別 休假工資依序為10,033元、6,750 元。 ㈣上訴人就被上訴人上開違規行為提起告訴，經臺灣士林地方 法院檢察署以96年度偵字第4714號聲請簡易判決處刑，再經 原法院以96年度簡字第874 號判處被上訴人背信罪刑確定。 有上訴人提出之判決書（原審卷2 第155 至157 頁）可稽。 並經本院調取該刑事卷宗查核屬實。
五、本院得心證之理由如下：
㈠被上訴人主張：伊等之違規行為如原法院96年度簡字第874 號刑事判決所認定之犯罪事實等語（見本院卷第26頁反面） 。上訴人則抗辯：被上訴人甲○○有9次虛偽合併發票湊滿 消費額3,000 元以上，詐得布鞋9 雙（自取2雙）之行為； 被上訴人乙○○有7次虛偽合併發票湊滿消費額3,000 元以 上，詐得布鞋7 雙之行為云云。查：
⒈依上訴人提出之免職通知書、統一發票、每日銷貨分析明細 表，上訴人解僱被上訴人甲○○之理由為：⑴於95年9 月29 日以交易序號140869將2 張發票 (編號PZ00000000、PZ0000 0000，銷售額均為2,380 元）併為同筆消費，贈送一雙布鞋 ；⑵於95年10月1日以交易序號140921將2張發票（編號PZ00 000000、PZ00000000，銷售額依序為2,380元、2,100元）併 為同筆消費，贈送一雙布鞋；⑶於95年10月2 日以交易序號 140943將2 張發票（編號PZ00000000、PZ00000000，銷售額 依序為1,800元、2,780元）併為同筆消費，自取一雙布鞋； ⑷於95年10月2 日以交易序號140944將2 張發票（編號PZ00 000000、PZ00000000，銷售額依序為2,380 元、2,980 元） 併為同筆消費，自取一雙布鞋（見原審卷1 第30頁；卷2 第 73至80頁）。解僱被上訴人乙○○之理由為：⑴於95年10月 1 日以交易序號129014將2 張發票（編號PZ00000000、PZ00 000000，銷售額依序為2,380 元、2,180 元）併為同筆消費 ，自取一雙布鞋；⑵於95年10月4 日以交易序號129054將2 張發票（編號PZ00000000、PZ00000000，銷售額依序為1,80 0 元、1,692 元）併為同筆消費，自取一雙布鞋；⑶於95年 10月5 日以交易序號129062將2 張發票（編號PZ00000000、 PZ00000000，銷售額依序為2,980 元、250 元）併為同筆消 費，贈送一雙布鞋；⑷於95年10月5 日以交易序號129067將 2 張發票（編號PZ00000000、PZ00000000，銷售額依序為2, 780 元、1,800 元）併為同筆消費，贈送一雙布鞋；⑸於95 年10月8 日以交易序號129 105將2張發票（編號PZ00000000
、PU00000000，銷售額依序為2,380 元、1,800 元）併為同 筆消費，贈送一雙布鞋（見原審卷1 第30頁；卷2 第81至90 頁）。可見上訴人當時未主張被上訴人有其他違規行為。 ⒉本院查核前開刑事案件資料，上訴人於96年1 月19日以被上 訴人有上述違規行為，提起告訴。被上訴人甲○○、乙○○ 於96年3 月20日警訊及96年4 月24日檢察官偵訊時，均自白 有上述違規行為，堪認被上訴人告訴之內容為真正。至被上 訴人嗣於96年9 月28日原法院刑事庭審理時翻異前詞，辯稱 各違規取得3 雙布鞋，其他違規行為係門市其他店員所為云 云，原法院96年度簡字第874 號未進一步調查，逕採信被上 訴人之辯詞，並於判決書載為「犯罪事實」，本院認為尚難 據以否定被上訴人有前述違規行為之事實認定（見本院卷第 56至72頁）。
⒊被上訴人乙○○主張：伊於95年10月8 日不在信義門市，當 日之違規行為非伊所為云云。雖有證人陳思潔證稱：「我是 擔任門市人員... （問：店長是誰？）是被上訴人乙○○.. （問：95年10月8 日被上訴人乙○○是否到信義門市上班？ ）乙○○那天是到公館上班，因為公館店的門市小姐出車禍 ，乙○○到那邊支援... 那天去公館二店支援後有回來刷卡 。」為憑（原審卷2 第120 、121 頁）。惟上訴人抗辯：被 上訴人乙○○於95年10月8 日10時37分在信義門市打卡上班 ，22時07下班，至台北公館二店門市員工張文倩係於95年10 月16日車禍，請假至95年10月20日，被上訴人乙○○於95年 10月18日至該門市支援等語，經上訴人提出門市出勤紀錄月 報、診斷證明書、請假單、理賠明細表為證（原審卷2 第 109 、145 至148 頁），被上訴人乙○○上開主張及證人陳 思潔證述被上訴人乙○○於95年10月8 日支援公館二店門市 之證言，均不可採。
