臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第101號
上 訴 人 辰○○
巳○○
丑○○
子○○
酉○○○
戌○○
上開六 人
訴訟代理人 彭成青律師
上 訴 人 甲○○
丁○○
乙○○
戊○○
午○○
卯○○
申○○
庚○○
寅○○
丙○○
壬○○
癸○○
未○○
己○○
被上訴 人 亥○○
訴訟代理人 林進塗律師
複 代理人 莊鵬飛律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國96
年6月22日臺灣新竹地方法院95年度訴字第426號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，本院於97年11月19日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人甲○○、丁○○、乙○○、戊○○、午○○、卯○○ 、申○○、庚○○、寅○○、丙○○、壬○○、癸○○、未 ○○、己○○等人未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟 法第386條所列各款情形， 被上訴人聲請一造辯論而為判決 ，核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人主張其所有新竹市○○段390、391、392、958
地號土地為袋地，自其於93年間拍定買受後即自上訴人及原 審被告 辛○○共有之同段960、1000地號土地通行至公路， 詎上訴人與原審被告辛○○於95年間在1000地號土地之巷口 處開挖坑洞及埋設水泥椿，阻礙被上訴人通行，否認被上訴 人有袋地通行權，而被上訴人此種不安狀態須以確認判決除 去之，堪認被上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益，合 先敘明。
三、被上訴人主張： 坐落新竹市○○段390、391、392、958等4 筆土地乃被上訴人於93 年5月18日在原審法院民事執行處92 年執全字第2489號清償借款強制執行事件中標得，並於93年 7月15 日完成所有權移轉登記。系爭土地之前手訴外人方財 發於78年間在該處建築廠房，經營旗盛化工有限公司（下稱 旗盛公司，即正宇化工有限公司），經上訴人及原審被告辛 ○○提供土地使用同意書， 以上訴人所有之960、1000地號 土地通行至新竹市○○路○段約17年之久。 被上訴人拍定買 受後原亦通行無阻， 嗣被上訴人拆掉舊廠房在系爭392地號 土地上建築新廠房時，上訴人及原審被告辛○○竟於95 年6 月16 日在1000地號土地之中華路6段81巷口處開挖坑洞及埋 設水泥椿，阻礙被上訴人通行，致與公路無適宜之聯絡而不 能為通常之使用。而被上訴人建築廠房面向之系爭390、391 地號土地，業經新竹市政府編定為計劃道路用地，向西北延 伸聯絡中華路6段，須通行上訴人共有之960、1000地號土地 ，且因被上訴人經營公司須賴大卡車及貨櫃車載運原料及產 品，須留4米寬之道路方可通行，爰依民法第787條規定，求 為確認：被上訴人就原審判決附表（下稱附表）一所示上訴 人所有之新竹市○○段960地號土地如原判決附圖 （下稱附 圖）所示Ａ部分面積114.95平方公尺，及附表二所示上訴人 及原審被告辛○○所有之坐落新竹市○○段1000地號土地如 附圖所示Ｂ部分面積231.59平方公尺之土地有通行權存在之 判決。
原審為被上訴人全部勝訴之判決，僅上訴人提起第二審上訴 ，原審被告辛○○並未提起第二審上訴；本院前審廢棄第一 審判決，駁回被上訴人之訴，再經被上訴人提起第三審上訴 ，經最高法院廢棄發回。
四、被上訴人在本審補充意旨： ㈠系爭960、1000地號土地並非 具有公用地役權之既成巷道，僅新竹市政府將上開土地及被 上訴人所有之390、391地號共同編定為8米計畫道路地。 ㈡ 上訴人提議如本判決附圖所示通行路線㈠並不可行，蓋查該 條路線經過之389地號土地乃訴外人方明發所有， 業已興建 廠房，被上訴人若通行須經方明發所建廠房之鐵捲門門禁，
況現今方明發已在與被上訴人土地之相鄰界址上建滿鐵皮屋 ，根本無法通行。另上訴人提議如本判決附圖所示通行路線 ㈡亦不可行，被上訴人由此路線尚須通行同段394、951、95 2地號等山坡地，上開土地雜草叢生、土壤泥濘不堪， 高低 落差10餘公尺，且自中華路6段彎入中華路6段97巷之道路為 90度大轉彎，巷道兩旁尚有磚造房屋，被上訴人運送原料及 產品必須使用大貨車或曳引車，轉彎時容易被卡住，轉彎不 易，視線不良易生事端； 且相鄰新竹市○○路○段97巷之土 地尚有鐵皮屋二戶，雖有通道，惟已經地主裝鐵皮圍籬並加 鎖管理，根本無法與97巷之巷道相通等語。聲明：上訴駁回 。
