臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第463號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 詹振寧律師
複代理人 乙○○
被上訴人 丑○○
壬○○
戊○○
辛○○
庚○○
子○○
癸○○
寅○○
共 同
訴訟代理人 鍾永盛律師
複代理人 吳偉豪律師
被上訴人 甲○○
（即邱德仁之承受訴訟人）
己○○
（即邱德仁之承受訴訟人）
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年7月27日
臺灣板橋地方法院93年度重訴字第427號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人寅○○應給付丁○○新台幣捌萬壹仟參佰玖拾元，及自民國九十三年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代領之。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人寅○○負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審起訴主張 被上訴人所有建物無權占有債務人丁○○所有坐落台北縣永 和市○○段33-1、34地號土地（其位置、面積詳如附圖所示 ），爰依民法第242、243、179、184條及土地法第105條準 用同法第97條規定訴請被上訴人給付如附表所示租金。嗣於
本院追加主張如認被上訴人與丁○○間有租賃關係存在，被 上訴人亦應給付租金。核其所陳者，均為被上訴人所有建物 占用丁○○所有如附圖所示之系爭土地，是其先後主張之基 礎事實應屬同一，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。二、被上訴人甲○○、己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，依上訴人聲請，由其一造辯 論而為判決。
三、上訴人主張：上訴人為訴外人丁○○之債權人。坐落台北縣 永和市○○段33-1地號土地為丁○○所有，同段34地號土地 則為丁○○與他人共有，丁○○應有部分為49239/86400。 因債務人丁○○怠於行使權利，致上開土地上有被上訴人丑 ○○等人無權建屋占有如附圖（即複丈成果圖）所示，並由 被上訴人丑○○、壬○○、戊○○、辛○○、庚○○、邱德 仁（於原審訴訟中死亡，其繼承人即被上訴人甲○○、己○ ○於95年6月8日具狀聲明承受訴訟）、子○○、癸○○、寅 ○○分別居住使用如附表A、B 所示，致丁○○受有如附表 所示相當於租金之損害，而債務人丁○○對上訴人之債權已 給付遲延，為保全債權，爰依民法第242、243、767、821、 179、184條及土地法第105條準用同法第97條規定訴請被上 訴人拆屋還地及給付如附表所列之金額暨加計自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息予丁○○，並由 上訴人受領。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提 起上訴後，追加備位主張如認被上訴人與丁○○間有租賃關 係存在，則依租賃法律關係請求被上訴人給付租金，並撤回 拆屋還地部分之起訴。其上訴聲明：⑴原判決除確定部分外 廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人應分別給付如附表所示之 金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之 利息予丁○○，由上訴人受領。
（上訴人業於本院撤回其對被上訴人丑○○、壬○○、戊○ ○、辛○○、庚○○、甲○○、己○○、子○○、癸○○、 寅○○、原審共同被告陳德銘、謝邱慧瑩（原姓名：謝邱秀 卿）、陳邱秀真、陳秀兒、邱林雪子、邱馨誼（原姓名：彭 邱罔腰）、姚棟柱、姚恭富、姚勝寶、邱麗秋、邱麗琴、邱 麗玉、邱麗梅、陳慶裕拆屋還地之起訴，見本院卷三第184 頁。）
四、被上訴人丑○○、壬○○、戊○○、辛○○、庚○○、甲○ ○、己○○、子○○、癸○○、寅○○則以：系爭土地上建 物之三合院老厝（現6號房屋）係被上訴人祖先邱興在自己 共有之土地所興建，至今已有80年以上，邱興亡故後，由其 子邱阿土、邱阿港、邱海繼承土地及建物，並擴建現4號、8
