臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第371號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳展旭律師
複 代 理人 丙○○
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 張質平律師
被 上 訴人 東怡實業股份有限公司
法定代理人 孫淑芬
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國97年3月
28日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6368號第一審判決，提起上
訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人東怡實業股份有限公司（公司編號：00000000者， 下稱東怡公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、上訴人起訴以先位聲明請求被上訴人乙○○給付其下述借據 所載新臺幣 (下同)500萬元債款之一部即136萬2,255元中， 可認係基於被上訴人乙○○擔任訴外人東怡實業股份有限公 司（公司編號：00000000者，業據上訴人陳明並非以該公司 為被告，下稱訴外人東怡公司）保證人，分別於民國（下同 ）82年4月20日及82年4月21日，向上訴人借款2筆，金額均 為（下同）300萬元，合計為600萬元債權所由生之部分，因 兩造於前訴訟中（即原法院92年度訴字第5125號、本院95年 度上字第629號）已有成立訴訟上和解，而發生與確定判決 相同之效力，上訴人此部分之訴並不合法，業經原法院另以 裁定駁回之，上訴人不服提起抗告，亦經本院另以裁定駁回 抗告（本院97年度抗字第808號）在案。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人東怡公司邀同訴外人林忠輝為連帶債務人，並邀同 被上訴人乙○○為保證人，分別於82年4月20日及82年4月21 日，向伊借款2筆，金額均為300萬元，合計600萬元（下稱 系爭600萬元債權），約定期限2個月，並以利率以百分之三 計息，被上訴人東怡公司以其所有坐落臺北縣石碇鄉○○○ 段摸乳巷小段717地號土地（下稱系爭土地）設定660萬元最
高限額抵押權予伊為擔保，82年6月19日清償期屆至時，被 上訴人東怡公司要求展延1年，利息降為每月以年息百分之 二點六計算，並以每月交付2紙訴外人上期實業股份有限公 司（下稱上期公司）之支票方式付息。而上開借款屆期前， 被上訴人東怡公司陸續以支票貼現方式另向伊借款，其中一 筆以上期公司支票貼現之50萬元債權（下稱系爭50萬元債權 ），迄未清償，而上期公司因存款不足遭銀行列為拒絕往來 戶，被上訴人乙○○為解決被上訴人東怡公司與伊間之上開 債務，曾於83年8月5日與伊會帳確認借款有600萬及50萬元 ，並包括各該本金債權衍生之利息，其等並簽具對帳單確認 除上開借款本金外，尚欠利息計24萬7,000元，嗣伊對系爭 600萬元債權及利息50萬4,333元債權部分，行使抵押權聲請 拍賣系爭土地，共受償286萬6,588元，尚欠363萬7,745元未 清償，且尚有系爭50萬元債權及利息24萬7,000元亦未清償 ，伊與被上訴人乙○○為解決前開債權，乃於86年12月27日 訂立和解契約（惟該契約兩造名之為「借據」，下稱系爭借 據），並將前開所生之利息視為本金，且被上訴人東怡公司 與上訴人間之債務亦確認已累積至1,373萬6,222元，並協議 以500萬元解決，被上訴人乙○○即簽立五張本票用以支付 前開債務，惟被上訴人乙○○並未完全履行和解契約。 ㈡因被上訴人乙○○與伊已簽訂和解契約（即系爭借據），就 其間之保證債務以創設之和解契約約定以500萬元為解決， 雖伊曾於93年1月13日向原法院起訴請求被上訴人東怡公司 、乙○○及訴外人林忠輝返還前開600萬元借款，經第一審 法院判決伊勝訴，惟雙方於本院95年度上字第629號事件審 理中，就剩餘之上開363萬7,745元借款債權達成訴訟上和解 （下稱系爭訴訟上和解），然該訴訟上和解之標的係關於伊 與被上訴人乙○○間之借款保證債務，並非伊與被上訴人乙 ○○間之和解契約（即系爭借據），自無一事不再理問題， 且不及於其他債務，兩造既稱所簽立之和解契約為借據，可 見被上訴人乙○○係以創設500萬元借款債務以代替關於其 為被上訴人東怡公司所保證之1,373萬6,222元債務，且該和 解契約（即系爭借據）明定簽發5張支票為清償之擔保，因 到期既未兌現，訴訟上和解復與系爭50萬元債權及利息24萬 7,000元無涉，故被上訴人乙○○尚欠伊136萬2,255元未償 。