⒋被上訴人抗辯：編號PZ00000000、PZ00000000、PZ00000000 、PZ00000000、PZ00000000、PZ00000000、PZ00000000統一 發票非被上訴人甲○○開立；PZ00000000、PZ00000000、PZ 00000000、PU00000000統一發票非被上訴人乙○○開立等語 ，縱令屬實。惟開立統一發票者與違規將統一發票合併為一 筆交易者，行為人可能不同，尚難以被上訴人未親自開立統 一發票，推論其無違規行為。
⒌上訴人就所辯事實，雖提出待釐清交易明細清冊、門市銷貨 日報抽核表（原審卷1 第52至57、74至85頁）。惟各該文書 未經被上訴人簽認。且證人許麗婕證稱：「我是擔任台北民 生三店的店長... （提示原審卷1 第52、53、74頁，問：該 清冊係各門市的資料，還是總公司下載的資料？）這上訴人
才會有的資料。」（原審卷2 第116 頁）；證人陳思潔證稱 ：「（提示原審卷1 第83頁，問：該交易清冊第1、2欄是否 證人承辦？）不是，應該是另外一位門市員易秀春所作的， 因為最上面由我的結帳，是我的名字，他結帳的時候沒有登 出，才會出現我的名字。（問：實際上是否常發生承辦交易 的店員與電腦登載的收銀員姓名不一致？）是的。」（原審 卷2 第121 頁），上訴人就各該證言未表爭執。可見該交易 清冊非被上訴人製作，且其上所示收銀員姓名與實際處理交 易之員工非必然一致，應認各該文書不足以證明上訴人抗辯 為真正。
⒍證人莊育孝證稱：「（問：在上訴人公司擔任職務？）目前 為管理師，是從92年7 月到目前為止。（問：證人負責系爭 活動哪部分工作？）我當時負責信義四店及忠孝二店的督導 …95年10月11日有稽查發現門市有合併發票領帆布鞋的情形 。當時我親自到門市去查證... 當場我有詢問店長其中有一 筆比較特殊是10月8 日，是因為要滿三千元才送帆布鞋，當 時乙○○回答是說湊發票送給客人的... （提示原審卷1 第 52至103 頁）這內容是我打上去的，我為了小心求證，我有 傳真給信義四店、忠孝二店各二張（如原審卷1 第56、57、 77、79、85頁），傳真給他們請他們回覆。（問：是否查核 被上訴人自白內容？）有查核，查核結果與他們自白是相同 ，也有查到信義四店是22筆，忠孝二店是29筆。18日我有親 自到信義四店查核，當時易秀春在店內，乙○○到公館二店 值班，我是拿他們回覆的異常資料與易秀春核對，還有電話 跟公館乙○○確認，我是跟乙○○講公告內容是要區分自取 及送客人的部分，請他寫清楚。另外甲○○是在10月18日用 電話確認，請甲○○回傳到總公司。（問：被上訴人回覆有 異常資料為何？）原審卷1 第85頁為乙○○部分，那甲○○ 部分是原審卷1 第56、57頁手寫的部分是他們回傳的，乙○ ○部分為原審卷1 第85頁這也是手寫的部分。（問：證人如 何認定有異常之交易，不是門市其他員工所為？）我是依據 他們所傳真回傳的資料來認定。」（原審卷2 第121 至124 頁）。惟原審卷1 第56、57、85頁顯示被上訴人甲○○承認 自取2雙，被上訴人乙○○承認自取4雙，可見證人莊育孝查 核發現其他異常交易部分，並未查核確認均係被上訴人所為 。
⒎被上訴人主張伊自取布鞋係用以贈與主顧客等語，有證人莊 育孝於待釐清交易明細清冊記載被上訴人乙○○將交易序號 129014之贈品布鞋「自取給客人」字樣可資佐證。上訴人就 上開抗辯亦未爭執，堪信被上訴人此部分主張為真正。
⒏綜上，本院認定被上訴人甲○○、乙○○各有4次、5次違規 將二筆交易合併為一筆交易序號，取得布鞋後，贈送消費顧 客，或轉贈其他主顧客之行為，兩造前揭主張及抗辯與本院 認定之事實不符部分，均非可採。
㈡按勞動基準法第12條第1 項第4款規定，勞工違反勞動契約或 工作規則，情節重大者，僱主得不經預告，終止勞動契約。 次按民法第148 條第2 項規定，行使權利，履行義務，應依 誠實及信用方法。如權利人之行為或其他特別情事，足使義 務人正當信任權利人已不欲行使其權利者，權利人嗣後再為 權利之行使，應認為已違反誠實信用原則而不得再行使該權 利。查：