號及現羊肉火鍋店等房屋，是系爭建物皆為被上訴人祖先在 當時為邱姓家族所有之33（嗣分割增加33之1）、34地號土 地上，以土地共有人身分，經其他共有人同意所興建，故被 上訴人公同共有系爭建物既本於祖先與共有人間之分管契約 約定占有系爭土地，自有正當占有權源，且訴外人以買賣原 因取得系爭土地所有權，當受該分管契約所拘束。且被上訴 人癸○○、子○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○、丑 ○○及甲○○、己○○之被繼承人邱德仁等人於89年間與和 鼎建設股份有限公司（下稱和鼎建設公司）簽訂合建契約書 ，丁○○並任該合建契約書之保證人，同意被上訴人就系爭 土地為占有之占有用益，應認被上訴人與丁○○間有使用借 貸關係存在。退步言，丁○○既已擔任合建契約之保證人， 應認其已默示承認被上訴人之占有使用狀態。且丁○○前開 行為，足使被上訴人正當信賴丁○○不欲行使權利，基於誠 信原則，丁○○權利應歸消滅。又縱認被上訴人無權占有受 有相當租金之利益，致丁○○受損害，惟系爭土地之位置附 近多屬老舊之4或5層樓公寓，上訴人逕以系爭土地之申報總 價年息百分之10計算賠償金額亦屬過高等語，資為抗辯。其 答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、查上訴人為訴外人丁○○之債權人，其債權金額為新台幣 （下同）901萬元及自88年11月25日起至清償日止按年息6% 計算之利息。坐落台北縣永和市○○段33-1地號土地為丁○ ○單獨所有，同段34地號土地則為丁○○與他人共有，丁○ ○應有部分為49239/86400。系爭土地上有被上訴人因繼承 而公同共有如附圖所示之系爭建物，並由被上訴人丑○○、 壬○○、戊○○、辛○○、庚○○、邱德仁（於原審訴訟中 死亡，繼承人甲○○、己○○）、子○○、癸○○、寅○○ 分別居住使用如原判決附表A、B所示。上開各情為兩造所不 爭執，並有台灣士林地方法院債權憑證、土地登記謄本、勘 驗筆錄、複丈成果圖（見原審卷一第11至17、103至110頁、 卷二第56頁）。
六、上訴人先位主張被上訴人所有建物無權占有如附圖所示系爭 土地，依侵權行為或不當得利法律關係請求被上訴人給付相 當於租金之損害賠償或利益，備位主張縱認被上訴人與債務 人丁○○間有租賃關係，被上訴人亦應給付租金；併依代位 法律關係請求由上訴人受領之云云。被上訴人則以前詞置辯 。經查：
㈠被上訴人辯稱被上訴人先祖邱興本於其與土地其他共有人間之 分管契約，於系爭土地上興建三合院老厝，被上訴人繼承取得 系爭建物，丁○○明知上情仍願買受系爭土地，自應受原分管
契約拘束云云。但查：系爭33-1地號土地（面積130㎡）係於 74年10月11日由地政機關自33地號土地（分割前計752㎡，分 割後餘622㎡）逕分割轉載登記，而33地號土地於36年7月1日 總登記時，所有權人係「祭祀公業邱五美」，管理人則有邱國 良、邱新扶、邱奇、邱芳實、邱概及邱木財五人，權利範圍全 部。而分割轉載後之系爭33-1地號土地所有權人係「祭祀公業 邱五美」，管理人則有邱國良、邱新扶、邱奇、邱守實、邱概 及邱木財五人，權利範圍全部，嗣於87年8月11日由債務人丁 ○○買受全部，88年6月4日經台灣板橋地方法院88年度民執全 速字第1534號辦理查封登記，並於91年4月1日經台北縣政府稅 捐稽徵處中和辦理禁止處分迄今，有土地登記謄本可稽（見原 審卷一第13、14頁、卷二第80至84頁）。被上訴人並未能提出 任何證據足資證明其祖先曾獲祭祀公業管理人或派下員大會之 議決或全體派下員過半數同意得於系爭33-1地號土地上建物居 住。至系爭34地號土地（重測前為台北縣秀朗段下秀朗小段19 6-1地號）於36年7月1日總登記時，其所有權人計有邱阿獅等3 6人，有卷附34地號土地總登記所有權人一覽表及土地登記謄 本可參（見本院卷一第184至198頁、卷三第61至106頁）。被 上訴人亦未能提出其祖先曾獲其他共有人同意分管之任何稽證 。是尚難僅以被上訴人先祖長期占用系爭土地建屋居住，即認 渠等為有權占有。被上訴人此節抗辯顯乏憑據而無從採信。㈡被上訴人雖提出「兄弟分居立約證」，謂系爭土地確有分管約 定云云。然查，該「兄弟分居立約證」開宗明義記載：「分居 合約人林氏允之子三人長子邱阿土次子邱阿港三子邱阿海三人 兄弟為因欲望家庭振興進步之故兄弟三人歡喜相議分居當時兄 弟三人呌公親王崑山親叔父邱繼埕邱火旺一同入會面談分其財 產家具厝宅以及對他人借用之金額所有雜物一切言約兄弟三人 三份分一人該當得之分額是三分之一不得異議此約各持一通保 存為據合約如左後口恐無憑也」，並約定「家宅之事廳堂兄弟 三人公共用居住之家，長子大房次子第二房三子第三房照分灶 腳長子之分額第四房之厝母自己使用安住不得異議…」「豬欄 之事次子三子之分額，長子無額得現金拾六圓…」（見本院卷 一第89至95頁），觀其文義，該契約乃兄弟分家之記事，且渠 等係就建物之分管為約定，並未論及土地之分管。被上訴人執 此辯稱曾有土地分管協議，核與契約文義不符，尚無可取。㈢惟查，被上訴人癸○○、子○○、戊○○、壬○○、辛○○、 庚○○、丑○○（丑○○於87年11月4日及89年10月26日先後 簽訂二份合建契約書）甲○○、己○○之被繼承人邱德仁前於 89年10月26日就系爭33-1、34地號土地合建事宜與訴外人和鼎 建設公司簽訂合建契約書，丁○○則任和鼎建設公司之保證人