㈢如認伊與被上訴人乙○○間和解契約並未創設新的法律效果 ，僅屬具認定效力之和解契約，伊仍得依原有之消費借貸關 係為請求，即關於伊前與被上訴人乙○○於83年8月5日所簽 立對帳單中，有載及被上訴人東怡公司另有向伊借款50萬元
，並有加計斯時系爭600萬元及此50萬元借款本金債權所衍 生之利息總額為24萬7,000元，二者合計74萬7,000元債權， 且本件請求之74萬7,000元債權，與前揭系爭600萬元債權屬 二原因事實，另行起訴並無違反一事不再理之規定，伊依此 74萬7,000元之原有消費借貸關係起訴，則依民法第478條之 規定，被上訴人東怡公司既有向伊借款74萬7,000元，被上 訴人乙○○復為前開債務之連帶保證人或一般保證人，應與 主債務人負連帶返還責任，並應負擔至清償日前5年利息之 法定利息共18萬6,750元，被上訴人東怡公司、乙○○所連 帶積欠之金額達93萬3,750元。
㈣訴外人東怡公司（公司編號：00000000者）於83年6月25日 登記解散，惟現存之被上訴人東怡公司（公司編號：000000 00者）旋於83年9月21日設立，前後兩公司公司代表人、資 本總額皆一致，且訴外人東怡公司所營事業亦為被上訴人東 怡公司所涵蓋，兩公司實質上應屬同一，被上訴人東怡公司 實為訴外人東怡公司之延續，依揭穿公司面紗原則，被上訴 人東怡公司應就訴外人東怡公司所應負之一切債務，對伊負 清償債務之責，伊自得向被上訴人東怡公司為本件請求。 ㈤爰依系爭借據之法律關係，先位聲明請求：被上訴人乙○○ 應給付伊136萬2,255元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明則依消費借貸 及保證之法律關係，請求：⑴被上訴人乙○○、東怡公司應 連帶給付伊74萬7,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起均至 清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵願供擔保，請准 宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服， 並於本院聲明：⒈先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人乙 ○○應給付伊136萬2,255元，及自起訴狀繕本送達翌日起清 償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉備位聲明：⑴原判 決廢棄。⑵被上訴人乙○○、東怡公司應連帶給付上訴人74 萬7,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。
二、被上訴人乙○○則以：
㈠和解係為一次性、全面性解決債權債務糾紛，惟上訴人分開 請求，不但違反當初和解之真意，亦違反誠實信用原則，兩 造所成立之訴訟上和解不只該訴訟標的之和解，依和解內容 第1、2、3條之約定，亦包括該件訴訟標的以外債權債務關 係之和解，系爭50萬元債權及利息24萬7,000元，縱非訴訟 上和解效力所及，仍屬兩造就上開民事訴訟衍生之債權債務 糾紛，否則不可能連訴外人孫明德部分之債務亦為約定，該 訴訟標的以外債權債務關係之和解仍屬民法第736條之和解
契約，上訴人自應受其拘束而無權再請求。
㈡系爭600萬元債權或50萬元債權之借款人均為訴外人東怡公 司，伊僅係系爭600萬元部分之連帶保證人，訴外人孫明德 本不負任何清償義務，而兩造於86年12月27日簽立之「借據 」，約定雙方全部債務以500萬元處理，訴外人孫明德則為 該和解契約之擔保人，可見當時所約定和解之債務內容係包 括系爭600萬元及50萬元債務部分，而訴外人孫明德係就該 全部債務擔任和解後之擔保人，故從96年訴訟上和解之和解 筆錄中記載「被上訴人拋棄其餘對上訴人及訴外人孫明德之 請求」，雙方真意係包括上訴人拋棄對伊及訴外人孫明德在 系爭借據之債權。
