臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4626號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張玉希律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃重鋼律師
李詩皓律師
林詠嵐律師
上 訴 人
即 被 告 乙 ○
選任辯護人 黃英哲律師
劉思吟律師
李嘉苓律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院96年度訴字第2575號，中華民國97年8月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12352號、第153
65號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年叁月；扣案之第三級毒品愷他命叁包（合計驗餘淨重柒拾叁點肆玖公克）、壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋肆個、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹個，均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年叁月；扣案之第三級毒品愷他命叁包（合計驗餘淨重柒拾叁點肆玖公克）、壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋肆個、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹個、犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元，沒收。應執行有期徒刑捌年；扣案之第三級毒品愷他命叁包（合計驗餘淨重柒拾叁點肆玖公克）、壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋肆個、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹個、犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年；扣案之第三級毒品愷他命叁包（合計驗餘淨重柒拾叁點肆玖公克）、壹包（驗餘
淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋肆個、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹個均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年；扣案之第三級毒品愷他命叁包（合計驗餘淨重柒拾叁點肆玖公克）、壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋肆個、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹個、犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元，沒收。應執行有期徒刑柒年；扣案之第三級毒品愷他命叁包（合計驗餘淨重柒拾叁點肆玖公克）、壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋肆個、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹個、犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋壹個、0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），均沒收。應執行有期徒刑柒年陸月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋壹個、0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），均沒收。
丁○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。又幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋壹個，均沒收。應執行有期徒刑肆年；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重拾玖點柒捌公克）、包裝袋壹個，均沒收。
乙○被訴販賣第三級毒品予周甄傑拾次部分，均無罪。 事 實