上訴人則以：㈠被上訴人於93年5月份在法院拍定取得系爭4 筆土地前，前手係通行同段第389地號土地至公路（中華路6 段67巷）， 有389地號所有權人出具之證明書在卷，並非袋 地。㈡若被上訴人欲主張袋地通行權，應選擇損害最少且係 最近可通公路之389地號即本判決附圖所示通行路線㈠， 而 非上訴人共有之960、1000地號土地。 係被上訴人取得系爭 土地後，即在與方明發所有389、378地號相鄰界址處施設10 公分高之水泥牆，致先前通路無法通行，方明發順勢搭建鐵 皮屋。㈢因系爭同段389、379地號土地原為訴外人魏文雄所 有，魏文雄於76年1月23日將389地號分割增加390、958地號 ，另將379地號分割增加391、392地號，並於77年3月18日將 389地號移轉登記予方明發，379地號移轉登記予方龍發，其 餘之390、958、391、392地號土地移轉登記予方財發，取得 379地號之方龍發又於77年11月16日再分割增加378地號，可 知被上訴人所有之390、958地號係自389地號分割而出， 被 上訴人所有之391、392地號則自379地號分割而出， 是被上 訴人若主張袋地通行權，依民法第789條第1項規定， 就390 、958地號應僅能通行前所分割之389地號，就391、392地號 應僅能通行前所分割之378、379地號，而不得對上訴人主張 袋地通行權。㈣上訴人主張如本判決附圖所示通行路線㈡， 係被上訴人所有土地與公路相通之最短路線，損害最小，被 上訴人竟要求通行距離較遠之 上訴人所有960、1000地號土 地，顯失公平。聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第 一審之訴。
五、兩造不爭執之事實：
㈠系爭379、389地號 （重測前為鹽水港段82-3、773地號）於 70餘年間均屬訴外人魏文雄所有，於76年1月23日將379地號 分割增加391、392地號（重測前為鹽水港段82-5、82-6地號 ），將389地號分割增加390、958地號 （重測前為鹽水港段
773-1、773-2地號）；魏文雄嗣於77年3月18日將389地號移 轉登記予方明發，將379地號移轉登記予方龍發，將390、39 1、392及958地號移轉登記予方財發等情， 有上開地號之新 舊土地登記謄本足憑（原審卷第111-125頁）。 ㈡被上訴人於93年5月18 日在原審法院民事執行處92年執全字 第2489號清償借款強制執行事件中，拍定買得系爭390、391 、392、958等4筆土地，並於93年7月15日完成所有權移轉登 記；被上訴人擔任負責人之价興企業股份有限公司（下稱价 興公司）於94 年間取得新竹市政府核發在392地號上新建建 物之94 府工建字第199號建造執照，亦有原審法院核發之不 動產權利移轉證書、 土地登記謄本可稽（原審卷第16-20頁 ）。
㈢系爭960、1000地號土地， 依序為附表一所示之上訴人、附 表二所示之上訴人及原審被告辛○○所共有，有土地登記簿 謄本可按（原審卷第21-25、34-37頁）。六、本件重要爭點在於：
㈠被上訴人所有 系爭390、391、392、958等4筆土地是否為袋 地？
㈡中華路6段81巷是否為具有公用地役關係之既成道路？ ㈢被上訴人依民法第787條規定主張有袋地通行權，有無理由 ？上訴人抗辯本件有民法第789條規定之適用，是否正當？ 被上訴人得主張袋地通行權對鄰地損害最少處所及方法為何 ？
八、被上訴人所有 系爭390、391、392、958等4筆土地是否為袋 地？
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文 ，此為袋地通行權。上開所謂「土地與公路無適宜之聯絡」 ，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通 公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通 行周圍地以至公路，最高法院53年台上字第2996號判例可資 參照。是祇須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 者，即屬袋地。