⒈被上訴人之違規行為，構成系爭管理辦法第9.3.1.2 條所謂 「假借職權營私舞弊」及第9.3.1.21條所指「未依規定進行 銷售（如打折）」情節，且觸犯背信罪，經判處罪刑確定， 堪認被上訴人有勞動基準法第12條第1 項第4 款規定情事， 上訴人固得單方行使系爭契約之終止權。惟上訴人於95年10 月16日公告，於第1 點要求員工在95年10月17日下午6 時前 ，以書面承認違規行為，由上訴人視情節輕重考量懲處；於 第2 點警告員工如未於上開期限前承認違規行為，嗣後經上 訴人確認違規事實者，將依上開規定予以免職處分。又依被 上訴人提出兩造於95年11月20日之協調會紀錄，上訴人表示 因發現有顧客消費未滿3,000 元或員工自行取走贈品情形， 故公告要求員工自白等語（見原審卷1 第33頁）。則以具有 通常智識能力人之觀點解讀該公告內容，會認為員工未於上 開期限前坦承違規行為（包括將二筆交易合併為一筆交易序 號，取得布鞋後，贈送消費顧客，或轉贈其他主顧客等行為 ），被上訴人將予以最嚴厲之免職處分，員工如於期限前承 認違規行為者，因即時反省改過，犯後態度較佳，被上訴人 將不會予以免職處分，而係酌情施予其他懲處。經查，被上 訴人於95年10月16日期限前已提出自白書，承認有違規行為 ，至其二人列舉之違規事實雖不完整，惟上訴人原僅給予員 工不到2 日之自白期限，而員工自白書內容與具體違規事實 尚待被上訴人指派之督導（例如莊孝育）稽核交易清冊、統 一發票等資料始得以確認，且上訴人陳述：伊於95年10月18 日公告將自白期限至95年10月20日止等語，提出公告為證（ 原審卷1 第143 頁），該公告載明「請註明違規筆數、多贈 雙數或自取雙數」、「10月17日有填寫者可不用再傳（名單 已給區域主管），但如當時未自白自取、違規筆（雙）者得 再補傳一次」，可見被上訴人係因時間匆促、對是否構成違 規主觀認知差異、尚待上訴人稽核確認，及上訴人於95年10
月16日公告未要求一一列舉具體違規情節，才未於自白書列 舉上開嗣後被確認之全部違規事實，尚難執此認為被上訴人 未依限承認違規。從而，上訴人既發布上開公告，使被上訴 人信任其如於期限前坦承違規行為，上訴人將不會施予免職 處分，嗣被上訴人於上訴人規定期限以書面坦承違規行為， 上訴人卻仍對被上訴人處分免職，揆諸前揭說明，上訴人行 使終止權，乃違反誠實信用原則，應屬無效，系爭契約自不 因而終止。
⒉被上訴人主張：就系爭活動，違反銷售作業規定之員工共計 197 位，其中周惠蘭、吳秋香、賴淑萍、沈依陵、簡秀玲、 郭昀亭、洪姓員工、葉錦雯、謝明珠、陳怡君、柯榆嫻等人 違規次數在4 次以上，柯榆嫻並為資深店長，又有37位員工 在被上訴人所定自首期限之後始提出自白書，但上訴人僅對 伊等予以免職處分等語，經被上訴人提出自白書為證（原審 卷2 第137 頁），核與上訴人提出之自白書、公告相符（原 審卷1 第16、99頁；本院卷第90至184 頁），堪信為真正。 至上訴人抗辯：伊於95年10月18日公告將自白期限至95年10 月20日止等語，提出公告為證（原審卷1 第143 頁），乃上 訴人於被上訴人承認違規行為後所發布，仍應認被上訴人犯 後態度較上述37位員工佳。則上訴人對違規情節相當或重於 被上訴人之違規情節者，或犯後態度較為不佳者，未予以免 職處分，卻僅解僱被上訴人，對被上訴人顯不公平，亦應認 上訴人行使契約終止權，違反誠實信用原則，應屬無效。 ㈢按勞動基準法第14條第1項第6款規定，雇主違反勞動契約或 勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止 契約。查上訴人於95年10月26日非法解僱被上訴人，違反勞 動基準法第12條第1 項規定，則被上訴人依勞動基準法第14 條第1 項第6 款規定，於95年11月26日終止系爭契約，並無 不合，系爭契約即告終止。