一、丙○○、甲○○係同居生活中之男女朋友關係，乙○則係德 霖技術學院學生，並透過友人認識臺北大學行政系學生亦為 丙○○之前女友丁○○，渠等均明知愷他命（即Ketamine， 又稱：K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列 管之第三級毒品，不得非法販賣，詎乙○於偶然之機會聽到 丁○○提及其前男友丙○○有管道可取得第三級毒品愷他命 ，竟基於意圖營利而販入第三級毒品之犯意，於民國96年5 月23日某時許，以其所使用之0000000000號行動電話聯絡丁 ○○，請丁○○幫忙聯繫向丙○○購買第三級毒品愷他命之 事宜，丁○○明知乙○有販賣第三級毒品愷他命之營利意圖 ，竟仍基於幫助乙○意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯 意，即於當日幫乙○與丙○○聯繫購買第三級毒品愷他命事 宜，丙○○即基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意， 而應允之，雙方談妥愷他命約20公克、價格新臺幣（下同）
13,000元，並約定於當日19時50分許，在臺北縣三重市○○ 街門牌號碼不詳之「OK便利商店」前交易，丁○○隨即通知 乙○攜帶上開約定之金額，準時前往上址交易，丙○○則通 知亦有販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡之女友甲○ ○攜帶上開約定重量之第三級毒品愷他命1包置於香菸盒內 前往上址交付予乙○，乙○則當場將13,000元之價款交給甲 ○○收受後，雙方隨即離去。乙○另基於意圖營利而販入第 三級毒品之犯意，於翌（24）日某時許，以其所使用之上開 行動電話聯絡丁○○，請丁○○幫忙再聯繫丙○○購買第三 級毒品愷他命事宜，丁○○明知乙○有販賣第三級毒品愷他 命之犯意，竟再基於幫助乙○意圖營利而販入第三級毒品愷 他命之犯意，於當日幫乙○聯繫向丙○○購買第三級毒品愷 他命事宜，丙○○亦另基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命 之犯意，而應允之，雙方談妥愷他命20公克、價格13,000元 ，並約定於當日18時50分許，在上開「OK便利商店」前交易 ，丁○○隨即通知乙○攜帶上開約定之金額，準時前往上址 交易，丙○○則通知亦有販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意聯絡之女友甲○○將20公克之愷他命1包置於香菸盒內前 往上址交付予乙○，乙○則交付13,000元之價款予甲○○收 受後，為對乙○上開行動電話實施現譯臺監聽而前往上址埋 伏之調查局人員當場逮捕，並扣得第三級毒品愷他命1包（ 驗餘淨重19.78公克）、甲○○所有之販毒所得13,000元、 及乙○所有供其意圖販賣而販入第三級毒品愷他命所用之00 00000000號行動電話1支（含SIM卡1張），甲○○並帶同調 查局人員至其與丙○○同居住處臺北縣三重市○○街6號6樓 ，起出第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重73.49公克）及丙○ ○所有，供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、夾 鏈袋1個（電子磅秤1台放於夾鏈袋內）。
二、案經法務部調查局臺中調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部上訴者，視 為全部上訴。」，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件 檢察官起訴之犯罪事實除認被告乙○意圖營利而向被告丙○ ○販入第三級毒品愷他命2次外，尚自96年2月中旬某日起至 同年5月18日止，在臺北縣中和市○○○路137號26樓之3周 甄傑住處樓下，販賣予周甄傑10次愷他命，供周甄傑施用， 原判決對被告被訴販賣10次愷他命與周甄傑部分雖認犯罪不 能證明，但因與論罪科刑部分（即意圖販賣而向被告丙○○
販入第三級毒品愷他命2次）間具有接續犯之包括一罪之關 係爰不另為無罪之諭知，有本件檢察官起訴書及第一審判決 正本在卷可稽，而被告對於本件第一審判決不服提起上訴， 雖於上訴狀內未對於其販賣第三級毒品與周甄傑部分說明其 有不當之理由，但因原審認被告乙○意圖販賣而向被告丙○ ○販入第三級毒品愷他命2次及販賣10次愷他命與周甄傑之 犯行，二者具有接續犯之包括一罪之關係，是被告乙○對於 原判決關於意圖販賣而向被告丙○○販入第三級毒品愷他命 2次部分提起上訴，仍應認已全部上訴，本院自應加以審酌 。另被告丙○○非法持有第二級毒品之犯行，已由原審法院 為不受理判決，檢察官及被告就此並未上訴，其所犯之非法 持有第二級毒品部分業已確定，是本院自應僅就被告販賣第 三級毒品部分審理，合先敘明。
