臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第94號
上 訴 人 丑○○
訴訟代理人 陳志誠律師
複 代理人 陳豪杉律師
被 上訴人 Ｃ○○（詹秋桂之承當訴訟人）
Ｂ○○
ｂ○○
ｉ○○
子○○
乙○○
戌○○（林惠芳之承當訴訟人）
ｄ○○
ｇ○○
宙 ○
天○○
Ｎ○○
ａ○○
ｅ○○○
Ｑ○○
Ｓ○○○
Ｘ○○
Ｙ○○
Ｉ○○
午○○
Ｐ○○
Ｊ○○
Ｋ○○
甲○○
申○○
寅○○
ｊ○○
Ｒ○○
ｃ○○
Ｕ○○
Ｈ○○
壬○○
庚○○
Ｖ○○
ｈ○○
辰○○
酉○○
ｋ○○
Ｚ○○（張隆春之承當訴訟人）
宇○○○（兼張聰明之承受訴訟人）
Ｗ○○
Ｇ○○
癸○○（Ｄ○○之部分承當訴訟人）
Ｆ○○○
Ｄ○○
Ｍ○○（傅元崑之承受訴訟人）
戊○○（王明娟之承當訴訟人）
己○○（王明娟之承當訴訟人）
丁○○（王明娟之承當訴訟人）
地○○（林士益之承當訴訟人）
ｆ○○
上五十一人
共同訴訟代
理人 蔡坤鐘律師
被 上訴人 Ｅ○○
丙○○
巳○○（林明宏之承當訴訟人）
辛○○（林明宏之承當訴訟人）
Ｏ○○
Ｌ○○
Ｔ○○
未○○（何方興之承當訴訟人）
上8 人共同
訴訟代理人 陳國雄律師
邱南嫣律師
被 上訴人 黃○○ （玄○○之承當訴訟人）
Ａ○○
亥○○
玄○○
上四人共同
訴訟代理人 吳玲華律師
複 代理人 楊華興律師
被 上訴人 卯○○
上列當事人間請求返還停車位事件，上訴人對於中華民國92年8
月29日臺灣士林地方法院91年度重訴字第319號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之變更，本院
於97年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，如附表一所示之被上訴人應將台北市○○區○○段2小段20238建號之建物（門牌號碼台北市士林區○○○路69巷11號地下室），依附表一所示被上訴人各自占有使用之車位編號及車位面積（各該車位編號、形狀、大小、位置及面積均如原判決後附之複丈成果圖所示），各自塗去占有使用車位之停車格線及車位編號油漆，各自返還予上訴人及其他全體共有人。其餘上訴及變更之訴均駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣參佰肆拾壹萬肆仟元為如附表一所示之被上訴人供擔保後，得假執行。但如附表一所示之被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟零貳拾肆萬元為上訴人預供擔保後，得免假執行。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，及發回前第三審訴訟費用，由如附表一所示之被上訴人負擔六分之五，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件於上訴人 在原審起訴後，被上訴人Ｚ○○向原審被告張隆春買受附表 一車位編號85；被上訴人未○○向原審被告何方興之後手王 允莉買受原判決後附之複丈成果圖停車位編號11；被上訴人 癸○○向被上訴人Ｄ○○買受附表一停車位編號47，惟Ｄ○ ○仍為本件被上訴人；被上訴人戌○○向原審被告林惠芳買 受附表一停車位編號24；被上訴人辛○○、巳○○向原審被 告林明宏買受原判決後附之複丈成果圖停車位編號 6；被上 訴人戊○○、己○○、丁○○向原審被告王明娟買受附表一 停車位編號40；被上訴人Ｃ○○向原審被告詹秋桂買受附表 一停車位編號69；被上訴人地○○向原審被告林士益買受附 表一停車位編號79，並均辦妥所有權移轉登記，並具狀聲請 承當訴訟（見本院前審卷一第113頁、卷四第 29頁，本院卷 一第119－124頁，最高法院卷第38頁），均於法無不合，自 應准許。
