臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第846號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃勝文 律師
李進成 律師
被 告 甲○○
指定辯護人 詹基益 律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年
度訴字第1926號，中華民國97年1月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第5377號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，犯罪所得財物新臺幣玖萬玖仟元追繳發還臺北縣土城市公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○係臺北縣土城市延壽里里長（按：其自民國79年起， 扣除83年至87年間之該屆任期外，即擔任該里里長迄今）， 依地方制度法第59條規定，乃受土城市長等上級之指揮監督 ，辦理里公務及上級交辦事項，為依據法令從事公務之人。 而里辦公室，依「臺北縣土城市公所93年2月12日頒行對於 機關、團體辦理各項活動或購置財物、設備、工程補助要點 」規定，為研習活動補助對象，從而，乙○○依上述法律、 命令，及上級機關指揮、交辦掌管之事務，承辦理里內各項 研習活動時，對於經費之請領及執行，均屬其法定職掌。 ㈠乙○○除擔任延壽里里長外，復兼任土城市北辰宮管理委 員會主任委員，因而知悉北辰宮將於94年3月12日、13日 辦理每年一度之南部祈福參香活動，活動內容係至彰化南 瑤宮、臺南永安宮、龍旨宮、北港朝天宮、新港奉天宮、 嘉義配天宮、龍安宮、苑裡慈和宮、通宵雲天宮等廟參香 拜佛，活動費用除工作人員外，均由參加民眾自費繳納， 費用為新台幣（下同）1,500元，或以較為高額之捐款代 之，參加人員約有200人（但實際辦理保險人數則為188人 ），除土城市延壽里之里民外，尚有土城市其他里及中和 、板橋、新莊、樹林等地居民。
㈡乙○○有意資助上述參香活動，竟基於利用職務上機會詐
取財物及行使公務員登載不實文書之犯意，利用其擔任土 城市延壽里里長，可向土城市公所申請補助費用以辦理里 內研習活動之職務上機會，巧立名目將於94年3月12日辦 理「土城市延壽里守望相助研習活動」，實無辦理該活動 之意，並指示不知情之延壽里里幹事在里辦公處製作不實 之上開研習活動計畫書、研習行程表等其職務上所掌之公 文書，訛稱上開研習活動為一日來回之行程，活動地點係 至臺南白河賞蓮，並在該處辦理「如何做好守望相助」之 研習課程，參加人員為延壽里里民，人數為120人，經費 為99,600元，並於94年2月15日檢附上開文件，以台北縣 土城市延壽里辦公室北土延壽字第94009號函向土城市公 所申請補助而行使之，使土城市公所不知情之承辦人員等 人陷於錯誤，同意在土城市民代表吳琪銘之補助款下撥款 補助上開研習活動，並由土城市公所採購中心依採購程序 與華督旅行社（設於臺北縣板橋市○○路○段37號8樓之2 ）辦理議價締約，約定由華督旅行社承攬上開研習活動行 程（包括120人所需車資、午，晚餐、200萬旅遊平安保險 及3萬醫療保險費），議定價格99,000元，土城市公所並 以94年2月21日北縣土民字第0940004519號函責由延壽里 辦公處依計劃期限辦理守望相助研習活動，並於活動結束 10日內，檢具相關原始憑證、活動照片4張、參加人員名 冊送土城市公所憑撥99,000元之補助費用。 ㈢乙○○為圖順利詐取上開補助費用撥款，即要求不知情之 華督旅行社承辦人員，改為辦理94年3月12日、13日二日 之旅遊平安保險，且須將94年3月12日之保險出團通知書 拆成2份，1份係出團人數120人部分，另1份則係出團人數 68人，94年3月13日之保險出團通知書則仍僅1份，出團人 數則為188人，以作為其將來得向土城市公所申領補助之 用，華督旅行社會計陳梨雪即依該旅行社團控蔡佩玲之要 求，填載上開保險出團通知書（起訴書誤載為係太平洋產 物保險股份有限公司人員黃泓銘所填載），向太平洋產物 保險股份有限公司辦理投保；另乙○○並要求華督旅行社 代為承租5輛遊覽車，且改變行程為2日，華督旅行社僅負 責代為辦理租車及投保，毋庸派人帶團，倘華督旅行社實 際辦理租車、投保之費用超過99,000元，溢出之費用則由 華督旅行社逕向乙○○領取。其後於北辰宮上開參香活動 辦畢後，該活動之租車費用為105,000元，保險費用為11, 280元，合計共116,280元，已較99,000元溢出17,280 元 ，華督旅行社即由會計陳梨雪開立代收轉付收據及領據各 1張交給延壽里辦公處，乙○○便指示不知情之里幹事在
