臺灣高等法院民事判決 96年度上字第804號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 蕭介生律師
李在琦律師
丙○○
被 上訴人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 吳啟孝律師
複 代理人 范惇律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國96年8月
10日臺灣士林地方法院95年度訴字第725號第一審判決提起上訴
，本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人甲○○應將門牌號碼台北市○○區○○街二0八之一號四樓房屋騰空遷讓返還予上訴人；並自民國九十五年九月十五日起至返還前開房屋日止，按月給付上訴人新台幣壹萬伍仟元。被上訴人乙○○應將門牌號碼台北市○○區○○街二0八之二號四樓房屋騰空遷讓返還予上訴人；並自民國九十五年九月十五日起至返還前開房屋日止，按月給付上訴人新台幣壹萬貳仟捌佰伍拾伍元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔百分之五十四，餘由被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。查， 本件上訴人於本院審理中，將系爭門牌號碼台北市○○街20 8-1號4樓、208-2號4樓房屋（以下分別稱208-1號房屋、208 -2號房屋，該2房屋則合稱系爭房屋）分別出賣予第三人黃 福源等情，固有卷附97年度北院民公偉字第000058號公證書 可憑（見本院卷第227至232頁），惟對於本件訴訟並無影響 ，合先陳明。
二、次按以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不 得對抗第三人，信託法第4條第1項定有明文。經查，上訴人 雖將其主張所受分配房屋（計49戶）與所坐落之台北市○○ 區○○段3小段504地號（合併前為同區○○段後港墘小段31 2-63、379-8、379-6、379-4等地號，嗣後合併為同區○○ 段○○段504地號，下稱504地號土地；見原審卷第90頁使用 執照申請書、本院卷第146頁台北市士林地政事務所複丈成
果圖所示）土地應有部分所有權，均信託予第三人丙○○（ 見原審卷第12至13頁信託財產管理處分約定書）；惟因系爭 房屋均未辦理建物第一次所有權登記，依上揭規定，丙○○ 自不得就信託房屋部分，對第三人基於受託人地位，主張有 管理、處分之權限。是以，本件上訴人本於所有權人地位， 依民法第767條、第179條規定提起本訴，核屬有據，次予敘 明。
三、再查，上訴人原起訴請求被上訴人乙○○（下稱乙○○）， 依不當得利規定，按月應給付其相當租金之損害金新台幣（ 下同）1萬5000元，嗣於本院審理中，減縮請求按月給付其1 萬2855元損害金，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准 許，併予陳明。
四、上訴人起訴主張：系爭208-1號、208-2號房屋，均係由伊出 資所興建並原始取得房屋所有權，竟分別遭被上訴人甲○○ （下稱甲○○）、乙○○無權占用；且因其等無權占用系爭 房屋而受有相當租金之利益，致伊受有損害等情。爰依民法 第767條、第179條規定，求為命甲○○、乙○○應分別將系 爭208-1號、208-2號房屋騰空遷讓返還予伊；甲○○、乙○ ○併應分別自起訴狀繕本送達翌日起至返還房屋日止，按月 給付伊損害金1萬5000元之判決（原審為上訴人全部敗訴之 判決；嗣於本院審理中，上訴人對於請求乙○○應按月給付 伊損害金1萬5000元，減縮為按月給付1萬2855元）。並於本 院上訴聲明：㈠如主文第1至3項所示。㈡願供擔保請准宣告 假執行。