二、上訴人於原審起訴時未列被上訴人黃○○為被告，因依據原 証一建物登記謄本（係90年12月14日列印，見原審調字卷第 15－39頁），當時黃○○並非地下室之共有人。嗣於上訴本 院前審後，上訴人另提出上證九建物登記謄本（ 係94年2月
25日列印，見本院前審卷三第116－140頁），黃○○已於93 年3月1日登記為地下室共有人應有部分838/100000（見本院 前審卷三第129頁 ），而黃○○亦具狀主張買受原審複丈成 果圖編號5停車位（見本院卷審卷三第213頁），因上訴人係 主張被上訴人玄○○將原審複丈成果圖編號5 停車位讓與黃 ○○，並聲請命黃○○承當訴訟（見本院前審卷三第109－ 110頁），此部分固經被上訴人黃○○具狀承當訴訟在卷（ 見本院前審卷四第69頁）。惟案經最高法院發回本院審理中 ，被上訴人黃○○具狀表示伊與玄○○間並無受讓車位之行 為，僅有移轉土地或建物應有部分之行為，其在本院前審所 為之承當訴訟行為係屬錯誤云云（見本院卷二第231頁 ）， 然查被上訴人黃○○原先固曾為系爭地下室之所有權人，但 日後已將應有部分全部移轉他人，直至93年始再登記為系爭 地下室之共有人。上訴人於原審起訴時被上訴人玄○○亦未 否認占用編號 5、62停車位，直至本院前審審理中，經黃○ ○自承占用編號5 停車位後，上訴人乃改稱黃○○係自玄○ ○處受讓編號5 停車位，聲請命黃○○承當訴訟，既經黃○ ○具狀表示承當訴訟在卷，則其在本院所稱係屬錯誤尚乏具 體事證可資證明，仍應其為玄○○之承當訴訟人。三、另查被上訴人Ｍ○○之被繼承人傅元崑於民國（下同）93年 3 月20日死亡，傅元崑所有附表一停車位編號60由被上訴人 Ｍ○○繼承，有戶籍謄本、死亡證明書、建物及土地所有權 狀可稽（見本院前審卷三第108－1頁至108－3頁、161、162 頁）；另被上訴人宇○○○（原有編號15停車位）之被繼承 人張聰明於審理中死亡，張聰明所有附表一停車位編號16、 63B 由被上訴人宇○○○繼承，有建物、土地登記謄本暨所 有權狀可稽（見本院卷一第115－118頁），並經被上訴人Ｍ ○○、宇○○○分別聲明承受訴訟（ 見本院前審卷三第160 頁，本院卷一第105頁），核無不合，應予准許。四、再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款 定有明文。查上訴人於原審起訴時先位聲明主張無權占有， 備位聲明主張ｑ○○附於買賣契約之停車位規劃圖（下稱78 年ｑ○○停車位規劃圖」為分管契約，上訴人以ｑ○○繼受 人之身分繼受該分管契約，請求非向ｑ○○或其後手購買停 車位之被上訴人Ａ○○、玄○○、Ｌ○○、林明宏（業經巳 ○○、辛○○承當訴訟）、未○○、Ｚ○○、古永時（經本 院前審判決敗訴後未上訴第三審）、丙○○、Ｔ○○、ｆ○ ○、Ｘ○○、申○○、Ｕ○○、張靜芬（經本院前審判決敗
訴後未上訴第三審）、宙○、ａ○○、ｇ○○、朱葛麗華（ 經本院前審判決敗訴後未上訴第三審）、Ｅ○○、林惠芳（ 業經戌○○承當訴訟）、甲○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｋ○○ 、午○○、Ｉ○○等26人應各依原審判決所附之複丈成果圖 （下稱91年複丈成果圖）及上訴人所提附表四（見原審卷二 第176頁 ）停車位編號所示之車位返還予上訴人。嗣就備位 聲明部分變更為上訴人係繼受ｑ○○基於分管契約以特定車 位10個及應有部分向上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）設 定抵押權，即如原審判決所附「91年複丈成果圖」所示編號 14、14Ａ、72、80、81、82、83、84、85、86等10個停車位 ，伊有使用權，請求實際占用上開10個特定車位之被上訴人 丙○○、Ｕ○○、亥○○、Ｗ○○、Ｋ○○、ｃ○○、Ｇ○ ○、Ｚ○○、Ａ○○等9人應將車位返還予上訴人（ 見本院 前審卷二第10頁、本院卷一第86頁，卷二第161、225－230 頁），其就備位聲明部分，關於當事人及請求返還之停車位 位置迭有變動，屬訴之變更，惟因其請求之基礎事實仍屬同 一，雖被上訴人不同意，惟揆諸前揭規定，仍應准許。