二、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不 正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自 白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程 序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非 係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院， 遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為 調查（最高法院23年上字第868號判例意旨參照）。被告乙 ○之辯護人雖辯稱：被告乙○遭調查員逮捕至移送檢察官偵 查，其時間長達15小時又58分，期間僅休息1小時52分，顯 屬疲勞訊問，且被告乙○於調查局時之陳述係於施用愷他命 後，意識不清所為之陳述，其陳述非真正出於自由意思，依 刑事訴訟法第156條之規定，認無證據能力云云，惟被告乙 ○於調查局時向調查員表示需要休息，調查員即讓其休息， 並於其休息完畢後再次詢問前，明確表示願意繼續接受詢問 ，有調查局筆錄在卷為憑（見偵12352號卷第11頁反面）， 且被告於調查局臺中調查站將其移送臺灣板橋地方法院檢察 署內勤檢察官偵查中已明確供稱調查局人員沒有以不正方法 取供等語（見同上卷第51頁），而經原審勘驗被告乙○於96 年5月25日偵查筆錄之錄音、錄影光碟結果：檢察官先告知 被告乙○應訊之權利，詢問過程採一問一答之方式進行，並 簡要記載詢答要旨，被告乙○之精神狀況良好，回答問題時 聲音清晰，並無精神不濟、萎靡或疲累之表情或身體動作， 亦有原審96年9月28日勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷第208頁 ），足認被告於96年5月25日檢察官偵查中之自白，顯係出 於自由意識之陳述，而有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文
。本件被告乙○所使用0000000000號行動電話之監聽及其譯 文部分，係被告以外之人於審判外之言詞陳述；另被告乙○ 、丁○○於調查局調查時之陳述，就被告甲○○而言係被告 以外之人於審判外之言詞陳述；被告甲○○於調查局調查時 所為之陳述，就被告丁○○而言係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，均屬傳聞證據，復查無得為審判證據之法律依據 ，依刑事訴訟法第159條第1項規定，即應予排除。至證人主 要之任務在提供自己體驗之客觀事實為證據資料，而由法院 判斷被告犯罪事實之存否，本件證人錢正東於原審時所為之 證述，係審判中經法官合法訊問，且經證人錢正東具結在案 ，而其陳述均為其自己體驗之客觀事實，並於原審法官訊問 過程中賦予被告丁○○及其辯護人對質詰問之機會，自已足 擔保其供述之真實性，是被告丁○○之辯護人辯稱：證人錢 正東於原審時之證述，非係親自見聞而係聽他人轉述係出於 臆測之詞云云，無非空言，不足採信。
四、至本件認定事實所引用之本件卷內其餘卷證資料，被告丙○ ○等人及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且未於 本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院 審酌卷內其餘證據資料作成之情況，並無違法取證之情形， 認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據 之情形，認具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪即被告丙○○、甲○○、乙○被訴販賣第三級毒品及丁 ○○被訴幫助販賣第三級毒品部分：
一、訊據被告丙○○、甲○○、乙○、丁○○等人均矢口否認有 販賣第三級毒品愷他命或幫助販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，被告丙○○辯稱：伊所購買之第三級毒品愷他命原係要供 己施用，不是用來販賣，伊係因受不了前女友丁○○之請託 ，才以原價將第三級毒品愷他命賣給乙○，並未賺取任何差 價，應僅構成單純轉讓。又伊只是請甲○○將香菸盒拿下去 給乙○，並沒有告訴她裡面是什麼東西云云；被告甲○○辯 稱：伊先後2次因丙○○打電話請伊將七星香菸盒送至上開 地點交給乙○，並向乙○收取13,000元，但伊不知道香菸盒 裡面裝的是什麼東西，也不知道收的錢是什麼性質的錢云云 ；被告乙○辯稱：伊先後2次透過丁○○向丙○○販入愷他 命，係供自己施用不是用來販賣。伊當時在調查局訊問時神 智不清，聽錯他們的問題，以為調查局在訊問知不知道有哪 些學校的學生有使用愷他命，所以才會講那麼多的學校的學 生，實際上並沒有販賣給那麼多學校的學生云云；被告丁○