里辦公處填製不實之研習活動成果照片（該成果書面上之 照片計有4幀，均非本次研習活動之照片）、不實之參加 人員名冊等，連同上開94年3月12日之保險出團通知書（ 120 人部分）、華督旅行社之代收轉付收據、領據及各項 原始單據，於動支經費請示單上證明欄蓋用「延壽里里長 乙○○」戳記證明領據之費用係用於「守望相助研習活動 」，而製作職務之不實證明公文書，續而持向土城市公所 申領補助費用99,000元而行使之，致使該公所不知情之承 辦人員等人陷於錯誤，於94年4月4日將上開補助款項（起 訴書誤載為99,600元）直接撥至華督旅行社之國泰世華銀 行帳戶內，足以生損害於土城市公所對市民代表補助款管 理運用上之正確性。另乙○○旋於94年3月17日向北辰宮 會計丙○○請領上開租車及保險費用合計116,280元，乙 ○○於領得上開款項後，即於同日將其中之17,280元（即 前述溢出金額部分）交由前來取款之華督旅行社團控蔡佩 玲，其因而順利詐得99,000元。乙○○於詐得上開款項後 ，即將之作為其本身及以不知情之土城市長丁○○名義捐 助上開北辰宮參香活動之捐款（丁○○部分則以捐獻外套 200件代之）。
二、案經臺北縣政府及法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、原判決撤銷部分：
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係 因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄 對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證 據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除 參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事 訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有 關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可 直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據 ，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例 外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告
乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述） ，固均屬傳聞證據，惟被告乙○○及其辯護人於本院審理期 日就該等審判外陳述之證據能力，均同意有證據能力，而公 訴檢察官於本院審判期日中亦表示上開證據資料均有證據能 力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分（即被告乙○○部分）：
一、訊據被告乙○○對於其為土城市延壽里里長，兼任北辰宮管 理委員會主任委員，且北辰宮確有辦理前揭參香活動，參香 活動時間、內容及參加人員、人數均如前所述，而其復有以 前揭延壽里研習活動之名目，向土城市公所申請補助費用， 研習活動時間、內容及參加人員、人數亦如上所述，嗣其確 有指示里幹事製作前揭研習活動行程表、活動計畫書等資料 給土城市公所，土城市公所即與華督旅行社簽約，並由華督 旅行社辦理前揭投保，之後其確有以非當日研習活動之照片 作為申請補助費用之資料，並向土城市公所申請補助費用如 上，嗣後其確有領得前揭99,000元的款項，並以前述名義捐 獻給北辰宮之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何貪污及 偽造文書之犯行，辯稱：係以北辰宮主任委員名義辦理參香 活動，不是以里長名義辦理，前揭研習活動申請的補助費用 都是用在參香活動上，土城市○○○○道是辦進香活動，沒 有辦理研習活動，出發時丁○○市長也有來送行，市長在前 一年度表示要送衣服，因為都是公的活動，這是伊錯誤的觀 念，所領取的補助款99,000元（被告乙○○誤為99,600元） 是拿來贊助北辰宮的參香活動，其中5萬元係支付盧市長捐 贈之外套價金，餘款則均捐給北辰宮，因為不懂才會這樣， 當時不知道這樣做會有問題，並沒有要詐騙之不法意圖云云 。經查：
㈠被告乙○○自承於事實欄所載時、地為臺北縣土城市延壽 里里長（按：其自民國79年起，扣除83年至87年間之該屆 任期外，即擔任該里里長迄今）。依地方制度法第59條第 1項規定，係受土城市長等上級之指揮監督，辦理里公務 及上級交辦事項，為依據法令從事公務之人。而里辦公室 ，依「臺北縣土城市公所93年2月12日頒行對於機關、團 體辦理各項活動或購置財物、設備、工程補助要點」規定 ，為研習活動補助對象。再者，本案延壽里辦公室經土城 市公所核准補助辦理「守望相助研習活動」後，該所同時 以94年2月21日北縣土民字第0940004519號函，責由延壽