。其合建契約書第7條均約定：「33地號上房屋未拆除前不得 拆除33-1、及34地號上房屋。」，有合建契約書可稽（見本院 卷二第18至21、29至33頁、本院卷四第93至94頁）。證人即代 書卯○○復於本院結證稱：前開合建契約書是丁○○代理和鼎 公司出面與被上訴人癸○○等人簽約，他們每家跟和鼎談的合 建金額及分配條件都不一樣，但每家都有說房屋住到和鼎要蓋 的時候才搬遷給和鼎。這是簽完約後發現搬遷的問題，土地上 面的住戶有跟丁○○提起這個問題，丁○○口頭上答應說讓他 們繼續住直到他們要蓋房子的時候會通知他們搬遷，就讓他們 住到他們收到搬遷通知時為止。丁○○與合建契約有簽約的住 戶約定的意思就是讓住戶一直住到確定要蓋接到搬遷通知時為 止，凡是有簽合建契約的住戶都有約定等語（見本院卷四第75 、118、119頁）。足證被上訴人癸○○、子○○、戊○○、壬 ○○、辛○○、庚○○、丑○○、甲○○、己○○辯稱丁○○ 有同意渠等居住至合建動工拆除原有房屋時止乙節，應非虛言 。
㈣上訴人雖執前開合建契約書第7條第2項約定：「自本約簽定後 六個月內乙方（即和鼎建設公司）未能拆除房屋正式開工時， 甲方（即被上訴人癸○○等人）應返還已收之保證金，雙方同 意解除契約。」（見本院卷二第19、30頁、本院卷四第93頁） ，而主張合建契約業已消滅不存在云。惟按解除權之行使，應 向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者， 前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。民法第258條第1 項、第2項定有明文。而契約雖訂有保留解除權之特約，但有 解除權之一方，若不為解除權之行使，則他方仍非不能請求履 行契約（最高法院33年上字第4403號判例參照）。易言之，在 有解除權之一方未行使約定解除權時，其契約仍屬有效存在。 查被上訴人癸○○等堅稱合建契約目前仍有效存續，而上訴人 並未能提出任何證據足資證明被上訴人癸○○等人已返還已收 之保證金而為解除契約之意思表示，亦未證明和鼎公司曾為解 除契約之意思表示，或被上訴人癸○○等人及和鼎公司已合意 解除上開合建契約，揆諸前揭說明，上開合建契約自仍屬有效 存在，被上訴人癸○○等人及和鼎公司、丁○○均應同受拘束 。被上訴人癸○○等人既經丁○○同意使用系爭土地，自非無 權占有，無侵權行為或不當得利可言。又被上訴人癸○○等人 與丁○○間應屬使用借貸，上訴人依租賃法律關係請求被上訴 人癸○○等人給付租金，顯於法未合。
㈤次查，被上訴人寅○○未曾與和鼎建設公司或丁○○簽訂類如 上開合建契約之契約，此外，被上訴人寅○○復未能提出其得 占有使用系爭土地之合法權源，則上訴人主張被上訴人寅○○
之羊肉火鍋店無權占有系爭33-1地號土地17.37平方公尺、34 地號土地3.72平方公尺，即屬有據。
㈥按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常 之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例參照。查被上 訴人寅○○無權占用丁○○所有系爭土地，顯係以故意或過失 之不法手段侵害丁○○土地所有權之圓滿狀態，致丁○○受有 不能使用系爭土地之損害，而使其自己受有相當於租金之利益 。且被上訴人林錦村無權占有系爭土地早逾5年，亦為其所不 爭執，則上訴人主張丁○○得依不當得利法律關係，請求被上 訴人寅○○給付5年相當於租金之不當得利，即有理由。而按 城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年 息10%為限之規定，於租地建屋準用之，土地法第105條、第97 條第1項定有明文。次按土地法第97條第1項所謂之土地價額， 依同法施行法第25條規定，係指法定地價，而土地法第148條 規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。