○則辯稱：伊係因乙○說他要出去玩要吸食第三級毒品愷他 命，問伊有無朋友有，伊之前與丙○○一起上舞廳玩時，知 道丙○○有第三級毒品愷他命，所以才幫乙○問丙○○還有 沒有，可不可以轉讓分給他，伊只有幫忙詢問，沒有獲取利 益，自無幫助任何人販賣第三級毒品愷他命云云。二、經查：
(一)上揭事實，業據被告乙○、甲○○、丁○○、丙○○分別於 檢察官偵查中供承在卷（見偵12352號卷第52至54頁、第67 頁、第80頁、第120至122頁），核與證人錢正東於原審審理 中證述當場查獲被告乙○與被告甲○○交易經過之情節大致 相符（見原審卷二第88至94頁），並有搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表1份、查獲照片5幀在卷可稽（見臺灣板橋地方法 院檢察署96年度偵字第12352號偵查卷第20頁至第30頁、第 47頁至第49頁）。此外，復有甲○○所交付予乙○之白色結 晶1包（驗餘淨重19.78公克）、丙○○所有之白色結晶3包 （驗餘淨重73.49公克）、甲○○所有之販毒所得13,000元 、乙○所有供其意圖販賣而販入第三級毒品愷他命所用之00 00000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、丙○○所有供販 賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、夾鏈袋1個（電子 磅秤1台放於夾鏈袋內）等扣案為憑，而上開扣案之白色結 晶1包（驗餘淨重19.78公克）、3包（驗餘淨重73.49公克） 經送鑑定結果，確係第三級毒品愷他命，亦有法務部調查局 鑑定書1紙在卷可佐（見上開偵查卷第84頁），足認乙○確 有意圖販賣第三級毒品而以其所使用之0000000000號行動電 話與丁○○聯絡，請丁○○幫忙聯繫丙○○販入第三級毒品 愷他命事宜，丁○○再與丙○○談好交易之地點、時間、數 量及價格後通知乙○，丙○○則通知甲○○分別於96年5月 23日19時50分許、96年5月24日18時50分許，在臺北縣三重 市○○街門牌號碼不詳之「OK便利商店」前交易，由甲○○ 交付愷他命予乙○，乙○則交付13,000元之現金予甲○○， 嗣於96年5月24日18時50分許，甲○○與乙○完成愷他命之 交易後為前往上址埋伏之調查局人員當場逮捕，並扣得第三 級毒品愷他命1包（驗餘淨重19.78公克）、被告甲○○所有 之販毒所得13,000元及被告乙○所有供其意圖販賣而販入第 三級毒品愷他命所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡 1張），而被告甲○○另帶同調查局人員至其與被告丙○○ 同居住處臺北縣三重市○○街6號6樓，起出第三級毒品愷他 命3包（驗餘淨重73.49公克）及丙○○所有，供販賣第三級 毒品愷他命所用之電子磅秤1台、夾鏈袋1個（電子磅秤1台 放於夾鏈袋內）。
(二)被告丙○○雖辯稱：伊所購買之第三級毒品愷他命原係要供 己施用，不是用來販賣，伊係因受不了前女友丁○○之請託 ，才以原價將第三級毒品愷他命賣給乙○，並未賺取任何差 價，應僅構成單純轉讓云云，另被告丙○○之辯護人亦為被 告辯稱：被告丙○○因有施用毒品愷他命之習慣，所購買之 毒品愷他命係供自己施用，因受不了被告丁○○一再請求， 始將毒品轉讓予被告乙○云云，但查：
⑴販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次 買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者 被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準， 並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為擇一，是除非別有 事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利 外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承 者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件被 告丙○○矢口否認有販賣毒品之犯行，然販賣第三級毒品愷 他命犯行之法定刑度極重，係眾所週知之事實，依一般經驗 法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？