㈡查被上訴人於93年7月15日取得並辦妥系爭390、391、392、 958等4筆土地之所有權移轉登記， 被上訴人於392地號土地 上興建建物，另391、392、958地號則為空地， 與周遭現有 之公路中華路6段67巷、81巷、97巷均無直接相通， 尚須利 用其他相鄰土地始得與上開公路聯絡，業據原審至現場勘驗 屬實，業據勘驗筆錄載明（原審卷第205頁）， 並為兩造所 不爭執，應屬袋地無訛。
九、中華路6段81巷是否為具有公用地役關係之既成道路？ 被上訴人雖陳述：系爭土地之前所有權人方財發，於78年間 即在系爭土地上建築廠房經營旗盛公司，即利用上訴人所有 之960、1000地號土地編定之中華路6段81巷巷道通行至新竹 市○○路○段，約17年之久在卷（原審卷第5-6頁）。惟按私 有土地成為供公眾通行之既成道路，而具有公用地役關係者 ，土地所有權人之行使受限制，然公用地役關係之成立要件 有供不特定公眾通行所必要；於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事；並需經歷之年代久遠而未曾中斷等各項 。查中華路6段81巷是否為業經編定、 公告之既成巷道，經 原審向新竹市政府查詢據覆並無資料，有該府96 年4月30日 府工建字第0960043251號函可按（原審卷第241頁）， 且經 上訴人陳明此乃私設道路在卷（本院上字卷第56頁），復斟 酌上訴人於95年6月16日在1000地號上之中華路6段81巷口處 開挖坑洞及埋設水泥椿後，此巷道雜草叢生，無人通行，亦 據本院至現場勘驗明確，亦有現場照片足憑（本院更㈠卷第 107-108頁），尚難認中華路6段81巷巷道係已歷數十年未曾 中斷供不特定公眾通行所必要之具有公用地役關係之既成道 路。
十、被上訴人依民法第787條規定主張有袋地通行權， 有無理由 ？上訴人抗辯本件有民法第789條規定之適用， 是否正當？ 被上訴人得主張袋地通行權對鄰地損害最少處所及方法為何 ？
㈠查被上訴人所有系爭390、391、392、958等4筆土地， 確為 與公路無適宜聯絡之袋地，已如前述，則被上訴人有就周遭 鄰地行使袋地通行權，以與公路有適當聯絡之必要。上訴人 抗辯：被上訴人所有系爭土地係自379、389地號分割而出， 則其依 民法第789條規定僅得對389、379等地號主張通行權 ，而不得對 上訴人所有960、1000地號行使袋地通行權云云 。茲查：
1.按因土地之一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，不 通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與 人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文，該 條立法意旨在於：袋地通行權本屬土地間所有權之調整， 土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一 部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，土 地所有人就土地一部之讓與而使成為袋地，為其所得預見 或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土 地以致公路。故土地之一部因強制執行致造成袋地之情形 ，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者
，當無民法第789條之適用，最高法院96年度台上字第141 3號判決為同一見解可供參考。
2.查本件390、391、392、958等4筆土地，係於76年間自379 、389地號土地分割而出，當時所有權人為魏文雄， 嗣於 77年間移轉登記予方財發，方財發其後發生財務困難致遭 原審法院民事執行處將該4筆土地 及其上門牌新竹市○○ 路○段81巷7號（包括未保存登記）建物拍賣，由被上訴人 於93年5月18日拍定買受等情，詳如前陳。可知：系爭4筆 土地最初雖自379、389地號分割而來，先移轉登記予方財 發後，再由被上訴人輾轉在強制執行程序中拍定買受，系 爭4筆土地成為袋地之情形顯非出於 被上訴人之任意行為 或預期而得事先自為安排之情形，則參照前開說明，應無 民法第789條規定之適用，仍使被上訴人得主張民法第787 條之袋地通行權，以全其土地之經濟利益，而周圍地之所 有人則以收受償金之方式以茲補償因被上訴人通行而不能 使用所受之損害，以保障被上訴人及周圍地所有權人雙方 權益，應屬公允衡平。