臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4757號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣台北地方法院
97年度訴字第221號，中華民國97年7月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣台北地方法院檢察署96年度偵字第23598號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
事 實
一、甲○○、宋鍈䄱（業經原審判處有期徒刑6月，減為有期徒 刑3月，緩刑貳年確定）分別為騏鼎資產管理顧問股份有限 公司（址設臺北市○○區○○路1段59號10樓之1，實際辦公 處所為臺北市○○○路○段210號3樓，下簡稱騏鼎公司）之 負責人、副總經理。二人明知騏鼎公司並未取得主管機關之 許可，不得經營期貨經理事業，竟基於犯意之聯絡，自民國 95年5月間某日起，在騏鼎公司辦公處所，由宋鍈䄱以騏鼎 公司名義，與客戶陳春興約定代客操作台指期貨、台指選擇 權等期貨交易協議：操作期間為95年6月2日起至95年9月13 日，擔保帳戶最大虧損不得超過原始金額之20％，如有超過 則由騏鼎公司補足，每季結算1次，其中盈餘陳春興取得60 ％，餘40％則由騏鼎公司、宋鍈䄱、介紹人均分以為報酬。 陳春興即依約定先後至太平洋證券公司敦南分公司開立陳春 興（帳號：00000000000）、其子陳昭志（帳號00000000000 ）帳戶，指定宋鍈䄱為帳戶受託人，前後匯入20萬元、30萬 元至前開帳戶，宋鍈䄱則使用騏鼎公司之場所、設備、期貨 分析資訊，代陳春興操作期貨之交易，甲○○、宋鍈䄱即以 此方式經營期貨經理事業。嗣於95年8月23日前開帳戶因操 作虧損僅餘9915元，為陳春興察覺後，始報警查悉上情。二、案經陳春興告發，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後 起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書 面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○及檢察官於本 院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終 結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力 。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○矢口否認有何經營期貨經理事業之犯行，辯 稱：宋鍈䄱擔任副總經理期間，雖曾於會議中討論倘有接得 代客操作案件盈餘報酬應部分交回公司，惟因其後公司即因 他案經搜索、並為起訴審理（即原法院96年度訴字第204號 案件），伊即很少進入公司，故並未就陳春興之案件實際討 論、亦不知宋鍈䄱事後接得此案云云。經查：
(一)被告甲○○與同案被告宋鍈䄱二人擔任騏鼎公司負責人、副 總經理期間，明知騏鼎公司無法從事期貨經理事業，竟仍由 同案被告宋鍈䄱與告發人陳春興訂立代客操作台指期貨、台 指選擇權契約，而告發人陳春興亦分別匯款20萬元、30萬元 為資金，指定被告宋鍈䄱為代理人，惟其後操作虧損帳戶僅 餘9915元，事後方補立書面契約等事實，除據被告甲○○坦 承不諱外，並經同案被告宋鍈䄱於警訊、偵查及原審、證人 陳春興於警訊、偵查中具結證述明確；並有95年6月2日陳春 興、95年6月14日陳昭志客戶委託管理協議書（見發查卷第 18、19頁），記載以騏鼎公司名義（無任何簽章）、宋鍈䄱 簽具與陳春興締約，委託騏鼎公司管理帳戶，期間95年6月2 日起至95年9月1日20萬元、95年6月14日起至95年9月13日30 萬元，每季結算1次，盈餘由騏鼎公司取得40％等約定；復 告發人陳春興、及其子陳昭志之期貨帳戶及期貨交易明細資 料，授權被告宋鍈䄱代理進行期貨交易等情，有太平洋證券 股份有限公司96年4月12日（見他字卷第80頁至第112頁，95 年6月5日開戶帳號00000000000）、及96年7月24日（見他字 卷第124頁至第134頁）函暨開戶資料、客戶存提成交明細、 客戶出入金明細表、對帳單（其中授權暨承諾書由被告宋鍈 䄱親自簽具，見他字卷第85頁、128頁）；是可認被告宋鍈 䄱係以騏鼎公司副總經理之身分，為告發人陳春興提供操作
台指期貨、台指選擇權交易為勞務獲取報酬，而為期貨經理 事業等事實。此外，騏鼎公司未經主管機關許可經營期貨經 理及其他期貨服務事業乙節，另有商工登記資料公示查詢系 統列印資料、行政院金融監督管理委員會證券期貨局96年4 月2日證期七字第0960015383號函（見他字卷第78頁）在卷 可稽。是被告甲○○與同案被告宋鍈䄱共同經營期貨經理事 業等事實，堪以認定。
(二)被告甲○○雖辯稱：公司僅就「抽象」案件為討論接得代客 操作時盈餘應如何歸入公司，並未「實際」討論陳春興之案 件，伊因他案亦無法實際知悉宋鍈䄱事後接得此案、亦不知 後續發展云云，並聲請勘驗內政部警政署刑事警察局於95年 7月20日在臺北市○○街271巷7號7樓證人朱翠紅處搜得之「 會議記錄」，即有詳細會議內容記載。惟查：
