臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第164號
上 訴 人 佳安旅行社有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 莊乾城律師
複 代理 人 莊明翰律師
被 上訴 人 丙○○
甲○○
上 一 人
訴訟代理人 劉俊良律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月29日
臺灣臺北地方法院94年度訴字第4289號第一審判決提起上訴，本
院於97年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人丙○○（下稱丙○○）未於言詞辯論期日到場，亦 未提出任何書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由上訴人就丙○○部分 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國94年3月間向上訴人表示 被上訴人係世界簽證中心東歐LOCAL之台灣代理，經常辦理 俄羅斯及東歐國家之旅行事務，並陸續將行程、餐飲、食宿 、旅遊景點及價格等旅遊相關事務明細傳真予上訴人，致上 訴人信以為真，積極推廣東歐俄羅斯之旅，並舉辦於94年5 月21日出發之東歐波羅的海俄羅斯19日遊旅行團（下稱系爭 旅遊）。嗣上訴人為免東歐國家簽證費時而延誤預定行程， 於94年4月29日將所招攬36名旅客之護照、相片等先行交付 丙○○，及給付新台幣（下同）500,000元，並於同年5月4 日與被上訴人就系爭旅遊簽訂正式合約（下稱系爭旅遊契約 ），再於同年月9日給付被上訴人129,360元，合計給付被上 訴人629,360元之團費及簽證費用。惟被上訴人提供之旅遊 服務有不具備約定品質等瑕疵，爰依民法第227條、第514條 之1、第514條之5第1項、第2項、第514條之7第1項及第2項 之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人650,480元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等 語。
二、被上訴人甲○○（下稱甲○○）則以：兩造間並未簽訂任何
契約，且其亦未以大東歐旅行社名義與上訴人為簽訂系爭旅 遊契約之法律行為，上訴人請求被上訴人連帶給付上開本息 ，自無理由等語置辯。
三、本件經原法院判決：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴 人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）被 上訴人應連帶給付上訴人650,480元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。甲○○則答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：（本院卷第92頁正、反面）（一）上訴人舉辦系爭旅遊行程，於該旅遊行程中，除94年5月 21日、22日為俄羅斯行程外，自94年5月23日至同年6月4 日止，均為東歐行程，最後成行之旅客為34名（其中2名 免費），每名團費為1,090歐元。
（二）上訴人於94年5月19日至中國國際商業銀行，將上揭32名 旅客之團費，共計34,880歐元（計算式:1,090歐元X32名 =34,880歐元）完成匯款事宜。
（三）丙○○曾於94年6月9日出具承諾書，並於承諾書中表明為 東歐EAST TOUR台灣代理。
五、本件爭點：（本院卷第92頁背面）
（一）兩造間是否成立系爭旅遊契約？
（二）被上訴人曾否以東歐EAST TOUR公司名義與上訴人成立系 爭旅遊契約？
（三）如認兩造有上述之情形，則上訴人請求如其聲明所示，是 否有理由？
爰述之如下：
（一）兩造間是否成立系爭旅遊契約？
１、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。又契約之 成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其 書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思 已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律 上之效力（最高法院20年上字第1727號判例意旨參照）。 是以，契約關係之成立，雖不以具備書面資料為必要，但 於契約當事人間，必須彼此意思表示合致為其契約成立之 要件。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法 律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特 別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（ 變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法 院48年台上字第887號判例意旨參照）。