㈣上訴人甲○○、乙○○依民法第487 條前段規定，請求上訴 人給付自95年10月27日起至95年11月26日止期間之薪資依序 為45,043、47,237元乙節。按民法第487 條本文規定：「僱 用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求 報酬。」、第234 條規定：「債權人對於已提出之給付，拒 絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、第 235 條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債 權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人， 以代提出。」。查上訴人解雇被上訴人，乃預示拒絕受領被 上訴人給付勞務之意思，但被上訴人如未以準備給付之事情
通知上訴人以代提出給付，難謂上訴人遲延受領勞務，被上 訴人自無本於民法第487 條本文規定，請求上訴人給付報酬 之理。查，依被上訴人提出之協議會紀錄、存證信函（原審 卷1 第33至36頁），被上訴人遭非法解僱後，僅請求上訴人 給付資遣費等，未曾於95年10月27日起至95年11月26日止期 間，以準備給付勞務之事情通知上訴人以代提出給付，上訴 人自未負遲延受領責任，則被上訴人請求上訴人給付上開期 間內之薪資，難謂有據。
㈤被上訴人甲○○、乙○○請求上訴人給付其離職前未休特別 休假依序為14天、12天之工資依序為20,342元、18,285元乙 節。按勞動基準法第39條規定，同法第38條所定之特別休假 ，工資應由雇主照給。次按勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，勞動基準法第38條之特別休假，因終止契約而未休 者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。查被上訴人終止 系爭契約時，被上訴人甲○○、乙○○尚有未休特別休假依 序為14天、12天，按月平均工資依序為43,590元、45,714元 計算，得請求上訴人給付未休特別休假工資依序為20,342元 、18,286元（元以下四捨五入），扣除上訴人已付依序為 10,033元、6,750 元後，被上訴人甲○○、乙○○請求上訴 人給付依序在10,309元、11,536元範圍內，為有理由，逾此 所為請求，則非有理。
㈥被上訴人甲○○、乙○○請求上訴人給付資遣費依序為276, 070 元、270,474 元部分：
⒈按勞工依勞動基準法第14條第1 項規定，不經預告終止勞動 契約者，雇主應發給勞工資遣費如下：⑴在同一雇主之事業 單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣 費；⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例 計給之，未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第14條第3 項 、第17條定有明文。次按96年7月1日修正施行之勞工退休金 條例第11條第1 項規定：「本條例施行前已適用勞動基準法 之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適 用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應 予保留。」、第2 項規定：「前項保留之工作年資，於勞動 契約依勞動基準法.. 第14條.. 規定終止時，雇主應依各法 規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費 或退休金，並於終止勞動契約後30內發給。」；第12條第1 項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後 之工作年資，於勞動契約依勞動基準法.. 第14條.. 規定終 止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6