㈢倘訴訟上和解不能解為就系爭50萬元債權部分已成立民事上 和解，惟上訴人將50萬元等借款之利息24萬7,000元滾入原 本之約定，應屬無效，且系爭借據係以總債權額1373萬6,22 2元減至500萬元之比例處理，自應列入清償比例考量，又該 總債權額所由生之債務包括系爭600萬元及系爭74萬7,000元 ，兩者間比例應列入清償比例考量，始符公平原則等語，資 為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、被上訴人東怡公司（公司編號：00000000者）未於言詞辯論 期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠訴外人東怡公司（公司編號：00000000者）前曾以訴外人林 忠輝為連帶債務人，並邀同被上訴人乙○○為保證人，先後 於82年4月20日、21日，向上訴人借款各為300萬，二筆合計 為600萬元，及嗣後上訴人曾為此600萬元暨利息50萬4,333 元債權部分，經行使抵押權而受償286萬6,588元，但尚有 363萬7,745元未獲清償。
㈡訴外人東怡公司（公司編號：00000000者）前曾另以訴外人 上期公司所簽發支票貼現之方式，向上訴人借款50萬元，斯 時被上訴人乙○○並未擔任此債務之連帶保證人或ㄧ般保證 人，而上訴人迄今仍未獲清償。
㈢被上訴人乙○○曾於83年8月5日與上訴人辦理會帳，斯時所 書立之對帳單上即包括系爭600萬元及50萬元債權，及各該 債權之利息計算結果共24萬7,000元。
㈣上訴人另曾於86年12月27日與被上訴人乙○○書立借據一紙 ，並由訴外人孫明德擔任被上訴人乙○○之債務擔保人，其 上所載及之債權關係包括系爭600萬元債權，另所指支票借 貸74萬7,000元部分，亦包括系爭50萬元債權，其等並確認 各該債權斯時連同利息計算之總額已達1,373萬6,222元，而 約定全部債務由被上訴人乙○○以500萬元予以清償完畢。
㈤上訴人曾於92年10月16日向原法院提起訴訟，請求被上訴人 東怡公司、乙○○及訴外人林忠輝連帶給付尚未獲償之363 萬7,745元借款，並經原法院以92年度訴字第5125號民事判 決上訴人勝訴，嗣經被上訴人乙○○等人提起上訴後，於本 院95年度上字第629號民事事件審理中，被上訴人乙○○、 訴外人林忠輝及上訴人達成訴訟上和解，和解內容則為：「 ⒈兩造間債權債務關係經會算結果，確認為363萬7,745元及 自93年1月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。⒉被上訴人乙○○及訴外人林忠輝願連帶給付上訴人120 萬元（96年2月9日給付80萬、96年3月25日給付40萬元）。 ⒊如被上訴人乙○○及訴外人林忠輝按前項方法如期給付完 畢，則上訴人拋棄其餘對被上訴人乙○○、訴外人林忠輝及 訴外人孫明德之請求；如被上訴人有任何一期未按期給付， 則除喪失期限利益外，被上訴人並願連帶給付第一項之本息 」。
五、上訴人又主張：系爭訴訟上和解之標的係關於伊與被上訴人 乙○○間之借款保證債務，並非兩造間之系爭借據，且不及 於其他債務，復與系爭50萬元債權及利息24萬7,000元無涉 ，而被上訴人乙○○依系爭借據所簽發之5張支票既因到期 未兌現，伊自得請求被上訴人給付欠款等語。惟此為被上訴 人乙○○所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥 為：㈠先位聲明上訴人請求被上訴人乙○○給付136萬2,255 元中，可認係基於系爭50萬元債權及利息24萬7,000元所由 生之部分，是否亦在兩造於前訴訟所成立之和解範圍？被上 訴人乙○○就此是否仍須負清償責任？㈡若上訴人先位聲明 無理由，被上訴人乙○○有無須以連帶保證、一般保證或不 真正連帶債務關係，對上訴人負有74萬7,000元借款之清償 責任？㈢如上訴人先位聲明無理由，被上訴人東怡公司（公 司編號：00000000者）是否應就系爭50萬元債權及利息24萬 7,000元，負清償責任？茲分別論述如下： ㈠上訴人請求被上訴人乙○○給付136萬2,255元中，可認係基 於系爭50萬元債權及利息24萬7,000元所由生之部分，是否 亦在兩造於前訴訟所成立之和解範圍？被上訴人乙○○就此 是否仍須負清償責任？