２、經查：
⑴上訴人主張兩造間已成立系爭旅遊契約，惟為被上訴人所 否認，則依上開舉證責任分配之原則，上訴人自應對兩造 間就系爭旅遊契約已有意思表示之一致，負舉證責任。 ⑵上訴人主張：依94年5月6日之傳真文件所載，被上訴人傳 真該文件乃意思表示之要約，而其復已簽名為承諾之表示 ，是兩造間對於系爭旅遊契約應已達成意思表示之一致等 語，惟：
①依上訴人所提出94年5月6日之傳真文件，該文件上並未有 被上訴人2人之簽名、蓋章或按指印，有上開傳真文件可 按（原審卷第12頁正、反面）。又該傳真文件最上方並無 傳真日期、時間、傳真號碼及頁數等之記載，核與被上訴 人曾經傳真予上訴人之其他文件（本院卷第227至232頁） 顯有不同，則該傳真文件是否確由被上訴人所傳真，不無 疑義。
②被上訴人於94年3月22日、94年4月27日及94年5月4日就系 爭旅遊先後傳真旅遊行程內容予上訴人，要求上訴人於約 定期限內簽署回傳並應支付訂金以為契約成立之依據，惟 上訴人均未履行，被上訴人且於94年5月4日傳真予上訴人 之文件最末處特別註明：「本合約於2005年5月5日下午3 時前未能簽署完成並傳達歐洲總公司，將停止與該團有關 之一切作業，本公司不負任何責任」等語，有上開傳真文 件可憑（本院卷第227至232頁），可知，於94年5月4日， 兩造仍未簽署系爭旅遊契約，被上訴人且表示如上訴人未 於94年5月5日下午3時前完成簽署手續，將停止與該團有 關之一切作業，惟上訴人仍未於94年5月5日下午3時前與 被上訴人簽約，衡諸一般常情，被上訴人於上訴人對上開 傳真文件未回應前，當無於94年5月6日再次傳真如上開傳 真文件所示內容向上訴人要約之理。
③準此，尚難僅以上訴人提出之94年5月6日傳真文件，即認 兩造間對於系爭旅遊契約業已達成意思表示之一致。 ⑶有關上訴人主張其於94年4月29日及同年5月9日匯款629,3 60元與丙○○部分，上訴人於原審起訴狀雖曾表示該筆金 額係旅遊團費及簽證費用，惟於原審94年10月12日民事準 備書狀則表示上開金額係簽證費用（起訴狀誤載為旅遊團 費及簽證費用），並於原審95年1月13日言詞辯論時，陳 稱該筆費用係簽證費用，有上開民事準備書狀及言詞辯論 筆錄可按（原審卷第33頁、第166頁背面）。嗣上訴人於 本院爭點整理時又改稱上開金額係包括簽證及旅遊費用（ 本院卷第92頁），自難遽採。準此，應認上開費用應僅係
簽證費用，與系爭旅遊契約之旅遊費用，尚屬有別。 ⑷上訴人雖於94年5月19日至中國國際商業銀行，匯款系爭 旅遊之團費34,880歐元（計算式:1,090歐元X32名=34,880 歐元），此有中國國際商業銀行賣出外匯水單及手續費收 入收據可憑（原審卷第39頁），惟依該收據所示，上開費 用係匯往國外，收款人則係：「JIM JAN」，非被上訴人 。衡諸一般經驗法則，如被上訴人確有承辦系爭旅遊行程 ，基於契約當事人之身分，理應要求上訴人於期限內將團 費直接交付予被上訴人，焉有通知上訴人將團費匯至國外 他人帳戶之理。此外，亦無其他證據證明該帳戶係被上訴 人基於系爭旅遊契約當事人之身分，指示上訴人匯入上開 款項之帳戶。
⑸依駐捷克代表處於97年9月22日以捷克字第668號函檢附大 東歐旅行社代表人Vladim ir Kviz就本院函詢之事項，電 傳回復如下（本院卷第178頁）：
①請說明2005年5月23日佳安旅行社團體之接觸及安排事宜 ，包含是何人直接接觸大東歐旅行社）：
大東歐旅行社答：「於2005年4月，佳安（即上訴人）通 過monica（即丙○○）訂0523團，然後取消了。2005年5 月，佳安電話通知再次訂團0523，團費通過銀行電匯，此 團的安排等文檔通過monica轉交給了佳安」。 ②請說明大東歐旅行社與丙○○、甲○○間之關係： 大東歐旅行社答：丙○○、甲○○為我們旅行社的東歐旅 行計畫協助聯絡當地的旅遊團隊。
⑹另依上開函文第2段，大東歐旅行社亦表示：「……佳安 要求大東歐旅行社為0523團報價，大東歐旅行社為0523團 隊給佳安作了報價，佳安接受了報價。然後佳安向大東歐 旅行社傳來了0523團隊的行程、團隊住房名單等有關團隊 文件。按照佳安的請求，大東歐旅行社安排了……各項服 務……。0523團的業務部分，包括價格和付款是佳安與大 東歐旅行社間的直接交易。佳安同意將團費直接電匯到大 東歐旅行社捷克布拉格的帳戶……」等語（本院卷第176 至177頁）。