查系 爭土地位於台北縣永和市○○路112巷與114巷間，步行林森路 1分鐘（即位林森路114、116、118、120、122號房屋後方）， 福和國中步行約4、5分鐘，距福和橋步行約3、5分鐘，林森路 上有診所及商店，路口有公車站牌。有勘驗筆錄、空照圖、地 圖及現場照片可稽（見原審卷一第104、105頁、卷二第8至12 頁、本院卷三第120至123頁、卷四第31、39、40頁）。本院審 酌系爭土地之使用現況及週邊環境之繁榮程度，認以土地申報 價額之年息6%計算為適當。查系爭33-1、34地號土地86年至96 年申報地價均為13920元，有地價第二類謄本及公告地價資訊 可稽（見本院卷四第127至134頁）。依此標準計算，被上訴人 寅○○應返還相當於5年租金之利得應為8萬1390元。 （計算式：①33-1地號部分：17.37×13920×6%×5≒72537， ②34地號部分：3.72×13920×6%×49239/86400≒8853；①+ ②＝81390，元以下均四捨五入）
㈦按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利。民法第242條本文著有規定。該條規定， 原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使 債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而 設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣， 凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書 ）。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代 位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如 債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難 謂為不在債權人得代位行使之列（最高法院43年台上字第243 號判例參照）。且債權人代位行使債務人對於第三人之請求權
，得為代位受領，亦經最高法院著有21年上字第305號、59年 台上字第4045號判例足參。查上訴人為丁○○之債權人，其債 權金額為901萬元及自88年11月25日起至清償日止按年息6%計 算之利息，此為兩造所不爭執，並有台灣士林地方法院債權憑 證可稽（見原審卷一第11、12頁）。而丁○○名下除系爭33-1 、34地號二筆土地外，已無其他財產，亦有稅務電子閘門財產 所得調件明細表在卷可憑（見本院卷三第168、169頁）。則上 訴人主張其為保全債權，代位丁○○請求被上訴人寅○○返還 相當於租金之不當得利，並由其受領之，即有理由。七、從而，上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人寅○○將相 當於租金之利得8萬1390元及自起訴狀繕本送達翌日即自93 年12月31日起至清償日止按年息5%計算之利息給付丁○○， 並由上訴人代為受領，洵屬有據，應予准許。至其依侵權行 為、不當得利及租賃法律關係請求被上訴人丑○○、壬○○ 、戊○○、辛○○、庚○○、甲○○、己○○、子○○、癸 ○○給付如附表Ａ、Ｂ所示金額及請求被上訴人寅○○超逾 上開應准許金額，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示 。
至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決 ，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日 民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾
法 官 盧彥如
正本係照原本作成。
上訴人丙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人丑○○、壬○○、戊○○、辛○○、庚○○、子○○、癸○○、寅○○、甲○○ (即邱德仁之承受訴訟人)、己○○ (
即邱德仁之承受訴訟人)不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日 書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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