臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5605號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97
年度訴字第1771號， 中華民國97年11月6日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第2891號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形 者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正。 刑事訴訟法第361條 、第367條， 分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例 如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或 依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經 驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或 形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認 為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之 證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當， 但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由 ，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一 審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴 （最高法院97年度臺上字第892號判決參照 ）。
二、經查原判決略以：
（一）甲○○前於民國82年間因犯違反肅清煙毒條例、搶奪及恐 嚇等罪，經本院82年度訴字第7334號、台灣高等法院82年 度上訴字第3211號、最高法院82年度台上字第5204號，判 處有期徒刑3年2月、7月、3月，應執行有期徒刑3年6月確 定，入監執行後， 於84年1月28日因縮短刑期假釋出監， 假釋中付保護管束；又於85年間因犯違反肅清煙毒條例罪
，經本院85年度訴字第675號、 台灣高等法院85年度上訴 字第2844號判處有期徒刑3年4月確定，並因而撤銷假釋， 入監執行殘刑有期徒刑2年16日及有期徒刑3年4月； 再於 86年間因犯違反肅清煙毒條例罪，經本院86年度訴字第17 62號、台灣高等法院86年度上訴字第6161號判處有期徒刑 3年4月確定，與上述案件接續執行，於91年2月5日因縮短 刑期假釋出監，假釋中付保護管束；復於94年間因施用毒 品案件，並因而再撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑4年1 日；前述5罪， 經台灣高等法院96年度聲減字第1395號裁 定，依中華民國96年罪犯減刑條例規定，分別減為有期徒 刑1年7月、3月又15日、1月又15日，及1年8月、1年8月， 前3罪應執行有期徒刑1年9月，於96年7月16日執行完畢出 監。
（二）甲○○於94年間因施用毒品案件，經本院94年度毒聲字第 208號、台灣高等法院94年度毒抗字第186號裁定送勒戒處 所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院94年 度毒聲字第663號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣經 評估認無繼續強制戒治之必要，於95年6月6日釋放出所， 經台灣台北地方法院檢察署95年度戒毒偵字第79號以其強 制戒治期滿而於96年6月13日為不起訴處分確定； 又於96 年間因施用毒品案件， 經本院97年度訴字第283號判處有 期徒刑8月；再於97年間因施用毒品案件， 經本院97年度 訴字第614號判處有期徒刑10月，尚未執行完畢。 詎甲○ ○猶不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於97年6月2 3日（起訴書誤載為30日）下午3時30分為警採尿回溯26小 時內之某時許（扣除為警查獲至採尿期間），在不詳處所 ，施用第一級毒品海洛因1次。於97年6月23日（起訴書誤 載為30日）上午10時5分許，在台北市○○街330巷7弄6之 1號3樓為警查獲，經警採其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應 ，而悉上情。
（三）訊據被告甲○○否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行， 辯稱：於97年6月23日為警採尿前3天，伊朋友拿煙給伊抽 ，抽了之後才知道他將毒品放在煙裡面，導致伊的尿液有 嗎啡陽性反應，且員警至伊家中搜索並未發現應扣押物品 ，是伊主動配合驗尿，合於自首要件云云。經查： ⑴被告於97年6月23日下午3時30分許為警所採集之尿液，經 送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分 析法初步檢驗， 再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結 果，呈嗎啡陽性反應乙節， 有該公司97年6月27日濫用藥 物檢驗報告及台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委
