臺灣高等法院民事判決 96年度上字第491號
上 訴 人 丁○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 高宏文律師
被 上 訴人 大盛日報文化事業股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 謝震武律師
王嘉翎律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月
20日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2477號第一審判決提起上訴
，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人丁○○給付超過新台幣肆拾貳萬肆仟叁佰叁拾叁元本息部分、上訴人乙○○給付超過新台幣肆拾貳萬陸仟零貳拾肆元本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔百分之二十二、上訴人乙○○負擔百分之二十四，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人等為伊公司業務員，負責招攬廣 告業務，上訴人等並分別於刊登廣告委託單上簽署並承諾「 如帳款無法收回，本人願負全部賠償責任」，惟由上訴人丁 ○○、乙○○負責之廣告業務，分別有廣告費用新台幣（下 同）98萬6,966元、78萬5,500元迄未收回，甚而委託刊登廣 告之尼曼國際廣告有限公司（下稱尼曼公司）已於95年5月 25日解散，伊求償無門，爰依刊登廣告委託單上訴人所承諾 之事項，訴請：⑴上訴人丁○○應給付伊98萬6,966元，及 自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。⑵上訴人乙○○應給付伊78萬5,500元，及自支付命 令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原 審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴。被上 訴人則於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊等雖在刊登廣告委託單上簽名，承諾如帳款 無法收回，願負全部賠償責任，惟此係被上訴人強制每位業 務人員需先行於刊登廣告委託單上規定之2處位置簽名，方 能進委刊單，否則客戶之廣告即無法刊登，伊等為保全工作 ，乃依被上訴人規定簽名，然此部分係被上訴人加工產生。 伊等並未就上開字句與被上訴人達成責任負擔之合意，伊等
無須就客戶未給付之款項負全部賠償責任，況依廣告業界通 例，客戶所造成之呆帳，若業務人員無法收回，業務人員應 承擔之金額為呆帳之3成，被上訴人全數向伊等請求，不符 平等及比例原則，刊登廣告委託單上註記之文字違反勞動契 約法第5條而無效。況伊等業於94年10月離職，被上訴人無 法自尼曼公司取償係在伊等離職後始發生，伊等自無庸負責 ；縱認伊等須就被上訴人損失負賠償責任，伊等主張應依民 法第334規定，與被上訴人積欠上訴人丁○○之退職金20萬6 ,868元、業務獎金52萬6,901元（17萬3,331元+8萬4,888元 +26萬8,682元）、代墊客戶佣金49萬3,184元（5萬0,786元 +44萬2,398元），積欠上訴人乙○○之退職金14萬4,609元 、業務獎金16萬3,967元（5萬8,250元+10萬5,717元）、代 墊客戶佣金20萬0,943元予以抵銷，經抵銷後被上訴人尚需 支付上訴人丁○○96萬8,663元、乙○○27萬3,869元等語， 資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第 一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人等為被上訴人公司之業務員，負責招攬廣告業務，上 訴人丁○○、乙○○負責之廣告業務，分別有廣告費用98萬 6,966元、78萬5,500元迄未收回。 ㈡刊登廣告委託單上載明：「本委刊單未經客戶簽章，如帳款 無法收回，本人願負全部賠償責任」，並均有上訴人丁○○ 、乙○○之簽名。
㈢被上訴人尚積欠上訴人丁○○、乙○○之資遣費，分別為20 萬6,868元及14萬4,609元。
四、被上訴人又主張：上訴人等所負責之廣告業務，尚有廣告費 用迄未收回，上訴人等自應依其等於刊登廣告委託單上之承 諾負賠償責任等語。惟此為上訴人等所否認，並以前開情詞 置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人等是否應依刊登廣告 委託單上之約定負賠償責任？㈡上訴人等以被上訴人積欠其 等之退職金、業務獎金及代墊客戶佣金主張抵銷，有無理由 ？茲分別論述如下：
㈠上訴人等是否應依刊登廣告委託單上之約定負賠償責任？ ⒈被上訴人確與業務員約定，業務員所招攬之業務，如廣告 費用無法收回，應由業務員負責，業據證人即製作業務獎 金及佣金明細表之員工甲○○於本院結證屬實（見本院卷 第66頁），且刊登廣告委託單上亦載明：「本委刊單未經 客戶簽章，如帳款無法收回，本人願負全部賠償責任」， 並均有上訴人丁○○、乙○○之簽名，復為上訴人所不爭 執，則被上訴人主張上訴人等承諾如帳款無法收回，願負
全部賠償責任，自堪採信。