⑺再參諸交通部觀光局於94年6月30日以觀業字第094001679 8號發函予台北市旅行商業同業公會之函文（副本予上訴 人、天星旅行社有限公司、尖美旅行社松江分公司）主旨 載有：「貴會會員佳安旅行社函稱：於94年5月21日辦理 34 名旅客『俄羅斯東歐19日旅行團』，行程中之東歐旅 遊係委由天星旅行社轉介尖美旅行社松江分公司代為安排 ，惟因安排不當，衍生糾紛，請協助調處，請 查照。」
說明則為：「依據佳安旅行社有限公司94年6月15日報告 書辦理」等語（本院卷第245頁），可知，上訴人於系爭 旅遊行程結束後，曾向交通部觀光局申訴系爭旅遊行程為 尖美旅行社所承辦，而非被上訴人所承辦，如上訴人確係 委由被上訴人承辦系爭旅遊行程，應於旅遊行程甫結束時 ，逕向被上訴人請求賠償，焉會於報告書中陳稱是天星旅 行社轉介予尖美旅行社承辦系爭旅遊。
⑻綜上，尚難認兩造間業已成立系爭旅遊契約，上訴人此部 分之主張，應不可採。
（二）被上訴人曾否以東歐EAST TOUR公司名義與上訴人成立系 爭旅遊契約？
１、按「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律 行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責 任。」民法總則施行法第15條定有明文。又「未經認許其 成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為 人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，固為民法 總則施行法第15條所規定。但所謂行為人係指以該外國法 人之名義與他人為負義務之法律行為者而言，該外國法人 之董事，僅列名於營業廣告，而未以該外國法人之名義與 他人為負義務之法律行為者，非同條所稱之行為人。」（ 最高法院26年上字第622號判例意旨參照）。是行為人就 該法律行為應與該外國法人負連帶責任，須行為人曾以未 經認許其成立之外國法人之名義，與他人為法律行為，始 與該外國法人負連帶之責。
２、經查：
⑴依被上訴人於94年3月22日、4月27日、5月4日傳真予上訴 人之旅遊資料所示，被上訴人均係以個人名義為之，而未 以東歐EAST TOUR公司之名義為之，有上開傳真文件可憑 （本院卷第227至232頁）
⑵至於丙○○於94年6月9日出具之承諾書固載有：「佳安旅 行社委由東歐EAST TOUR代為安排東歐波羅的海於94年5月 23日出發之14天團隊（俄羅斯部分除外），其中有關行程 內容安排，佳安旅行社全體客戶反應車輛、飯店、餐食、 導遊等瑕疵，EAST TOUR台灣代理願代為轉達至東歐公司 ，並予查證，其差異部分由佳安旅行社提供，並速將東歐 EAST TOUR之回覆及處理轉達佳安旅行社，如有差價願意 退回。」等語（原審卷第100頁），惟未提及被上訴人係 以東歐EAST TOUR公司名義受託承辦系爭旅遊行程，而丙 ○○雖為東歐EAST TOUR公司之台灣代理，且於承諾書為 此記載，但依承諾書記載內容所示，丙○○僅稱基於伊係
東歐EAST TOUR公司台灣代理之故，願代為轉達上訴人之 意思予東歐EAST TOUR公司，然不足以認定被上訴人就系 爭旅遊有以東歐EAST TOUR公司名義與上訴人簽訂系爭旅 遊契約。
⑶如上開（一）2之⑹⑺所示，系爭旅遊係由上訴人與大東 歐旅行社直接交易。
⑷綜上，被上訴人既未以東歐EAST TOUR公司之名義與上訴 人簽訂系爭旅遊契約，則依上開１之說明，自不得僅因被 上訴人係東歐EAST TOUR公司台灣代理之身分，即應負民 法總則施行法第15條之連帶責任。
（三）如認兩造有上述之情形，則上訴人請求如其聲明所示，是 否有理由？
如上所述，兩造間並無上述（一）、（二）之情形，是本 院自無論述本項爭點之必要。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條、第514條之1、第514條之 5第1項、第2項、第514條之7第1項及第2項之規定，請求被 上訴人應連帶給付上訴人650,480元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應 准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 依法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結 果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 17 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日 書記官 李佳樺
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