五、末按，依民法第821 條之規定，各共有人對於第三人，得就 共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須 由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有 人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民 法第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或 侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人 單獨提起，惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向 共有人全體返還共有物之判決而已（參見最高法院28年度上 字第2361號判例要旨）。查原審共同被告古永時、黃偉儀、 李吳月英、沈敏蒼、黃能來（朱葛麗華之繼受人）、黃爾忻 （林美端之繼受人）、榮拓有限公司、李光慈、古淑芬、高 陳月娥、林凱欣、王騰嘉、張靜芬、簡志寬等14人均為系爭 地下室之共有人及停車位占用人，但於本院前審判決後，已 自陳未依法提起上訴第三審，且依前開說明，亦非屬必要共 同訴訟，則彼等14人不因其他被上訴人提起第三審上訴而為 上訴效力所及，故有關該14人部分已告判決確定，其在本院 聲請與被上訴人一併判決（見本院卷二第310－311頁），於 法尚有未合。
六、被上訴人卯○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）伊於87年5月28日經台灣士林地方法院民事執行處（ 下稱 士林地院執行處）拍賣取得ｑ○○所有坐落台北市○○區 ○○段2小段232地號土地所有權應有部分1769/100000 ， 暨其上20238 建號之建物即門牌號碼為台北市士林區○○ ○路69巷11號地下室（下稱系爭地下室）所有權應有部分 21166/100000，被上訴人則為系爭地下室之共有人。系爭 地下室於66年9月1日建築完成時，依據66年之竣工圖（下 稱66年竣工圖）及使用執照申請書係屬「地下層防空避難 室兼停車場」，設有59個停車位，共有人為新添成建築實 業股份有限公司（下稱新添成公司）、ｒ○○、杜世彬三 人。嗣於71年間新添成公司、ｒ○○、杜世彬三人共同向 台北市建築管理處（下稱建管處）申請將系爭地下室核准 變更為「防空避難室兼停車場及辦公室（面積410.92 ㎡ ）」、「停車位8 部位置變更，車位數量（59個）不變」 （下稱「71年使變１地下室平面圖」）；73年 1月31日三 人復向建管處申請將系爭地下室核准變更為「防空避難室 兼停車場（停車位變更）及一般零售業（面積759.58㎡） 」、「停車位10部位置變更，車位數量59個不變」（下稱 「73年使變２地下室平面圖」），因此「73年使變２地下 室平面圖」為當時全體共有人申請，並經建管處核准，屬 共有人之分管契約。詎被上訴人相繼取得系爭地下室所有 權應有部分後，逕就系爭地下室之一部或全部任意占有使 用收益，迄今仍依原審卷附「僑資停車場管理委員會汽車 管理費收繳情形日報表」（下簡稱汽車管理費日報表）所 示車位編號及91年複丈成果圖所示之車位位置占有使用， 顯屬無權占有，伊自得本於所有權，依民法第767條規定 ，先位聲明請求如上訴人在本院所提出之附表一（見本院 卷二第228、229頁）所示之被上訴人應將系爭地下室如91 年複丈成果圖所示之停車格線塗掉、拔除車位車號牌，將 上開建物騰空（公共設施除外），並將其各自占有之建物 （即上訴人在本院所提出之附表一（見本院卷二第228、 229 頁）所示停車位編號）返還予伊及其他共有人全體。（二）又若認ｑ○○附於買賣契約之「78年ｑ○○停車位規劃圖 」為系爭地下室停車位之分管契約，伊本於ｑ○○繼受人 之身分，繼受ｑ○○向上海商銀抵押設定之十個特定停車 位及應有部分，而向占用特定車位之被上訴人丙○○、Ｕ ○○、亥○○、Ｗ○○、Ｋ○○、ｃ○○、Ｇ○○、Ｚ○ ○、Ａ○○等9 人請求返還如91年複丈成果圖所示車位及 附表二所示車位編號14、14Ａ、72、80、81、82、83、84 、85、86。