上訴人提出之最高法院86年度台上 字第2725號、86年度台上字第2955號、88年度台上字第29 46號、89年度台上字第756號、92 年度台上字第1833號判 決（原審卷第136-145頁）， 均係先後讓與及分割之情形 ，並無由強制執行程序中拍定買受之情形，而與本案情形 有所不同，無逕予援引之相同基礎，併此敘明。 ㈡又按有通行權之人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項規定甚明。又 相鄰關係乃基於利益衡量原則而設，依誠信原則，土地所有 人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越 必要程度之損害。鄰地通行權既為土地所有權之擴張，目的 在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要 之程度，且應選擇對鄰地損害最少、最低之方法及範圍為之 。
㈢被上訴人所有系爭土地確為袋地，而有利用周圍地以與公路 有適宜聯絡之必要，被上訴人在此主張：系爭土地之前手方 財發之前係藉由上訴人所有960、1000地號土地之中華路6段 81巷通行，此乃系爭土地行使通行權之損害最少處所；上訴 人則辯稱：被上訴人就周圍地中，尚有如本判決附圖所示通 行路線㈠、㈡，與公路為適宜聯絡云云。經查： 1.被上訴人主張：以其所有391、390地號連結上訴人所有96 0、1000地號上分別如附圖所示Ａ、Ｂ部分，聯絡中華路6 段81巷為通路，乃損害最少之方法一節。查390、391、96 2、1000等地號， 確均經新竹市政府都市發展局規畫作為
道路用地，有該局95 年12月11日局都計字第13024號簡便 行文表可按（原審卷第197頁）。 又上開連結通路之前確 實平整並供通行，現雖有少許雜草，惟仍可明顯看出之前 供通行之痕跡，有以前及現況照片可供對照（原審卷第43 、44頁上方，本院卷第107-108頁）。另上訴人所有960、 1000地號土地迄今並無任何使用開發情形，全部為樹木及 雜草，並無任何地上物或建物等情，亦經本院至現場勘驗 明確，有勘驗筆錄足參（本院卷第102頁）。 再斟酌被上 訴人購買系爭土地後， 欲在系爭392地號上興建价興公司 之廠房，因而向新竹市政府申請核發94 府工建字第199號 建造執照， 建物設計圖及其後興建至1樓結構體均可看出 係將工廠大門設置在392地號朝向391地號之方向，亦有建 造執照、 新竹市政府附近地籍圖套繪圖（原審卷第242頁 ）及現場照片（本院卷110頁上方）可稽。 綜上足認：上 訴人所有960、1000地號土地路面平整， 前曾供作通路使 用，新竹市政府亦規畫作為道路用地，且被上訴人已興建 之廠房結構體設計亦係以391、390連結 上訴人所有之960 、1000地號土地與公路聯絡， 而上訴人就此2筆土地復從 未開發利用，若闢建為道路供被上訴人通行者，不會造成 上訴人有重大之經濟損害。
2.上訴人提議如本判決附圖所示通行路線㈠： 即通行389地 號土地， 得與中華路6段67巷聯絡，此亦為方財發以前通 行之路徑云云， 固據提出389地號所有權人方明發出具之 證明書在卷（原審卷第110頁）。然查前手方財發於78 年 間在系爭土地上興建新竹市○○路○段81巷7號建物與鋼造 工廠， 是否確有取得389地號土地所有權人之土地使用權 同意書，相關留存於主管機關之檔案文件因新竹市政府工 務局檔案於82 年2月間發生火災而付之一炬，已無從查明 ，有新竹市政府於96 年3月13日府工建字第0960024893號 函可參（原審卷第239頁）。而389地號土地所有權人現仍 為方明發，其在該土地上本即建有廠房，被上訴人若欲通 行389地號土地與中華路6段67巷聯絡者，必須經過方明發 所設廠房之門禁，該廠房門禁均裝設鐵捲拉門作為管制， 業經原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可按（原審卷第20 5頁），並有現場照片附卷（原審卷第157-159頁）；迨本 審中再至現場勘驗時，已見方明發在389地號上興建高約4 米之廠房，與被上訴人所有系爭土地相鄰部分已無任何出 入口可供通行，業據本院至現場勘驗明確，亦有勘驗筆錄 及現場照片足憑（本院更㈠卷第102、111頁），可知：上 訴人提議之此條通行路線， 現實上已因389地號所有權人
方明發在其上興建之廠房，與相鄰之被上訴人系爭土地間 並無任何出入口，被上訴人根本無從利用此條通行路線與 公路聯絡，是次路線應非可採。