里辦公處依計劃期限辦理守望相助研習活動，並於活動結 束10日內，檢具相關原始憑證、活動照片4張、參加人員 名冊送土城市公所憑撥99,000元之補助費用，有上述要點 及公文附卷可稽（見偵字第6830號卷第59頁，本院卷第 132、133頁）。從而，被告乙○○依上述法律、命令及土 城市公所指揮、交辦掌管之事務，自包括辦理延壽里上述 守望相助研習活動經費之請領與執行，而屬其法定職掌。 辯護意旨以上開事務非屬里長依據法令應執行之公務，亦 非其法定職掌云云，尚屬誤會。
㈡被告乙○○確有指示延壽里里幹事製作前揭研習活動計畫 書、研習行程表等資料，發文向土城市公所申辦前揭研習 活動，嗣土城市公所即同意在土城市民代表吳琪銘之補助 款下撥款補助上開研習活動，且由土城市公所依採購程序 與華督旅行社辦理議價後，約定由華督旅行社辦理上開研 習活動行程，議定之價格則為99,000元，並再責由延壽里 辦公處於上開活動結束後，須再檢具相關原始憑證、活動 照片4張、參加人員名冊送土城市公所核撥99,000元之補 助費用。其後被告乙○○確有再指示里幹事製作活動成果 照片、參加人員名冊，連同華督旅行社所交付之代收轉付 收據、領具等資料後，並於動支經費請示單上證明欄蓋用 「延壽里里長乙○○」戳記，證明領據之費用係用於「守 望相助研習活動」，而製作職務之不實證明文書，再持向 土城市公所向土城市公所申領前揭補助費用之事實，迭據 被告乙○○於原審及本院審理時，直承不諱，並有臺北縣 土城市公所94年2月21日北縣土民字第0940004519號函暨 擬辦會核單、延壽里辦公處94年2月15日北土延壽字第94 009號函暨前揭研習活動計畫書、前揭研習行程表、土城 市公所辦理市民代表地方建設建議事項表、合約書（內含 土城市公所報價單、逕洽廠商採購紀錄、前揭研習行程表 等）、動支經費請示單（其上黏貼有華督旅行社代收轉付 收據、經費結算表、領據）、活動成果照片（該成果書面 上計有4幀照片）、前揭研習活動參加人員名冊各1份在卷 可稽（參見偵字第6830號卷第59至87頁），此部分事實， 可以認定。
㈢又土城市公所乃係於94年4月4日將前揭補助費用直接撥至 華督旅行社之國泰世華銀行帳戶內，此經證人即華督旅行 社會計陳梨雪於調查局調查中及檢察官偵訊時證述明確（ 見他字第3539號卷第第52頁背面、第110、111頁），且有 華督旅行社之銷貨收入1紙附卷為佐（見原審卷第60頁） ，被告乙○○並非直接具領此筆款項；然被告乙○○實際
上乃係間接取得此筆款項，亦即其乃係另於94年3月17日 向北辰宮會計丙○○請領前揭租車及投保費用合計116,28 0元，並於領得上開款項後，旋於同日將其中之17,280 元 （即華督旅行社溢出部分）交由前來取款之華督旅行社團 控蔡佩玲，被告乙○○因而獲取相當於前揭補助費用99, 000元（116,280－17,280＝99,000）之款項等情，業據證 人丙○○、蔡佩玲於調查局調查及檢察官偵訊中各自證述 明確（見他字第2014號卷第200頁背面、第201、333、33 4頁，偵字第6830號卷第43頁），並有北辰宮支出證明單 影本2份、華督旅行社請款明細影本、銷貨收入影本各1份 在卷為憑（見偵字第6830號卷第199至201頁、原審卷第61 頁），是以公訴意旨認被告乙○○所得款項乃係直接自土 城市公所取得，誠容有誤解。
㈣被告乙○○行文向土城市公文申辦延壽里守望相助研習活 動，並獲准補助前揭費用，然94年3月12日舉辦之活動乃 係北辰宮之前揭參香活動（94年3月12日、13日二天行程 ），並非上述研習活動，當日亦無任何研習課程之事實， 亦據被告乙○○於本院審理時，自承在卷，並經證人即前 揭研習活動參加人員名冊及保險人員名冊（見他字第3539 號卷第48頁背面至53頁、偵字第6830號卷第76至87 頁） 上所載之參加人員溫振泉（北辰宮管理委員會委員）、許 秋棟、連吳秀雲、連進宗、王阿娥、何文隆（北辰宮管理 委員會前任主委）、周宜芳（現任爐主）、林良有於調查 局調查或檢察官偵訊時分別證述綦詳（參見他字第2014號 卷第46、69、70頁、第103頁背面、第114、116、117、13 5頁、第137頁背面、第138頁、第143頁背面、第144、176 至181頁）；另證人即上揭研習活動參加人員名冊及保險 人員名冊上所載之參加人員吳玉妹、林麗雲、莊淑娟、徐 雲嬌、葉佳玲、鍾國昇、胡文鴻、楊劉合於調查局調查及 檢察官偵訊時則均證稱其等並未參加過被告乙○○所舉辦 之前揭研習活動等語（參見他字第3539號卷第81 至83、 92、119、120、122、123、155頁、第162頁背面、第166 、171、172、184至189頁）；而被告乙○○提出向土城市 公所申請補助費用之前揭成果照片4幀，並非前揭研習活 動所拍攝，而係在此之前之其他研習活動所拍攝，此除為 被告乙○○所是認外，並經證人即前延壽里巡守隊隊員洪 騰輝、陳欽水於調查局調查及檢察官偵訊時各自證述無訛 （參見他一卷第88、108、121、122、125頁）。由上以觀 ，足見被告乙○○實際上並未舉辦前揭研習活動，其乃係 藉舉辦前揭北辰宮參香活動之便，佯以舉辦前揭研習活動