（三）被上訴人雖主張系爭地下室之原始共有人早於66年10月間 即成立分管契約云云，然依據本院66年上字第1371號和解 筆錄，係由羅楊錦惠、杜世彬及蔡明成在法院所成立之和 解（下稱和解筆錄），並非共有人ｒ○○、新添成公司， 自與分管契約不同，難認該和解契約具有分管契約之效力 。而且被上訴人所提出之「66年地下室停車場抽籤位置分 配圖」（以下簡稱66年分配圖）僅係影本而非原本，伊否 認其為真正。
（四）依據66年竣工圖、71年使變１地下室平面圖、73年使變２ 地下室平面圖所示停車位均為59個，但依91年複丈成果圖 所示為83個停車位，被上訴人對於停車位由59個變更為83 個不爭執，其數量之變更應屬共有管理方法之變更，其變 更有無經全體共有人同意而成立新分管契約，應由被上訴 人負舉證責任。被上訴人並無法証明其變更有經全體共有 人同意，則91年複丈成果圖所示之停車位即不能認為係合 法有效之分管契約。
（五）ｑ○○僅購買系爭地下室屬於新添成公司之應有部分，惟 其所繪製之「78年ｑ○○停車位規劃圖」主觀上係以系爭 地下室全部而製作，且與91年複丈成果圖、66年竣工圖、 71年使變１地下室平面圖、73年使變２地下室平面圖所示 之停車位數量、相關位置、形狀均不相同。另共有人ｏ○ ○、ｍ○○、ｎ○○○、ｌ○○於原審均供稱未同意作為 停車位使用；被上訴人Ａ○○、玄○○、亥○○、黃○○ 亦否認「78年ｑ○○停車位規劃圖」為分管契約，足徵「 78年ｑ○○停車位規劃圖」並非經全體共有人同意之分管 契約。
（六）被上訴人丙○○、未○○、Ｅ○○、Ｔ○○、辛○○、巳 ○○、Ｌ○○、Ｏ○○等八人雖主張66年分配圖為系爭地 下室原始共有人之分管契約，地主分管之部分完全沒有變 動云云，但將66年分配圖與71年使變１地下室平面圖、73 年使變２地下室平面圖相互對照，無論是停車位置、數量 及形狀均有不同，足証其所言不實，伊否認66年分配圖係 分管契約。而被上訴人丙○○所提買賣契約及附圖，係購 買編號14車位一個，事實上丙○○是占用編號14、14Ａ兩 個車位，至少就其中編號14Ａ停車位係屬無權占有。至於 辛○○、巳○○所提出之買賣契約無附圖，無法佐証其所 稱之6號車位即「91年複丈成果圖」所示之6號車位，Ｅ○ ○、Ｌ○○、Ｏ○○則均未提買賣契約以証明其係有權占 有，自不得認其係有權占有。
（七）被上訴人黃○○就其所占用「91年複丈成果圖」編號5車
位係基於何種分管契約，並未提出具體證明；Ａ○○雖提 出買賣契約，但無附圖，且其契約並未標明攤位之實際位 置，自難認其所購買之攤位即「91年複丈成果圖」編號86 車位；亥○○所提出之買賣契約及附圖，但因「78年ｑ○ ○停車位規劃圖」非屬共有人全體同意之分管契約，亥○ ○自不得據以主張係有權占用。
（八）至於其餘被上訴人既於原審及本院前審均自認係依「78年 ｑ○○停車位規劃圖」而占有使用系爭地下室停車位，自 與上開66年成立之分管契約無涉，而「78年ｑ○○停車位 規劃圖」復非屬分管契約，則其依據該圖所為之占用自非 屬有權占有。
（九）系爭地下室之共有人除伊外，尚有ｒ○○、ｏ○○、ｌ○ ○、ｐ○○、ｎ○○○等 5人有應有部分，但未占有使用 任何停車位，且除ｒ○○外均表示不同意所購攤位變更為 停車位使用，且被上訴人相互間亦質疑玄○○所購買如「 91年複丈成果圖」編號62車位之面積及位置，亦難認共有 人間對於91年複丈成果圖所示之停車位無爭執，又縱有未 加異議，亦僅單純沈默，而非默示同意，難認全體共有人 有默示之分管契約。