⒉按諸民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情 形顯失公平者，不在此限」所揭示舉證責任之法理，上訴 人既主張刊登廣告委託單上其等之簽名係被上訴人加工產 生，即應就此於其等有利，且其等本身最有可能舉證證明 之事實，負舉證責任。然迄本件言詞辯論終結時為止，上 訴人等均並未就此部分主張，提出任何證據以實其說，是 其上開抗辯，已不足採。況查，經核委刊廣告之契約關係 原係存在於被上訴人與委刊廣告客戶之間，乃為兩造所不 爭執之事實，而廣告訂單雖非委刊廣告契約成立之要件， 惟於發生委刊廣告之客戶積欠廣告費用之時，該訂單乃被 上訴人據以向委刊客戶請求給付廣告費用之重要證據，本 應由經手人員交與委刊客戶簽章確認，以保障日後被上訴 人行使權利時免於因證據不齊全而遭遇困難，而經手人既 然明知廣告訂單未經委刊客戶簽章確認而仍交由被上訴人 刊登廣告，則其對於此種作法應負較大風險之事實當應可 認知，且其行為亦使被上訴人處於較大風險之情況中，從 而被上訴人前述關於廣告訂單未經委刊客戶簽章確認之情 形，於發生帳款無法收回時，責由經手人賠償扣除佣金後 之廣告費用，使受僱人同時負擔較重之責任，倘上訴人自 己不願承擔此種較重之責任，自應採取請委刊客戶在訂單 上簽章確定之作法，用以使被上訴人之風險減低，亦同使 自己之責任減輕，衡量風險與責任之間分擔尚屬合理，並 無顯失公平之情形，上訴人抗辯刊登廣告委託單上註記之 文字為無效，亦非可採。從而，被上訴人主張依據前述刊 登廣告委託單之約定，請求上訴人丁○○、乙○○分別賠 償所經手迄未收回之廣告費用98萬6,966元、78萬5,500元 ，自屬有據。
㈡上訴人等以被上訴人積欠其等之退職金、業務獎金及代墊客 戶佣金主張抵銷，有無理由？
⒈上訴人抗辯：被上訴人積欠上訴人丁○○之退職金20萬6, 868元、業務獎金52萬6,901元、代墊客戶佣金49萬3,184 元，積欠上訴人乙○○之退職金14萬4,609元、業務獎金 16萬3,967元代墊客戶佣金20萬0,943元予以抵銷，經抵銷 後被上訴人尚需支付上訴人丁○○96萬8,663元、乙○○ 27萬3,869元等語。被上訴人就其積欠上訴人丁○○、乙 ○○之資遣費，分別為20萬6,868元及14萬4,609元，固不 爭執，惟主張：上訴人所提出主張抵銷之業務獎金、代墊 費用單據並非真正等語。
⒉末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法 第334條第1項前段定有明文。經查，被上訴人尚積欠上訴 人丁○○、乙○○之資遣費，分別為20萬6,868元及14萬4 ,609元，且被上訴人若收回前開廣告費用後，尚須支付上 訴人乙○○佣金10萬5,717元及前欠佣金5萬8,250元與代 墊給客戶退佣5萬0,900元，支付上訴人丁○○佣金17萬3, 331元及客戶退佣4萬6,760元及前欠佣金8萬4,888元與客 戶退佣5萬0,786元，業據證人甲○○於本院供述屬實（見 本院卷第87頁背面、88頁），並有支佣明細表附卷可稽（ 見原審卷第39頁、40頁、50頁、51頁），復為兩造所不爭 執（見本院卷第88頁），則上訴人丁○○於56萬2,633元 （即206,868元+173,331元+46,760元+84,888元+50,786元 ）、上訴人乙○○於35萬9,476元（即144,609元+105,717 元+58,250元+50,900元）範圍主張抵銷，自屬有據，應予 准許。上訴人丁○○、乙○○逾此數額主張抵銷部分，固 另提出業績獎金支領明細、退佣表為證（見原審卷第41頁 、42頁），惟證人甲○○證稱前開明細並非其所製作（見 本院卷第65頁背面），而上訴人就上開私文書之真正及其 等曾代墊給客戶之佣金，復未能舉出任何證據以實其說， 自難信為真實，是上訴人就此部分主張抵銷云云，自屬無 據。
五、綜上所述，被上訴人主張：上訴人等所負責之廣告業務，尚 有廣告費用迄未收回，上訴人等應負賠償責任，為可採。上 訴人抗辯：伊等未與被上訴人就刊登廣告委託單上註記之文 字達成責任負擔之合意，且該註記之文字為無效，為不可採 ；惟上訴人丁○○、乙○○分別於56萬2,633元、35萬9,476 元主張抵銷，則為可採。經相互抵銷後，上訴人丁○○、乙 ○○尚應分別給付被上訴人42萬4,333元（986,966元-562,6 33元=424,333元）、42萬6,024元（785,500元-359,476元=4 26,024元）。從而，被上訴人依刊登廣告委託單之約定，請 求上訴人丁○○給付42萬4,333元，及自95年10月15日（即 支付命令送達翌日）起算之法定遲延利息、上訴人乙○○給 付42萬6,024元，及自95年10月6日（即支付命令送達翌日） 起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求 ，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人如數給付，核無違誤。上訴意旨就此部分仍 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁
回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 23 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日 書記官 李明昇
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