為名目，並虛載前揭證人姓名、年籍資料於活動參加人員 名冊或保險人員名冊上，復以先前之其他研習活動照片冒 為前揭研習活動成果照片，據以發文向土城市公所申請前 揭補助費用。故被告乙○○確係利用其擔任里長得申請前 揭補助費用之職務上機會，以上開詐欺手法，向土城市公 所詐取財物甚明。
㈤至證人紀定天、曾永明於原審審理時固到庭證稱被告乙○ ○確有在臺南白河舉辦前揭研習活動云云（參見原審96 年11月29日審判筆錄）。然則，被告乙○○於本院審理時 已自承當日確無守望相助研習活動，已如上述，並於自承 該2名老人家係律師要求伊找出來作證，所證內容不實等 語（見本院97年12月16日審判筆錄第7頁），其2人於所證 ，不足資為有利之認定。
㈥被告乙○○雖以上開情詞置辯：查：被告所辯土城市公所 補助99,000元，嗣使用於支付衣服5萬元、餘款則捐贈予 北辰宮等情，固據證人即北辰宮會計丙○○於本院審理時 證述曾於參香收入明細，記載市長丁○○捐贈外套200 件 ，乙○○5萬元，‧‧等語（見本院97年6月25日審理筆錄 第13、14頁），雖足認被告乙○○上開捐助北辰宮所辯非 虛。然證人即土城市長丁○○於本院審理時證稱：「‧‧ 記得里長要求經費補助5萬元，他當時說要做服裝，我說 行不行不知道，因採購法常增修，我要他去問承辦單位， ‧‧我去送行，‧‧到底是進香活動或研習活動我不知道 ，‧‧ (里長請求補助的5萬元是公款？還是你私人補助 ？)是公款，我說公家的錢只能補助里辦公室，所以這5 萬元是補助里辦公室‧‧，我有寫撥款通知書補助里辦公 室5萬元，交給里長，拿了之後他要連同撥款通知書及計 畫辦理，‧‧」等語（同上審理筆錄第17、18頁），被告 乙○○於本院審理時亦供稱：事先並未明講這個活動是進 香團等語（見本院97年12月16日審理筆錄第16頁），可知 土城市長縱事前承諾補助，惟告知仍需依採購程序及計畫 辦理，且係補助里辦公室，事前應不知被告申請補助是辦 理北辰宮進香活動無訛。被告乙○○辯稱：土城市公所知 悉是參香活動云云，殊難憑採。再參諸上述「臺北縣土城 市公所93年2月12日頒行對於機關、團體辦理各項活動或 購置財物、設備、工程補助要點」規定：『一、補助對象 ⑴本市各里辦公室、⑵本市各國中（含完全中學）、⑶本 市各機關（衛生所、戶政事務所、警察分局及其附屬單位 ，消防隊、⑷本市各民間團體含體育會各單項委員會及公 寓大廈管理委員會（以依法設立，登記立案者為限）、⑸
本市各社區發展委員會。二、補助標準：活動項目為⑴研 習活動、⑵淨山登山活動、⑶各項藝能研習。』可知「北 辰宮」參香宗教活動，不在補助標準之列。且被告乙○○ 對於上述要點，應知甚詳，此由其以延壽里辦公室名義辦 理「延壽里守望相助研習活動」申請補助，而非以「北辰 宮」主委身分代表該宮以辦理參香活動為由申請補助，及 事後亦以其他活動之相片，偽充守望相助研習活動證明， 而不敢提出參香活動相片，憑撥補助款自明。被告乙○○ 罔顧法令規定，巧立名目詐騙補助款陳資助「北辰宮」參 香活動之不法意圖，昭然若揭。其徒然以土城市長允諾補 助在先云云，辯稱未詐騙財物云云，自不足採信。 ㈦至公訴意旨雖認被告乙○○係與華督旅行社實際負責人即 同案被告甲○○共同為前揭利用職務上機會詐取財物之犯 行，然本院認尚無足夠之證據資以證明同案被告甲○○確 有共同參與此項犯行（詳如後述），且依公訴意旨及卷內 證據亦難認定華督旅行社之其他人員（例如會計陳梨雪、 團控蔡佩玲等人）亦有共同參與此項犯行，自僅能認定此 項犯行乃係被告乙○○單獨為之。又依前揭研習活動之行 程表所載，該研習活動乃係一天（即94年3月12日）之旅 遊行程，嗣實際上舉辦之活動則係二天（即94年3月12 日 、13日）之參香行程，已如前述；而華督旅行社實際負責 者亦僅有辦理該活動之投保及租用車輛部分，並無派員帶 團，此觀諸被告乙○○向北辰宮會計丙○○所領取之費用 僅係車資、保險費即明，且同案被告甲○○於調查局調查 時亦為如是之供稱及證述（見他字第2104號卷第131頁、 偵字第6830卷第39頁背面）。上開原訂行程規劃之變更， 衡情無非係被告乙○○為圖向土城市公所詐取補助費用而 單獨所為，尚難認華督旅行社之相關人員業已知悉此節而 予以配合，此參以前揭合約書第2條所訂華督旅行社有配 合行程變更之義務，故華督旅行社若不疑有他而予以配合 變更，自未悖於常理；復稽以華督旅行社向太平洋產物保 險股份有限公司辦理上開二天行程之投保時，均記載團號 為前揭研習活動，而非僅獨記94年3月12日120人出團部分 為該研習活動，此有上開保險公司旅行業責任保險出團通 知書影本3份在卷可稽（見偵字第6830號卷第100至102 頁 ，又該出團通知書乃係陳梨雪所填載，而非上開保險公司 人員黃泓銘所填載，此經陳梨雪於調查局調查及檢察官偵 訊時證述明確【見他字第3539號卷第52、109頁】，公訴 意旨認係黃泓銘所填載亦容有誤解），更見華督旅行社應 仍認此次活動為研習活動，而非參香活動無誤。