（十）依原審法院拍賣公告所示，拍賣抵押標的物現場當停車位 使用，故原審法院拍賣者應為停車位，並非土地與建物之 應有部分。上海商銀於ｑ○○提供系爭地下室應有部分抵 押借款時，係以4個一般停車位、7個大車位，共計11個車 位予以鑑價後核貸，則上海商銀聲請強制執行拍賣時，自 不因拍賣公告未記載停車位數量（10個，因原審複丈結果 編號22車位已不存在）、編號、位置而受影響。 （本件原審判決上訴人敗訴，上訴人不服聲明上訴，經本 院前審廢棄改判上訴人先位聲明全部勝訴，原審同案被告 古永時、黃偉儀、李吳月英、沈敏蒼、林美瑞、榮拓有限 公司、朱葛麗華、李光慈、古淑芬、高陳月娥、林凱欣、 王騰嘉、張靜芬、簡志寬等14人所占用如91年複丈成果圖 所示編號12、21、23、25、27、29、64A、34 、35、37、 45、49、64B、75號停車位部分，就敗訴判決未據聲明不 服，其餘被上訴人則提起第三審上訴，經最高法院廢棄發 回，故本院僅就被上訴人部分加以審理）。
上訴人於本院聲明：
甲、先位聲明：
1、原判決關於駁回後開第二項聲明部分廢棄。 2、上開廢棄部分，除確定部分外，如附表一（見本院卷 二第228、229頁）所示被上訴人應將台北市○○區○
○段2小段20238建號（門牌號碼為台北市士林區○○ ○路69巷11號地下室）建物，依附表一（見本院卷二 第228、229頁）所載被上訴人各自占有使用之停車位 編號及車位面積（各該車位編號、形狀、大小、位置 及面積均如原判決後附複丈成果圖所示），各自塗去 占有使用停車位之停車格線及車位編號之油漆後，並 各自返還予上訴人及其他共有人全體。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
乙、備位聲明：
1、原判決廢棄。
2、上廢棄部分，如附表二所示被上訴人應將台北市○○ 區○○段2小段20238建號（門牌號碼為台北市士林區 ○○○路69巷11號地下室）建物，依附表二所載被上 訴人各自占有使用之停車位（各該車位編號、形狀、 大小、位置及面積均如原判決後附複丈成果圖所示） 共10個，各自返還予上訴人。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）被上訴人卯○○部分：經本院合法通知未於準備程序及言 詞辯論期日到庭，亦未為任何陳述。
（二）被上訴人未○○、Ｅ○○、Ｏ○○、Ｔ○○、丙○○、Ｌ ○○、辛○○、巳○○部分（以下合稱被上訴人未○○等 八人，分別時則各自稱其姓名）：
1、系爭地下室原始所有權人新添成公司、ｒ○○、杜世彬於 66年10月13日成立分管契約，約定各自分管部分車位。ｒ ○○分得第5、7、9、11、14、62、65號等7個車位，杜世 彬分得第1、2、3、6、8、12、63、64等8個車位，其餘則 歸新添成公司。日後該三人陸續出售各自之應有部分，被 上訴人未○○等8人所繼受如91年複丈成果圖所示編號 11 、8、2、7、14、3、6 車位，係源自地主ｒ○○、杜世彬 所分管之車位，分管位置始終未有變更，則不論ｑ○○繼 受新添成公司之分管部分日後如何重行繪製停車位，有無 經繼受ｑ○○持分之其他共有人同意，均不影響伊等八人 依原始分管契約而合法繼受上開停車位之分管位置，上訴 人應受拘束。
2、被上訴人丙○○係向ｒ○○購得14號車位，並於14號車位 內停放二部車，另編號為14Ａ，非屬無權占有。 3、ｑ○○之分管權利義務係繼受新添成公司，上訴人再繼受 ｑ○○之應有部分，自應受原分管契約之拘束。更何況上 訴人在原審法院民事執行處85年度執字第4926號執行程序
中具狀表明系爭地下室停車位所有權人有默示分管契約， 應受拘束。又不論ｑ○○日後如何將其分管之停車位重新 繪製，均不影響其他共有人即ｒ○○、杜世彬二人分管之 實況。
4、答辯聲明：駁回上訴。