⒈按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和 解契約所訂明權利之效力。」，民法第737條定有明文。 上訴人主張：依伊與被上訴人乙○○所簽立系爭借據之約 定，被上訴人乙○○對伊負有須清償500萬元之責任，固 據提出系爭借據為證（見原法院卷第8頁）。惟查，系爭 借據所約定之內容，係將被上訴人乙○○擔任訴外人東怡
公司（公司編號：00000000者）向上訴人借款保證人，而 積欠上訴人之600萬元債權，及其餘支票借貸74萬7,000元 債權（包括系爭50萬元債權及利息24萬7,000元），予以 確認各該債權斯時連同利息計算之總額已達1,373萬6,222 元，其等進而約定全部債務即由被上訴人乙○○以500 萬 元予以清償完畢，為兩造所不爭執，顯見系爭借據約定之 內容，係將之前被上訴人乙○○擔任保證人而應負清償責 任之系爭600萬元債務，與另一筆支票借貸款74萬7,000元 所涉之債務，一併合意僅由被上訴人乙○○清償其中500 萬元之方式處理。而系爭50萬元債權係訴外人東怡公司（ 公司編號00000000者）向上訴人所借，被上訴人乙○○並 未擔任此部分借款之連帶保證人或一般保證人，亦為兩造 所不爭執，則被上訴人乙○○並非該支票借款部分之債務 人，顯然系爭借據所約定者，關於系爭600萬元債權部分 ，其等係確定該約定數額即為被上訴人乙○○應負之清償 責任範圍，至於超過該數額之其餘請求權，上訴人即予以 拋棄，而關於其餘支票借貸74萬7,000元之債權，則有創 設由被上訴人乙○○同意在該總額500萬元之範圍內，亦 債務承擔而須負清償責任之意，故系爭借據所約定被上訴 人乙○○應清償之500萬元，實包含系爭600萬元債權及支 票借貸74萬7,000元債權（包括系爭50萬元債權及利息24 萬7,000元）二筆不同之債權關係。
⒉次按「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」，為民 事訴訟法第380條第1項所明定。經查，上訴人曾於92年10 月16日基於系爭600萬元債權，向原法院提起訴訟，請求 被上訴人乙○○、東怡公司及訴外人林忠輝連帶給付尚未 獲償之363萬7,745元借款，經原法院以92年度訴字第5125 號民事判決上訴人勝訴，惟被上訴人乙○○與訴外人林忠 輝不服提起上訴，嗣雙方於本院95年度上字第629號清償 借款事件達成訴訟上和解，亦為兩造所不爭執，復有和解 筆錄在卷可憑，並經本院調閱本院95年度上字第629號案 卷查明屬實，上訴人雖於本件僅就系爭借據所約定500萬 元中扣除363萬7,745元之餘額為請求，其所請求之餘額同 有包括系爭600萬元債權及支票借貸74萬7,000元債權（包 括系爭50萬元債權及利息24萬7,000元）部分，系爭600萬 元部分，上訴人起訴係不合法，業經原法院另以裁定駁回 ，上訴人不服提起抗告，亦經本院裁定駁回抗告在案。 ⒊系爭50萬元債權及利息24萬7,000元部分，雖非上訴人於 前訴訟起訴之訴訟標的範圍，然上訴人曾於前訴訟第一審 93年1月13日準備程序期日，具體說明僅以系爭600萬元債
權關係中未獲清償之餘額作為請求之原因事實（見原法院 92年度訴字第5125號卷㈠第73頁），嗣被上訴人乙○○與 東怡公司、訴外人林忠輝抗辯因上訴人於86年12月27日與 被上訴人乙○○簽立系爭借據，系爭600萬元債務已由被 上訴人乙○○及其父孫明德承擔，不得再向東怡公司、林 忠輝請求給付，並提出系爭借據為證（見原法院92年度訴 字第5125號卷㈡第21至30頁），上訴人亦不否認系爭借據 之真正，並陳稱：系爭借據並不是新債清償，而在債務的 結算，本件我們請求的金額也是在雙方約定的500萬元範 圍之內（見同前卷第34頁），嗣雙方於本院95年度上字第 629號清償借款事件洽談和解過程中，更於96年1月23日言 詞辯論時一致陳稱：兩造間所有債權債務關係，至今日為 止會算為363萬7,745元及自93年1月13日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息（見本院95年度上字第629號卷 第76頁反面），嗣兩造於該日成立訴訟上和解，和解內容 為：「兩造間債權債務關係經會算結果，確認為363萬 7,745元及自93年1月13日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息。