㈧綜上所述，足見被告乙○○確係利用其擔任延壽里里長得 舉辦里內研習活動而請領補助費用之職務上機會，佯以舉 辦前揭研習活動，而向土城市公所申領補助費用99,000元 ，使該公所承辦人員等人陷於錯誤，而核發此等款項。是 以本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行應堪認定。二、論罪科刑部分：
㈠比較新舊法：
⒈被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並 於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即 由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則 ，以與刑法第1條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止 溯及既往原則（參見刑法第2條立法理由說明一），且 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「 從舊從輕」之比較（參照最高法院95年度第8次刑事庭 會議決議意旨）。依上述規定，倘被告乙○○行為後， 處罰行為所適用之法律有修正之情形，即應先行審認是 否屬法律變更，以決定應否依刑法第2條第1項規定為新 舊法之比較說明，再依比較結果，分別依同條第一項前 段抑但書規定，為適用修正前之行為時法抑適用有利於 被告乙○○之修正後裁判時法（包括中間法）之依據。 至最高法院95年度第21次刑事庭會議決議第1項，係就 若干修正後刑法條文，僅為純文字修正，或為法理、既 定見解之明文化者，認均非屬法律之變更，故一律適用 裁判時法，此有該決議文可稽，自非以修正後法律對被 告並無有利、不利情形時，認應適用裁判時法之謂，此 攸關刑法第2條第1項之新舊法比較適用，不可不辨。又 刑法上所稱之「公務員」定義（刑法第10 條第2項）亦 同於95年7月1日修正施行，修正前刑法第10條第2項係 規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」； 而修正後刑法第10條第2項則修正為：「稱公務員者， 謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者」。刑法上公務員之定義，在新法施行後， 與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪 條例第2條前段原規定：「依據法令從事公務之人員，
犯本條例之罪者，依本條例處斷」，嗣亦於95年5月5日 修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」， 於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，即採 與刑法相同之公務員定義。故被告乙○○行為後，有關 公務員之定義既有上述法律變更之情形，即應依前揭說 明比較新舊法（參見最高法院96年度台上字第4356號判 決意旨）。本件被告乙○○既身為里長，無論依上述法 律修正前、後之規定，其之身分均符合刑法及貪污治罪 條例所稱之公務員，均有貪污治罪條例之適用，故修正 後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條對被告乙○○ 而言並無較為有利。
⒉又於被告乙○○行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑 之規定，已同於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日 施行。依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元 以上，而有關罰金銀元與新臺幣之折算標準，則定有「 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，規定以1銀 元折算3元新臺幣；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金 刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之。是以 上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提 高，自以修正前之規定對被告乙○○較為有利。 ⒊嗣經綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」 比較結果，應以舊法對被告乙○○有利，自應依刑法第 2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第10 條第2項、貪污治罪條例第2條前段及修正前刑法第33 條第5款之規定。