（三）被上訴人玄○○、Ａ○○、亥○○、黃○○部分（以上合 稱被上訴人玄○○等四人，分別時則各稱其姓名）： 1、上訴人係經由原審法院85年度執字第4926號拍賣抵押物強 制執行事件，拍定取得ｑ○○就系爭地下室為上海商銀設 定抵押權之應有部分21166/100000，並非取得特定之停車 位。雖上海商銀之鑑價報告記載：「本案係以4 個一般車 位，7 個大車位，計11個車位予以鑑價」，然並未提及此 11個車位究係指哪幾個編號之車位，且該鑑價報告「覆核 人員意見」部分係註明：「．．．本案為停車位，較無法 確定產權位置，處分不易，宜審慎核貸」等語，可知上海 商銀於核貸時亦未能確定ｑ○○係以哪些特定車位設定抵 押權。再者，上訴人主張ｑ○○所設定抵押權之編號36、 36A、42、43車位根本不存在，而編號22 車位實際上是車 道，也是不存在之車位，均為ｑ○○為了抵押貸款而捏造 不存在之車位，足證ｑ○○係以系爭地下室應有部分 21166/100000向上海商銀貸款，並非以特定停車位設定抵 押權。
2、訴外人羅楊錦惠是ｒ○○之妻，有權代理ｒ○○參與和解 ，雖其簽自己姓名，但其為ｒ○○之代理人為杜世彬、新 添成公司所明知，自不影響其代理權及和解之效力，66年 分配圖係經由全體共有人明示同意而簽訂，自足認係屬系 爭停車位之分管契約。
3、71年使變１地下室平面圖係由全體共有人所聲請，亦足認 共有人有明示分管契約。
4、系爭地下停車場使用至今已逾三十年，係屬開放空間，共 有人ｏ○○、ｍ○○、ｎ○○○等人均未曾明示反對，不 能認為是單純沈默，故縱使停車現況與66年分配圖、71年 使變１地下室平面圖不符，停車位由59個增至83個，亦構 成默示分管協議。
5、被上訴人亥○○、Ａ○○分別於78、79年購買編號80、86 號停車位之約定專用權，ｑ○○早在當時即喪失對編號80 、86 號停車位之約定專用權，其於83年10月5日以系爭不 動產之應有部分設定抵押權予上海商銀時，抵押權效力自 不及於80、86號停車位，其以備位聲明請求如附表二所示 被上訴人Ａ○○、亥○○返還80、86號停車位，亦屬無據
。
6、被上訴人黃○○所有之5 號車位，與卷內全部圖面完全相 符，從未變動，玄○○所有之62號車位，亦與66年分配圖 、71年使變１地下室平面圖相符，至於73年使變２地下室 平面圖未經全體共有人同意，自非屬全體共有人之分管契 約。
7、答辯聲明：駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行。
（四）其餘被上訴人部分（以下合稱被上訴人Ｙ○○等五十一人 ，分別稱時則各稱其姓名）：
1、系爭地下室經原始所有權人ｒ○○、杜世彬、新添成公司 於66年10月13日成立分管契約，各別分管部分停車位，ｒ ○○分得編號 5、7、9、11、14、62、65號車位，杜世彬 分得編號 1、2、3、6、8、12、63、64號車位，其他部分 則屬新添成公司分管。ｑ○○繼受新添成公司之應有部分 後，於78年間將系爭地下室全部重新規劃為停車位，製作 「78年ｑ○○停車位規劃圖」，並陸續出售應有部分予被 上訴人Ｙ○○等五十一人（或其前手），Ｙ○○等五十一 人對於系爭地下室享有合法持分，並按時繳交停車管理費 ，依劃定之使用範圍停車至今約20年有餘，皆相安無事， 顯見共有人間就系爭地下室之使用、收益，除有66年之分 管契約外，並有「78年ｑ○○停車位規劃圖」之默示分管 契約，且為上訴人受讓系爭地下室應有部分前所明知，自 應受拘束，不得請求被上訴人返還停車位。
2、本件紛爭係緣於ｑ○○超賣停車位所致，亦即ｑ○○將其 所有全部停車位出售殆盡，惟仍保留部分應有部分，再持 向上海商銀抵押貸款，由上訴人拍定取得，以致造成上訴 人徒有應有部分而無停車位可使用。上訴人因拍賣而受讓 ｑ○○之應有部分，並非系爭停車位，依最高法院48年度 台上字第1065號判例意旨，分管契約對上訴人應繼續存在 ，上訴人不得請求返還系爭停車位。