3.上訴人另提議如本判決附圖所示通行路線㈡： 即通行394 、951、952等地號土地， 得與中華路6段97巷聯絡一節， 雖提出現場照片在卷（原審卷第179-184頁）。 惟查上訴 人所指此通行路線，業據原審至現場勘驗會同地政事務所 人員確認會通過同段393、394及952等地號， 業據勘驗筆 錄載明（原審卷第205頁反面），而上開3筆土地現場雜草 叢生（照片見原審卷第181頁），且有高低之坡崁， 落差 很大，亦據本院勘驗屬實及現場照片可稽（本院更㈠卷第 102頁，照片見更㈠卷第110頁下方），並非平整；另在鄰 近 新竹市○○路○段97巷之土地上尚有鐵皮屋2棟，2棟間 距最寬處僅4.34米，考量若設置通路須與鐵皮屋間保留適 當之安全距離，則可供通路之寬度相當狹窄，地主在其餘 空地停置花車數輛，並設置褐色鐵皮圍籬加鎖管制，實際 上並未與外相通等情，業經原審及本院至現場勘驗屬實， 有勘驗筆錄及照片在卷可參（原審卷第205-206、181-183 頁，本院卷第102、112-113頁）。綜上可見：此路線雜草 叢生，坡度落差很大，路面無法平整，在鄰近中華路6段9 7巷之土地已經地主設置門禁管理，且路寬狹窄， 無法供 工廠之大貨車載運原料產品之用，亦有實際上供被上訴人 通常使用之困難。
4.綜合上情，被上訴人主張：以其所有390、391地號連結上 訴人所有960、1000地號作為通路，與中華路6段81巷聯絡 ，路面平整，又無任何地上物或建物，開發闢為通路無任 何困難。至於上訴人提議如本判決附圖所示通行路線㈠、 ㈡，均有現實上無法供通行之困難及阻礙，因認被上訴人 主張以上訴人所有960、1000地號土地供作通行， 確屬其 袋地通行權對鄰地損害最少之處所。
5.又相鄰關係乃基於利益衡量原則而設，依誠信原則，土地 所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造 成逾越必要程度之損害，鄰地通行權既為土地所有權之擴 張，目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自 應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少、最低之方 法為之，而袋地所有人是否為土地通常使用所必要，應依 土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。經 查，被上訴人所有系爭土地係供興建价興公司之廠房，已 如上述，係供其經營各種塑膠（空壓管、電子零件、事務 機器零件等）及其原料加工製造買賣之業務，有該公司營
利事業登記證可參（原審卷第222頁）， 則其通常使用方 式為自小貨車及貨櫃車載運原料及產品通行之用，審酌一 般自小貨車及貨櫃車之寬度，則上訴人在系爭土地上經營 价興公司為通常使用之必要為寬4公尺之道路， 以資被上 訴人工廠進出車輛直行出入，此亦可避免造成上訴人土地 提供通行之土地面積擴大，對上訴人損害範圍亦較小，符 合兩造利益衡平等情，確屬對上訴人損害最少之方法，因 認被上訴人請求確認就 上訴人所有960、1000地號上各如 附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地有通行權存在，為有理由。十一、綜上所述，被上訴人主張其所有系爭土地為袋地，與公路 並無適宜之聯絡，致無法為通常之使用，請求確認其就上 訴人所有960、1000地號上如附圖Ａ （面積114.95平方公 尺）、Ｂ（面積231.59平方公尺）部分之土地有通行權存 在，為有理由，應予准許。上訴人抗辯各節，尚無可採。 原審為上開結論之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結：本件上訴為無理由， 依民事訴訟法第463條、 第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、 第85條第1 項本文，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日 民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 12 月 17 日 書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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