⒋至貪污治罪條例第17條雖規定：「犯本條例之罪，宣告 有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並 未規定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑 法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪 公權之宣告除依上開條例第17條之規定外，如該條例所 未規定者，亦應適用刑法第37條有關褫奪公權之規定。 惟刑法第37條第2項於95年7月1日修正施行後，將原規 定之法文由「宣告6個月以上有期徒刑」，修正為「宣 告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑，依犯 罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為1年以上10年 以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑，除法律有特 別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院95年 度第8次刑事庭會議決議意旨），本件經綜合比較結果 ，主刑依刑法第2條第1項從舊從輕原則，既以修正前規 定較有利於被告乙○○而適用行為時法，業如前述，從
刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法 第37條第2項規定，併予敘明。
㈡按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機 會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借 職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務 本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機 會，可見此規定之重點在於機會。故被告乙○○利用其擔 任里長得申辦里內研習活動而向土城市公所請領補助費用 之職務上機會，以事實欄所載職務上登載不實文書等詐欺 手法，向土城市公所詐取補助費用，核其所為，係犯貪污 治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪 及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪。公 訴意旨原起訴被告乙○○係涉犯刑法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪嫌，而非涉犯行使公務員登載不實文書 罪，即有未洽，惟因起訴之基本社會事實雖屬同一，但嗣 經公訴檢察官於本院96年11月29日審理時當庭陳明變更起 訴罪名為行使公務員登載不實文書罪，本院自毋庸再為法 條之變更（按：至公訴檢察官雖當庭陳明被告乙○○行使 之公務員登載不實之文書僅係前揭研習活動計畫書、研習 行程表，漏未論及前揭研習活動成果照片、參加人員名冊 等資料，然起訴書所載之犯罪事實業已敘明此節，自屬檢 察官起訴之範疇。至起訴書雖未記載被告乙○○於動支經 費請示單上證明欄蓋用「延壽里里長乙○○」戳記，證明 領據之費用係用於「守望相助研習活動」之不實事項乙情 ，惟上開事實，亦屬達其詐取財物目的，而為職務上不實 登載之單一行為接續，亦為起訴效力所及，本院均得納入 登載不實文書之範圍內，予以審理，附此敘明）。又公訴 意旨認被告乙○○與同案被告甲○○具有犯意聯絡及行為 分擔，均屬共同正犯云云，然本院認同案被告甲○○是否 確有上開犯行，仍有合理之懷疑，尚難對其為有罪之認定 （詳如後述），自難認其係屬共同正犯，公訴意旨此節所 認，容屬誤會。被告乙○○為圖利用職務上機會詐取財物 ，始基於公務員登載不實文書並持以行使之單一犯意，於 時空密接之情況下登載前揭不實文書並發文行使，是以上 開各項不實文書之登載及提出行使，當僅係被告乙○○基 於公務員登載不實文書，並持以行使之單一犯意下所為之 數個舉動，並侵害同一法益，應屬接續犯一罪；又被告乙 ○○登載不實文書後復持以行使，登載不實文書之低度行 為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○利 用不知情之延壽里里幹事登載不實文書及發文行使，為間