五、被上訴人則以：系爭房屋皆未辦理建物第一次所有權登記， 上訴人僅係變更名義後之起造人，系爭房屋並非由上訴人出 資所興建，故其並未取得系爭房屋之所有權等語，資為抗辯 。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
六、查，㈠系爭房屋均未辦理建物第一次所有權登記；於64年10 月14日由訴外人楊金同等20人，申請核發建造執照，經台北 市政府工務局於同年11月3日核發64建（士林）字第218號建 築執照；嗣於66年7月1日變更起造人為連同上訴人在內計32 人，經該局於同年月8日核發照章，再於72年1月18日申請使 用執照；㈡系爭208-1號房屋現住人為甲○○及其子何明憲 、何明輝；㈢系爭208-2號房屋現住人為乙○○及其配偶陳 金月、子女周義雄、周銘雄、周真如等情，有卷附建造執照 申請書、變更起造人申請書、使用執照申請書、台北市政府 警察局士林分局95年8月21日北市警士分戶字第09533007500
號函、同局95年10月3日北市警士分戶字第09533439600號函 可憑（見原審卷第85頁、第87至88頁、第90至91頁、第36頁 、第56頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第113頁），堪 信為真。
七、本院應審究者為㈠上訴人是否為系爭房屋之所有權人？㈡甲 ○○、乙○○有無占有系爭208-1號房屋、208-2號房屋之正 當權源？㈢若無，甲○○、乙○○因分別占用208-1號、208 -2號房屋而受有利益，致上訴人受有損害，則上訴人每月之 損害額以若干為允當？茲分別論述如下：
㈠、上訴人是否為系爭房屋之所有權人？
⒈按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固 為民法第758條所明定；惟如非依法律行為而取得者，不以 登記為取得所有權之要件；而房屋之原始取得，係指出資建 築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言 ，並不以登記為生效要件（最高法院69年度台上字第1581號 、89年度台上字第1480號判決意旨參照）。 ⒉經查：
⑴、上訴人為系爭房屋所在之集合式住宅所坐落基地即504 地號土地之所有權人（應有部分為1052/10000）；並出 資完成興建含系爭房屋在內計49戶建物等情，有卷附土 地所有權狀、信託財產管理處分約定書、工程契約書、 工地請款明細表可稽（見原審卷第12至14頁、第127至 142頁）；核與證人（即被上訴人自陳為受讓建商興建 系爭房屋所在集合式住宅建物之人，見原審卷第224至 225頁、第255頁）周明雄於原審證述系爭房屋係由上訴 人出資興建完成乙情相符（見原審卷第197頁）；況上 訴人亦為系爭房屋房屋稅之納稅義務人（見原審卷第92 至93頁房屋稅繳款書），足徵上訴人因係504地號土地 之所有權人之一，故出資完成系爭房屋之興建。 ⑵、再參酌該集合式住宅，於64年10月14日申請建造執照時 ，起造人原登記為楊金同等20人；於66年7月1日申請變 更起造人為連上訴人在內計32人（見原審卷第8至9頁、 第87至88頁變更起造人申請書）；暨504地號土地之其 他共有人何添丁、簡賴引、鄭查某、何清秀、何金葉、 楊阿成、何阿如、張彭慶等人（下稱何添丁等人）所出 資委託之建商張國樑（下稱張國樑），於67年12月間因 發生財務困難，並將其受讓自何添丁等人興建該集合式 住宅所得分配房屋等相關權利，一併讓與鶴益企業有限 公司張鶴本、周明雄，嗣張鶴本再將其權益讓與周銘嘉 、周明雄（見原審卷第249至257頁被上訴人所提之合建