上訴人（即被上訴人乙○○與訴外人林忠輝 ）願連帶給付被上訴人120萬元。其給付方法為：㈠96年2 月9日給付80萬元。㈡96年3月25日給付40萬元。如上訴 人（即被上訴人乙○○與訴外人林忠輝）按前項方法如期 給付完畢，則被上訴人拋棄其餘對上訴人（即被上訴人乙 ○○與訴外人林忠輝）及訴外人孫明德之請求；如上訴人 （即被上訴人乙○○與訴外人林忠輝）有任何一期未按期 給付，則除喪失期限利益外，上訴人並願連帶給付第一項 之本息。四、訴訟費用由各自負擔」，顯見兩造於前訴訟 就系爭借據簽立時其上所載債權彙算之狀況，均各有具體 說明，且互有攻擊防禦，甚且傳訊證人欲證明之，足見系 爭借據為前訴訟審理時之重要證據資料，而系爭借據所約 定被上訴人乙○○應清償之500萬元，實包含系爭600萬元 債權及支票借貸74萬7,000元債權（包括系爭50萬元債權 及利息24萬7,000元）二筆不同之債權關係，亦已詳如前 述，參以訴外人孫明德為系爭借據之擔保人，並非本院95 年度上字第629號清償借款事件之當事人，惟兩造仍於和 解筆錄協議：「如被上訴人（即被上訴人乙○○與訴外人 林忠輝）按前項方法如期給付完畢，則上訴人拋棄其餘對 被上訴人（即被上訴人乙○○與訴外人林忠輝）及訴外人 孫明德之請求」，則被上訴人乙○○抗辯斯時據以成立和 解之債權債務關係中，除包括系爭600萬元債權外，實亦 包括系爭50萬元債權及利息24萬7,000元部分而一併計算
其應給付上訴人共計120萬元，尚堪採信。況且，上訴人 及被上訴人乙○○於前訴訟和解前所陳述確認之債權總額 為363萬7,745元者，縱與上訴人所指系爭600萬元債權扣 除其經過強制執行而受償之286萬6,588元後，尚積欠之金 額相同，以其等就系爭600萬元、50萬元債權及利息24萬 7,000元，既有另以前開86年12月27日所書立借據認被上 訴人乙○○僅就500萬元負清償責任，被上訴人乙○○於 前訴訟亦就此提出爭執而論，被上訴人乙○○在前訴訟中 為前開表示時，當無仍同意以600萬元作為計算其本應清 償數額之依據，此亦可見其等於訴訟上和解時所確認雙方 之債權債務總額，應非如上訴人所稱僅限於系爭600萬元 之結算金額，是上訴人主張前訴訟上和解所依據之債權債 務關係，僅限於系爭600萬元債權部分，而不及於系爭50 萬元債權及利息24萬7,000元，自不足採。 ⒋從而，系爭借據所約定被上訴人乙○○應清償之500萬元 中，屬於系爭50萬元債權及利息24萬7,000元關係所由生 之部分，因並非前訴訟之訴訟標的，尚難認得適用民事訴 訟法第380條第1項規定而發生與確定判決相同之效力，惟 仍具有民法737條私法上和解契約之性質，則上訴人既不 爭執被上訴人乙○○已依前訴訟所成立和解契約約定，如 數清償120萬元完畢，被上訴人乙○○就系爭借據所承擔 涉及系爭50萬元債權及利息24萬7,000元之給付義務，即 已消滅，關於上訴人主張被上訴人乙○○尚須給付系爭借 據之餘額中，基於系爭50萬元債權及利息24萬7,000元關 係所由生之部分，仍無理由。
㈡被上訴人乙○○有無須以連帶保證、一般保證或不真正連帶 債務關係，對上訴人負有74萬7,000元借款之清償責任？ 上訴人備位聲明主張：被上訴人乙○○基於連帶保證或一般 保證、不真正連帶債務等關係，亦須給付伊74萬7,000元債 款，固據提出83年8月5日對帳單影本一份為證。然查： ⒈上訴人所稱74萬7,000元係包括系爭50萬元，及與被上訴 人乙○○於83年8月5日對帳時所計算之系爭600萬元、50 萬元本金債款之利息總額24萬7,000元，為兩造所不爭執 ，則該筆24萬7,000元之利息總額中，既有包括系爭600萬 元所衍生之利息債權，縱使對帳時其等有就利息數額另行 寫明，亦係基於逐一計算列明之需要，尚不足以謂該記載 有如上訴人所指另就該筆利息債款同意有別於本金債權而 負獨立清償義務之約定，亦即扣除系爭50萬元債權之利息 2萬5,000元後（即對帳單所載C者，見原法院卷第7頁）， 其餘利息金額仍從屬於系爭600萬元之本金債權，系爭600