驗單各1紙附卷可稽（毒偵卷第15、16頁）。 而按海洛因 經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出， 一般而 言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與 量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素 有關，國外曾有文獻報導， 注射6毫克之海洛因鹽酸鹽， 其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業據行政院衛 生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第811488 5號函釋明在案。 被告為警採集之尿液檢體送驗結果，既 呈嗎啡陽性反應，已如前述，則依上開說明， 其於97年6 月23日下午3時30分許採尿時往前回溯26小時之時間內 （ 扣除為警查獲至採尿期間），必曾施用海洛因乙次。 ⑵被告雖辯稱：於97年6月23日為警採尿前3天，伊朋友拿煙 給伊抽，抽了之後才知道他將毒品放在煙裡面，導致伊的 尿液有嗎啡陽性反應云云，惟依上開說明，海洛因代謝嗎 啡之平均可檢出時限約為26小時， 倘被告僅於採尿前3天 誤吸摻有海洛因之香煙，早已逾可檢出嗎啡之時限，應不 致在尿液中檢出嗎啡陽性反應，足認被告所辯，並非事實 ，其故意施用海洛因之犯行，應堪認定。
⑶又被告於94年間因施用毒品案件，經本院94年度毒聲字第 208號、台灣高等法院94年度毒抗字第186號裁定送勒戒處 所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院94年 度毒聲字第663號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣經 評估認無繼續強制戒治之必要，於95年6月6日釋放出所， 經台灣台北地方法院檢察署95年度戒毒偵字第79號以其強 制戒治期滿而於96年6月13日為不起訴處分確定乙節， 有 卷附之台灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑。 是本件被 告係於前開強制戒治執行完畢釋放後5年以內， 再犯本件 施用毒品之罪甚明。
⑷綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論處。（四）核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪。其持有海洛因係供施用，則低度之持有行 為應為高度之施用毒品行為所吸收，不另論罪。又被告有 事實欄一所載之刑事案件及執行紀錄，有台灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽， 其於有期徒刑執行完畢後之5年 內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加 重其刑。再按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未 發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判者而言，本 件係因被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，由警員持搜 索票至被告住處執行搜索，經採集被告尿液送驗而查獲等 情，有本院搜索票、前揭濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委
驗單在卷足憑（毒偵卷第6、15、16頁）， 足見警員早已 察覺被告涉有施用毒品犯嫌，況被告於警詢中同意警員採 尿後， 仍辯稱：97年2月17日以後就未施用毒品（毒偵卷 第13頁），而否認施用毒品犯行，待尿液檢驗有毒，經檢 察官起訴，於本院審理中仍否認犯行，不符自首要件，附 此敘明。 爰依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11 條前段、 第47條第1項之規定（原判決另贅引刑法第51條 第5款，應予刪除）， 審酌被告施用毒品，對個人身心戕 害甚鉅，且有如事實欄所述多次毒品前案，竟仍再犯本件 施用毒品犯行，實無可取，暨被告之生活狀況、品行、智 識程度、犯罪後未見悔意之態度等一切情狀，判決甲○○ 施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年。 均已詳敘認定 事實所憑證據、認定理由及量刑依據。
三、本件被告甲○○不服原判決，提起上訴，上訴書理由略以： 原判決對其於原審開庭時供稱有服松山醫院精神科之藥物及 有該院沈光遠醫師之證明，及作筆錄的警員證明被告實乃自 行告知警方偵查員等，但原判決對被告有利之部分，未於判 決書中詳加敘明不予採納之理由，已有判決不載理由之違法 ，指摘原判決不當。惟查，被告於原審準備程序供稱：「我 那天有帶精神科藥。我告訴警察我在23日之前3天有吸， 但 是朋友給我香煙我在不知情的情況下吸的。松山醫院心理醫 生可以證明我要戒毒請他幫我，我在警察局是主動跟警察說 我在三天前有抽煙，也是主動說要驗尿。」等語（見原審卷 第32頁背面），核與被告上訴意旨所指不盡相符，而被告非 屬自首已經原判決詳予敘明；又被告縱有服用精神科之藥物 ，顯與本案被告施用第一級毒品無關；而被告請求松山醫院 心理醫師幫其戒毒，亦與被告已施用第一級毒品犯行不符， 被告上訴意旨所指之證據，顯不具有調查必要性之證據，原 審雖未依聲請調查亦未說明理由，而除去該證據仍應為同一 事實之認定，皆難謂係具體理由。本件上訴人上訴顯無具體 理由而不合法定程式應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 9 日 刑事第八庭 審判長法 官 鄭文肅 法 官 劉嶽承 法 官 楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳鎮鑫
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。