1.證人宋鍈䄱於原審已具結證稱：承接陳春興代客投資案件於 事前即向甲○○報告過，且因為公司之前均係將客戶金錢放 入公司帳戶操作而遭挪用，本件即改成將錢存入客戶本人帳 戶內，僅代客操作，其後曾經因為操作產生利潤，甲○○更 提議要求客戶加碼，而陳春興方另以其子陳昭志之名義增加 投資金額30萬元，但因本件契約係於事後虧損始為簽訂，而 簽約時騏鼎公司已經出事，故無法蓋得關防、報告虧損，但 契約內容均係向甲○○報告之內容等語（見原審卷第89頁反 面至第91頁反面），況被告甲○○於偵查中已自承：宋鍈䄱 曾經有提過此案，案子有無進行我不知道，我事先有同意， 但因騏鼎公司僅可提供理財、諮詢，倘以公司名義將違反期 貨交易法，故請宋鍈䄱以自己名義簽約，而代客操作時使用 公司電腦軟體系統轟天雷，因宋鍈䄱使用公司器材且公司有 發底薪給他，故公司要求收取盈餘三分之一等語明確（見他 字卷第182頁至第183頁），核與被告甲○○於原審調查時更 供稱：公司於接案時會討論客戶操作方向、行使避險、盈餘 分配等情（見原審卷第27頁）相合，而證人陳百瑞亦於原審 具結證述：公司確實曾經因為代客操作案件，討論盈餘應如 何分配給公司，指示倘有客戶必須承接等語（見原審卷第88 頁），且倘證人宋鍈䄱自始即欲以自己名義操作，又何需打 草驚蛇事先要求公司討論、更由公司分配盈餘？是證人宋鍈 䄱之證述自為可信。
2.另證人朱翠紅、陳百瑞雖於原審證稱：公司會議中曾概括討 論倘有代客操作、或金融期貨案件應予承接，但應將30％之 利潤予公司，公司會議中並未實際討論「陳春興」之案件等 語，惟證人朱翠紅亦另證稱：伊係擔任騏鼎公司董事長即被 告甲○○之特別助理，就公司業務討論之部分並未參與，無
法知悉被告甲○○實際上對業務之另外指示等語（見原審卷 第85頁、第86頁反面），而證人陳百瑞亦另證稱：伊係擔任 騏鼎公司研究部門經理，為副總經理即同案被告宋鍈䄱之下 屬，自無法知悉實際上同案被告宋鍈䄱與被告甲○○間有無 此等業務承接報告等語（見原審卷第89頁），是證人朱翠紅 、陳百瑞僅能就騏鼎公司會議中確實討論、並概括訂定「接 受代客操作契約」、盈餘分配之大目標為證實，然因渠等業 務隸屬關係，並無法知悉同案被告宋鍈䄱實際與被告甲○○ 間上下、直接之業務報告、指示，自無法引證為「同案被告 宋鍈䄱與被告甲○○二人間業務指示有無」之有利證明，自 亦無法引據此二證人「不知公司有此業務」為有利於被告甲 ○○之認定。
3.再經原審調取內政部警政署刑事警察局於95年7月20日在臺 北市○○街271巷7號7樓證人朱翠紅處搜得之扣案物（存於 原法院96年度訴字第204號案件中），其中並無相關之會議 記錄，另同局同日在臺北市○○○路○段210號3樓騏鼎公司 辦公處所扣案物品中，雖有「騏鼎集團會議紀錄1本」，惟 該紀錄係保存94年3月1日起至94年10月5日止之會議記錄， 並非本件95年年間之會議紀錄等情，業經證人朱翠紅指認明 確，並經原審勘驗屬實，有原審97年7月8日勘驗筆錄、原法 院95年度聲搜字第1016號搜索票、內政部警政署刑事警察局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，是前開扣案物中 亦無得為被告有利之會議記錄存在。
4.故被告甲○○辯稱：不知陳春興案件云云，顯為事後卸責之 詞，不足採信。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告甲○○之辯解不可採信，被 告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係違反期貨交易法第112條第5款未經許 可，擅自經營期貨經理事業之罪。被告甲○○與判決確定之 宋鍈䄱共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。原審予以被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟查：被告 甲○○擔任騏鼎公司負責人一職，涉案情節較重，且迄今仍 矢口否認犯行，亦未賠償被害人損失，難認已有悔意，原審 僅量處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，猶嫌輕縱，即有未 合。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，核有理由，應由本院予 以撤銷改判。而被告甲○○上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，非 有理由。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，被害人僅有 1人，所生危害尚屬輕微，且被告擔任騏鼎公司負責人一職 ，涉案情節較重，迄今仍矢口否認犯行，亦未賠償被害人損 失，未見悔意，復參酌被告有恐嚇等前科，素行非佳等一切
情狀，判處如主文第2項所示之刑。又查被告犯罪時間係在 96年4月24日之前，合於減刑之規定，應依中華民國96年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，應減其宣告刑 二分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 李釱任 法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。