萬元債權如前述，既已因其等間另有成立訴訟上和解，並 經被上訴人乙○○依約定履行而發生清償效力，上訴人仍 請求被上訴人乙○○給付此部份利息債權，已乏依據。 ⒉再就上訴人所主張系爭50萬元債權之部分，上訴人雖謂被 上訴人乙○○與其書立前開對帳單或系爭借據時，有同意 為訴外人東怡公司（公司編號：00000000者）擔任連帶保 證人或一般保證人之意者，觀諸各該資料之記載，絲毫未 曾提及被上訴人乙○○有就之同意擔任連帶保證人或一般 保證人之明文，上訴人就此尚難認已舉證證明之，且縱使 依系爭借據之記載，被上訴人乙○○有承擔訴外人東怡公 司（公司編號：00000000者）積欠上訴人之系爭50萬元債 務及該部分利息之意，惟如前所述，仍已因其等間於前訴 訟所成立之和解中，已同意將系爭50萬元債務及利息併同 系爭600萬元債務為和解，被上訴人乙○○僅需清償120萬 元即已足，而被上訴人乙○○復已如數清償而使其應負擔 之系爭50萬債務及利息部分消滅，則上訴人於本件再請求 被上訴人乙○○給付50萬元及所衍生利息，自無理由。 ㈢被上訴人東怡公司（公司編號：00000000者）是否應就系爭 50萬元債權及利息24萬7,000元，負清償責任？ 上訴人雖主張：訴外人東怡公司（公司編號：00000000者） 與被上訴人東怡公司（公司編號：00000000者）兩公司公司 代表人、資本總額皆一致，且訴外人東怡公司所營事業亦為 被上訴人東怡公司所涵蓋，兩公司實質上應屬同一，被上訴 人東怡公司應就訴外人東怡公司所應負之一切債務，對伊負 清償債務之責等語。惟查，先後向上訴人借得系爭600萬元 、50萬元借款之公司，均為業已辦理解散登記之訴外人東怡 公司（公司編號：00000000者），為上訴人所自承，雖然上 訴人稱該二公司實質上應屬同一，但觀諸二公司除法定代理 人均同為孫淑芬，多數公司股東均不相同，且訴外人東怡公 司（公司編號：00000000者）之股東人數僅4人、被上訴人 東怡公司（公司編號：00000000者）之股東人數則有7人， 所經營業務項目亦非全然相同，尚難認被上訴人東怡公司（ 公司編號：00000000者）係訴外人東怡公司（公司編號：00 000000者）之原有股東以原有資產所重新設立，在上訴人並 未能提出任何證據堪認此二公司屬同ㄧ公司法人格延續之情 形下，該二公司顯屬不同之法人，則上訴人依與訴外人東怡 公司（公司編號：00000000者）間借款契約關係，請求被上 訴人東怡公司（公司編號：00000000者）依約給付系爭600 萬元、50萬元尚未清償之本金及利息，自均非有據。六、綜上所述，上訴人主張：系爭訴訟上和解之標的係關於伊與
被上訴人乙○○間之借款保證債務，並非兩造間之系爭借據 ，且與系爭50萬元債權及利息24萬7,000元無涉，為不可採 。被上訴人乙○○抗辯：系爭訴訟上和解之債權債務關係中 ，亦包括系爭50萬元債權及利息24萬7,000元，為可採。從 而，上訴人先位聲明基於系爭借據之法律關係，請求被上訴 人乙○○給付136萬2,255元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，及備位聲明依消費 借貸及保證之法律關係，請求被上訴人乙○○、東怡公司（ 公司編號：00000000者）連帶給付74萬7,000元，及起訴狀 繕本送達翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，均為無理由，均應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之 聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 2 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日 書記官 李明昇
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