個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」、 第2 項規定：「依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契 約後30日內發給。」。又勞工退休金條例第12條第1 項未就 勞工工作年資未滿1 個月者，是否應以1 個月計，未有規定 ，惟按該條例第1條第2項規定：「勞工退休金事項，優先適 用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」，就 此勞工退休金條例未規定事項，應適用勞動基準法第17條第 2 款規定，認為工作年資未滿1 個月者以1個月計。 ⒉被上訴人甲○○工作年資，自89年1 月1 日起至94年6 月30 日止共5 年6 個月，依勞動基準法第17條規定，上訴人應按 5.5 個月之月平均工資計239,745 元（43,590 ×5.5），給 付資遣費。又自94年7 月1 日起至95年11月26日止共1 年3 月26日，依勞工退休金條例第12條第1 項規定，上訴人應給 付資遣費29,300元（43,590÷2＋43,590÷2×4÷12）。是 被上訴人甲○○請求上訴人給付資遣費在269,045 元範圍內 ，為有理由，逾此所為請求，則屬無據。
⒊被上訴人乙○○工作年資，自89年5 月17日起至94年6 月30 日止，扣除自94年5 月1 日起至94年6 月30日止留職停薪期 間，共計4 年11月15日，依勞動基準法第17條規定，上訴人 應按5 個月之月平均工資計228,570元（45,714×5）給付資 遣費。又自94年7 月1 日起至95年11月26日止，扣除自94年 7 月1 日起至94年7 月12日止留職停薪期間，共計1 年4 月 15日，依勞工退休金條例第12條第1 項規定，上訴人應給付 資遣費32,381元（45,714÷2＋45,714÷2×5÷12）（元以 下四捨五入）。是被上訴人乙○○請求上訴人給付資遣費在 260,951 元範圍內，為有理由，逾此所為請求，則屬無據。六、綜上所述，被上訴人甲○○、乙○○本於系爭契約、勞動基 準法第17條、勞工退休金條例第12條第1 項、勞動基準法施 行細則第24條第3 款等規定，請求上訴人給付資遣費、未休 特別休假工資依序在279,354元（10,309+269,045）、 280,587元（11,536+269,051），及均自起訴狀送達翌日（ 即95年12月27日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利 息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由， 應予駁回。原判決命上訴人給付被上訴人超過上開有理由部 分，並就該部分宣告假執行，尚有未合，上訴人就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判 決此部分予以廢棄改判如主文第2 項所示。原審判命上訴人 給付被上訴人甲○○、乙○○依序279,354元、280,587元， 及均自95年12月27日起至清償日止按年息5%計算之利息部分 ，並依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款宣告准予假執行，
核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開被上訴人 乙○○之請求無理由部分，為被上訴人乙○○敗訴之判決， 並無違誤，被上訴人乙○○就其中41,904元及其利息部分， 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其此 部分上訴。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認 於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由， 被上訴人乙○○之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第85條第1 項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日 勞工法庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日 書記官 張淑芬
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