契約權利出讓及不動產買賣契約書、切結書即明）等情 以觀，且上訴人為實際出資興建系爭房屋之人，業經周 明雄於原審證述綦詳（見原審卷第197頁）；上訴人若 非出資興建系爭房屋之人，則其何需於原建商因財務問 題而無法繼續施工時，仍出資予周明雄並由其完成系爭 房屋之興建（見原審卷第127至142頁工程契約書）？益 徵上訴人應係出資興建完成系爭房屋之人甚明。 ⑶、由此以觀，上訴人既為出資完成系爭房屋興建之人，則 其自屬系爭房屋之原始所有權人。
⒊被上訴人雖抗辯：系爭集合式住宅係由何添丁等人委由張國 樑興建，其等合建契約內並未有上訴人在內，足見系爭房屋 並非上訴人出資興建云云，固據提出64年4月12日合作建築 房屋契約書為證（見原審卷第228至240頁，下稱合建契約） 。惟如前所陳，何添丁等人與上訴人同為504地號之共有人 ，雖上訴人未參與何添丁等人與張國樑間合建契約之簽訂， 但此與上訴人有無出資完成系爭房屋之興建乙事要屬無關， 自不得僅因上訴人未參與前開合建契約之簽訂，即可驟認上 訴人並未出資興建系爭房屋。況若上訴人果未出資興建系爭 集合式住宅，則原起造人楊金同等20人豈會同意申請變更起 造人增加為連同上訴人在內計32人之可能？準此以觀，可徵 上訴人與何添丁等人同為504地號土地之共有人，其出資與 何添丁等人興建系爭集合式住宅，核與常理相符。故被上訴 人抗辯：系爭集合式住宅係由何添丁等人委由張國樑興建， 其等合建契約內並未有上訴人在內，足見系爭房屋並非上訴 人出資興建云云，顯無可取。
⒋被上訴人又抗辯：上訴人於申請變更起造人時，該集合式住 宅結構體已完成90％，可見爭房屋於變更起造人已屬建築完 成云云，固有卷附變更起造人申請書為證（見原審卷第8頁 、第87頁）。然查：
⑴、按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部 分繼續的密接附著於土地獨立供人使用之物，故定著物 須係社會觀念上視為獨立之物始足當之，若合建房屋既 僅完成基礎結構，自難認為定著物，亦非土地之部分， 即非不動產，關於其所有權之移轉，即無民法第760條 規定之適用（最高法院61年台上字第1283號判決意旨參 照）。
⑵、觀諸前開變更起造人申請書之工程進度欄，雖載有「A 棟完成六樓版70％；C棟結構體完成90％」等字樣，但 系爭集合式住宅基礎結構體既尚未全部完工，要難謂已 足避風雨，可達經濟上使用目的之建物（最高法院75年
度台上字第2027號判決意旨參照）。故被上訴人抗辯： 上訴人於申請變更起造人時，該集合式住宅結構體已完 成90％，可見爭房屋於變更起造人已屬建築完成云云， 仍無可取。
⒌被上訴人另抗辯：上訴人縱有出資興建系爭集合式住宅，但 亦無法證明系爭房屋係由上訴人原始取得所有權云云。然查 ，上訴人為504地號土地之共有人之一，並出資參與系爭集 合式住宅之興建，而原始取得含系爭房屋在內計49戶建物所 有權等情，有卷附信託財產管理處分約定書可參（見原審卷 第12頁）；核與變更起造人申請書記載上訴人「C6、1樓及A 棟其餘建築物」（見原審卷第9頁、第88頁）相符；況台北 市稅捐稽徵處士林分處亦核定上訴人為系爭房屋房屋稅之納 稅義務人（見原審卷第92至93頁房屋稅繳款書）；設若上訴 人出資興建系爭集合式住宅，並未受分配系爭房屋，則前開 變更起造人申請書內，怎會記載房屋之分配情形，並申報上 訴人為系爭房屋之納稅義務人？由此可徵，上訴人出資興建 系爭集合式住宅，其受分配房屋本即含系爭房屋在內計49戶 。故被上訴人抗辯：上訴人縱有出資興建系爭集合式住宅， 但亦無法證明系爭房屋係由上訴人原始取得所有權云云，仍 無可採。