接正犯。被告乙○○以一行為，同時觸犯上述二罪名，為 想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依貪污治罪條 例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪處斷（ 按：同於95年7月1日修正施行之刑法第55條但書係科刑之 限制，乃係關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變 更，自無須比較新舊法）。
㈢原審據以論罪科刑，固非無見，惟按有罪之判決，應於理 由內記載認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，刑 事訴訟法第310條第1款定有明文，原判決事實欄認定被告 乙○○係臺北縣土城市延壽里里長，乃受土城市長等上級 之指揮監督，辦理里公務及上級交辦事項，其掌管事務包 括里內各項社教活動經費之請領及執行，為依法令執行公 務之人員。惟未於理由內說明其認定之依據，即有理由不 備之違法。雖被告乙○○上訴否認犯罪，為無理由，然原 判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。 ㈣本院審酌被告乙○○身為里長，本應明瞭其受民眾所付託 ，而獲選擔任此項職位，當應盡心為民謀取福利，詎其不 思此為，竟未能誠實清廉，利用職務上機會詐取財物，資 助其擔任主委之北辰宮活動，建立個人社會名望、公私名 器不分，斲傷公務機關聲譽，有違民眾之付託、嗣於本院 審理時仍執錯誤之價值認知，徒以補助款未入私人口袋， 否認犯行，飾詞圖卸其責，自應受有相當之刑事非難，以 正官箴；惟另考量被告乙○○素無任何前科紀錄，有本院 被告前案紀錄表1份在卷可按，素行應非不良，而其詐得 補助費用99,000元，係充作為北辰宮之捐獻等一切情狀， 酌情量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、修 正前刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權4年。又被告乙 ○○利用其職務上之機會，間接詐得土城市公所核發之前 揭補助費用99,000元，此乃被告乙○○本件犯罪所詐得之 財物，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，依 法追繳並發還土城市公所，如全部或一部無法追繳時，以 其財產抵償之。至被告乙○○登載並持以行使之各項不實 文書，乃屬延壽里辦公處或土城市公所之存查歸檔文件， 並非被告乙○○所有，自無從併予宣告沒收，附此敘明。乙、上訴駁回部分（即被告甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為前揭華督旅行社之實際負責人 ，其與同案被告乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 ，利用同案被告乙○○擔任土城市延壽里里長之職務上機會 ，共同以前揭詐欺手法，向土城市公所詐領前揭研習活動之 補助費用99,000元（起訴書誤載為99,600元），並由華督旅
行社具領而得逞。被告甲○○及同案被告乙○○於得款後， 由同案被告乙○○將該款項據為己有，作為其本身及冒用不 知情之丁○○名義捐助前揭參香活動之捐款。因認被告甲○ ○亦涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會 詐取財物罪嫌及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不 實文書罪嫌（公訴意旨原起訴被告甲○○此部分係涉有刑法 第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌，然業經公訴檢察 官於原審審理時當庭陳明變更，業如前述），且與同案被告 乙○○係屬共同正犯。
二、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭犯行，係以：㈠被告甲○○ 、同案被告乙○○之供述；㈡前揭各該證人及證人丁○○之 證述（除證人紀定天、曾永明外）；㈢前揭研習活動合約書 、行程表、活動計畫書、成果照片、研習資料、參加人員名 冊、土城市公所辦理市民代表地方建設建議事項表、擬辦會 核單、太平洋產物保險股份有限公司旅行業責任保險出團通 知書、保險名單、北辰宮94年度南部參香活動保險名單、經 費明細表、支出證明單、華督旅行社請款明細、代收轉付收 據等證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告甲○○對公 訴意旨所指之犯行均堅決否認，辯稱：當初乙○○請我們旅 行社幫他規劃研習活動，一開始他有請我規劃，後來市公所
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