3、又上訴人備位聲明主張附表二所示被上訴人丙○○等 9人 應返還其等占有如附表二所示之停車位云云，然依據上海 商銀所檢送之不動產鑑價報告，ｑ○○於設定抵押時，既 無法証明車位為其所有，上海商銀亦承認無法確定產權位 置，則該抵押設定之效力自不及於附表二所示之停車位。 又附表二所示之十個停車位中如91年複丈成果圖所示編號 14、14Ａ、72、81至85等八個車位係被上訴人丙○○、Ｕ ○○、Ｗ○○、Ｋ○○、ｃ○○、Ｇ○○、Ｚ○○等七人 合法取得並分管占有迄今，從未提供他人設定抵押，上海
商業銀行之抵押權對於上開八個車位自無追及效力。 4、系爭地下室用途雖於73年申請部分變更為一般零售業，但 ｑ○○於78年向前手新添成公司購買系爭地下室之應有部 分後，將全部規劃為停車場，並陸續出售予被上訴人Ｙ○ ○等人，復無人反對，並各自劃定占有使用之範圍，應屬 已成立分管契約。
5、至於編號84－86號車位後半部，原堆放雜物，後以鐵欄杆 圍起，應屬共有人ｏ○○、ｍ○○、ｎ○○○、ｌ○○等 人（下稱ｏ○○等四人）所購買之攤位部分，至今未被劃 為停車位使用，亦無人占用，自無ｏ○○等四人不同意他 人將地下室作為停車位使用問題，自無礙分管契約之存在 。
6、答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭地下室於66年9月1日建築完成時為「地下層防空避難 室兼停車場」，設有59個停車位，68年10月15日辦理建物 所有權第一次登記，所有人為ｒ○○、杜世彬及新添成公 司，應有部分依序為1167/10000、1333/10000、7500/100 00，兩造均為系爭地下室之共有人，有使用執照、66年竣 工圖、建築改良物登記簿謄本可按。
（二）ｒ○○之妻羅楊錦惠、杜世彬及新添成公司之法定代理人 蔡明成於66年10月13日就履行契約事件，在本院民事庭成 立訴訟上和解，有本院依職權調取本院66年度上字第1371 號履行契約事件之和解筆錄影本在卷可按（見本院卷二第 340－345頁）。
（三）系爭地下室於71年12月1 日由當時全體共有人ｒ○○、杜 世彬、新添成公司簽章具名申請，經建管處核准變更用途 為「防空避難室兼停車場及辦公室（面積410.92平方公尺 ）」「停車位8 部位置變更，車位數量（59個）不變」， 有71年使變１地下室平面圖、建物登記謄本可稽（見本院 前審卷二第19－26頁）。
（四）系爭地下室於73年1月31 日經部分共有人ｒ○○、杜世彬 及新添成公司簽章具名申請，經建管處核准變更用途為「 防空避難室兼停車場（停車位變更）及一般零售業（面積 759.58平方公尺）」「停車位10部位置變更，車位數量59 個不變」，有73年使變２地下室平面圖、建物登記謄本足 稽（見本院前審卷二第27－34頁）。
（五）訴外人ｎ○○○、ｏ○○、ｌ○○、ｍ○○、ｐ○○於71 年間購買系爭地下室之應有部分，當時系爭地下室有部分
規劃作為市場攤位使用，彼五人自72年至75年在系爭地下 室經營賣菜或賣豬肉生意，後生意不佳而結束在系爭地下 室之攤位生意，另覓他處營業，現均未使用系爭地下室。（六）ｑ○○於78年5月20 日向新添成公司買受系爭地下室應有 部分68560/100000，將系爭地下室全部重新規劃為停車場 ，並制作「78年ｑ○○停車位規劃圖」，陸續出售應有部 分予如登記關係表所列之被上訴人（ 見本院卷二第115、 116、141、142頁），再於83年10月間持所餘應有部分 21166/100000向上海商銀抵押貸款，由上訴人於87年5月 28日經原審法院民事執行處拍賣取得（見原審士調卷第15 －39頁，原審卷一第10－12頁）。
（七）系爭地下室原始共有人ｒ○○將其應有部分陸續移轉登記 予被上訴人丙○○、張聰明、何方興（現由未○○承當訴 訟）、黃○○、玄○○、Ｔ○○，現ｒ○○尚保留應有部 分195/100000，但無停車位使用，亦有兩造所提出之登記 關係表及過戶詳細流程表可按（見本院卷二第114頁、140 頁）。
（八）系爭地下室原始共有人杜世彬將其應有部分陸續移轉登記 予被上訴人Ｌ○○、章健人（被上訴人Ｏ○○之前手）、 林明宏（被上訴人辛○○、巳○○之前手）、洪雪吟（被