⒍被上訴人再抗辯：何添丁等人與張國樑間簽訂合建契約後， 將合建系爭集合式住宅權利讓與第三人張鶴本、周銘嘉；張 國樑則將其權利讓與張鶴本、周明雄；張鶴本又將其權利讓 與周銘嘉、周明雄；嗣後周明雄又將其權利讓與周銘嘉，故 系爭房屋所有權人應為周銘嘉，並非上訴人云云，固據提出 合建契約、房地讓與契約書、合建契約權利出讓及不動產買 賣契約書、切結書、最高法院87年度台上字第2738號民事判 決為證（見原審卷第228至260頁）。然查： ⑴、承前所述，何添丁等人就系爭集合式住宅所坐落之504 地號土地，其等所有權應有部分合計7/8（見原審卷第 241頁房屋讓與契約書即明），則何添丁等人與張國樑 間，因合建系爭集合式住宅所受分配之房屋即非全部； 又參酌被上訴人所陳前開受讓系爭集合式住宅權利人之 一周明雄，於原審亦到庭證述，系爭房屋係由上訴人出 資興建完成乙情（見原審卷第197頁）；可徵系爭房屋 應為上訴人所出資興建完成，並非屬周銘嘉所有已明。 ⑵、況觀諸前開最高法院87年度台上字第2738號判決意旨， 僅係針對何添丁等人共有之504地號土地參與合建，之 後將權利轉讓他人，就系爭集合式住宅因合建所得受分 配房屋權利讓與所生之所有權爭執加以論斷，並未及於
該集合式住宅全部房屋所有權歸屬之認定（見原審卷第 259頁判決意旨自明），故被上訴人執此抗辯周銘嘉為 系爭房屋之所有權人云云，並無可取。
⑶、再被上訴人雖以周明雄於原審證述為不實在云云。但查 ，周明雄與周銘嘉為親兄弟，並共同受讓何添丁等人、 張國樑及張鶴本就系爭集合式住宅因合建所得受分配房 屋之權利；且如前所述，周明雄、周銘嘉所受讓權利僅 及於何添丁等8人因共有土地合建所得受分配房屋之部 分，並非及於該集合式住宅全部，核其實無為偏頗上訴 人證言之必要。故被上訴人雖抗辯周明雄所為證述為不 實在云云，亦無可取。
⑷、準此，周明雄、周銘嘉所受讓系爭集合式住宅房屋既非 全部，且周明雄證述系爭房屋係由上訴人所出資興建完 成，則被上訴人抗辯：何添丁等人與張國樑間簽訂合建 契約後，將合建系爭集合式住宅權利讓與第三人張鶴本 、周銘嘉；建商張國樑則將其權利讓與張鶴本、周明雄 ；張鶴本又將其權利讓與周銘嘉、周明雄；嗣後周明雄 又將其權利讓與周銘嘉，故系爭房屋所有權人應為周銘 嘉，並非上訴人云云，要無足取。
⒎綜上，上訴人既為系爭集合式住宅所坐落之504地號土地共 有人一，並以所有之意，出資參與興建該集合式住宅，並因 合建而受分配含系爭房屋在內計49戶建物，可徵上訴人要屬 系爭房屋之所有權人。
㈡、甲○○、乙○○有無占有系爭208-1號、208-2號房屋之正當 權源？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又該條所謂占 有，係指同法第940條之直接占有及第941條之間接占有而言 ，並不包括第942條所定輔助占有之情形在內。 ⒉經查：
⑴、如前所述，系爭房屋既為上訴人所出資興建完成，則上 訴人即已原始取得系爭房屋之所有權，並不以登記為必 要（最高法院89年度台上字第1480號判決意旨參照）； 故上訴人本於所有權人地位，提起本訴，核屬有據。 ⑵、又系爭208-1號房屋現住人為甲○○及其子何明憲、何 明輝；系爭208-2號房屋現住人為乙○○及其配偶陳金 月、子女周義雄、周銘雄、周真如等情，有卷附台北市 政府警察局士林分局95年8月21日北市警士分戶字第095 33007500號函、同局95年10月3日北市警士分戶字第09
533439600號函足參（見原審卷第36頁、第56頁），並 為被上訴人所自陳（見本院卷第113頁反面、第206頁反 面）；何明憲、何明輝因係甲○○之子，而與甲○○同 住在208-1號房屋內，其等顯非為自己而占有該208-1號 房屋，應屬甲○○之占有輔助人；另陳金月（即乙○○ 配偶）、周義雄、周銘雄、周真如（乙○○子女），係 基於乙○○配偶及子女，與乙○○同住於208-2號房屋 內，亦非為自己而占有，應屬乙○○之占有輔助人。可 見208-1號房屋、208-2號房屋之現占有人，應分別為甲 ○○、乙○○。
⑶、準此以觀，上訴人本於系爭房屋所有權人地位，依民法 第767條規定，訴請甲○○、乙○○應分別將無權占有 之208-1號房屋、208-2號房屋返還予其，於法有據，應 予准許。
⒊被上訴人雖抗辯：系爭房屋係向張送妹（即周銘嘉之配偶） 承租，係屬有權占有云云。惟查，上訴人既係系爭房屋之所 有權人，且未同意或授權張送妹出租系爭房屋（見原審卷第 123頁）；而被上訴人對於張送妹有權出租系爭房屋乙節， 亦無法舉證以實其說（民事訴訟法第277條前段參照），自 難僅憑系爭房屋係向張送妹所承租，被上訴人即可執為其等 占有系爭房屋之正當權源。故被上訴人抗辯：系爭房屋係向 張送妹（即周銘嘉之配偶）承租，係屬有權占有云云，仍無 可取。
㈢、甲○○、乙○○因分別占用208-1號、208-2號房屋而受有利 益，致上訴人受有損害，則上訴人每月之損害額以若干為允 當？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人之房 屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法 院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。 ⒉經查：
⑴、如前所述，上訴人既為系爭房屋之所有權人，則系爭房 屋遭被上訴人無權占有，其主張受有無法使用系爭房屋 之損害，而被上訴人受有免繳房屋租金之利益，故被上 訴人應返還其受有相當房屋租金之利益，核屬有據。 ⑵、本院斟酌甲○○、乙○○分別占有208-1號房屋、208-2 號房屋，該2房屋面積依序為111.9平方公尺、95.9平方
公尺（見本院卷第209至210頁台北市稅捐稽徵處房屋稅 籍證明書），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第208 頁）；且乙○○自陳於82年10月間起，以每月租金1萬 5000元向張送妹承租208-2號房屋（見本院卷第199頁反 面、第206頁反面）；暨系爭房屋位於台北市○○街， 面對百齡國小，附近多為店家，往左或往右約500公尺 即可連接承德路，交通便利、經濟活動熱絡（見原審卷 第62頁勘驗筆錄）等情狀，認上訴人主張甲○○、乙○ ○應分別按月給付其相當房屋租金之利益各為1萬5000 元、1萬2855元（計算式：15000×95.9/111.9≒12855 ，元以下4捨5入），核屬允當，應予准許。
八、從而，上訴人本於所有權人地位，依據民法第767條規定， 訴請甲○○、乙○○應分別將208-1號房屋、208-2號房屋遷 讓返還予上訴人；併依民法第179條規定，請求其等應依序 自起訴狀繕本送達翌日（即95年9月15日，見原審卷第42至 43頁）起至返還房屋日止，按月給付其損害金分別為1萬 5000元、1萬2855元；均為有理由，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 、3項所示。又本件上訴人係請求遷讓房屋及附帶請求不當 得利之損害金，故本件訴訟標的之價額，僅以房屋之價額為 準（依208-1號、208-2號房屋起訴時之課稅現值依序為26萬 6000元、22萬8000元，見原審卷第92至93頁），附帶請求相 當於租金之不當得利部分，則不併算其價額（最高法院95年 度台上字第949號裁定、同院96年度第4次民事庭會議決議紀 錄意旨參照）；是本件上訴所得受之利益，並未逾150萬元 ，不得上訴第三審法院（民事訴訟法第466條第1項、司法院 91年1月29日（91）院臺廳民一字第03075號函意旨參照）， 本院判決後即告確定，故兩造均陳明願供擔保宣告准、免假 執行部分，核無必要，附此陳明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日 書記官 李華安