且 被告丙○○與被告乙○間之毒品交易行為，尚需透過被告丁 ○○為之，足見二人並非熟識至交，苟非意圖營利，被告丙 ○○豈會甘冒重刑之風險而與之相約交易毒品？苟無利得， 豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得愷他命之理，是以被告 丙○○雖就其販入第三級毒品愷他命之價格堅不吐實，致無 法明確得知其從中賺取之差價為何，然揆諸上開說明，自仍 無礙被告丙○○有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。至 丙○○供稱：伊係於中和某舞廳以每公克650元之價格向綽 號小白購買140公克云云，丁○○亦附和其言而為相同之陳 述（見原審卷二第21、22頁、第60、61頁），惟互核渠等之 供詞，被告丙○○係供稱錢本來係要帶去賭博身上帶約10萬 幾千元現金云云（見同上卷第65頁），而被告丁○○則係供 稱錢係被告丙○○賭博贏來的，丙○○數的時候，伊在旁邊 默數，是91張千元大鈔云云（見同上卷第22頁），不僅就被 告丙○○所帶款項之數額不符，且就被告丙○○為何帶那麼 多現金在身上之原因，不一其詞，已有瑕疵可指，況被告丁 ○○本身既涉有不法，亦難期為真實之陳述，是其前開供述 ，自亦不足據為有利於被告丙○○之認定，是被告丙○○及 其辯護人上開所辯，無非飾卸之詞，不足採信。
⑵另被告乙○於檢察官偵查中供稱：伊係以每公克650元，20 公克共13,000元之價格向丙○○購買第三級毒品愷他命2次 ，第1次係將現金13,000交給女藥頭（指甲○○），第2次係 將現金1000元11張、500元2張交給女藥頭等語（見偵字1235 2號卷第52頁），另被告丁○○於檢察官偵查中供稱：伊知 道丙○○在賣K他命，1克（公克之誤）650元，所以伊打給 他等語（見偵字12352號卷第67頁），足認被告丙○○、甲 ○○係於96年5月23日共同販賣愷他命毒品20公克予乙○1次 ，渠等販毒所得為13,000元；再於96年5月24日販賣愷他命 毒品20公克予乙○1次，渠等販毒所得為13,000元，合計販 毒所得共2,6 000元。
(三)被告甲○○辯稱：伊不知道香菸盒裡面裝的是什麼東西，也 不知道收的錢是什麼性質的錢云云，另被告丙○○亦附和其 詞辯稱：伊只是請甲○○將香菸盒拿下去給乙○，並沒有告 訴她裡面是什麼東西云云，但被告甲○○於檢察官偵查中供 稱：伊總共與乙○交易2次，第1次是在96年5月23日晚間7、 8點，在三重市○○街便利商店對面麵攤，伊男朋友丙○○ 要伊拿20公克K他命下樓給乙○，向他收取1萬多元，第2次 係在96年5月24日，丙○○打電話給伊，說乙○在樓下，要 伊拿20公克K他命下樓給乙○，向他收取13,000元。在伊住 處查獲之K他命是丙○○分裝，其數量、藏放位置，係丙○ ○出門時告訴伊的等語（見偵字12352號卷第80、81頁）， 於原審羈押時供稱：係伊朋友丙○○打電話要伊拿K他命給 乙○等語（見原審96年度聲羈字第504號刑事卷），已坦承 係其男朋友丙○○要其將毒品愷他命交付予被告乙○，並向 乙○收取價金，已見被告甲○○所辯不知香菸盒內之東西是 什麼云云，顯非實在。況被告乙○於原審審理時以證人之身 分證稱：甲○○拿給伊的香菸盒都是七星牌的，該香菸盒外 面的包裝已經被拆過，甲○○交給伊的香菸盒不是裝香菸， 從香菸盒的外觀及重量即可得知等語（見原審卷二第13、14 頁），且被告甲○○係依照丙○○之指示，將丙○○開封過 之七星牌香菸盒交付予乙○，並向乙○收取1萬多元之款項 等情，業據被告甲○○供承在卷，衡情七星香菸之空包裝盒 內裝20公克之愷他命，與一般香菸之重量已有不符，且1包 香菸之價值更無高達1萬多元之理，若謂被告甲○○不知七 星香菸盒內所裝之物是愷他命，豈非與常情相悖，更見被告 甲○○所辯不知香菸盒內係什麼東西云云，無非空言，諉無 足取。另被告丙○○所供：伊只是請甲○○將香菸盒拿下去 給乙○，並沒有告訴她裡面是什麼東西云云，惟與上開證據 不符，顯係迴護被告甲○○之詞，亦不足採認定事實之基礎
。
(四)被告乙○辯稱：伊先後2次透過丁○○向丙○○販入愷他命 ，係供自己施用不是用來販賣云云，但按「禁烟法上之販賣 鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利 為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完 成，均不得視為未遂。」，最高法院著有25年非字第123號 判例意旨可資參照。本件固未具體查獲被告乙○有將愷他命 販賣予他人，惟被告乙○於96年5月23日向被告丙○○購買 20公克之愷他命後，於相隔1天即96年5月24日再向被告丙○ ○購買20公克之愷他命，業如上述，且被告乙○於原審時供 稱：伊1天施用K他命的量最大極限是10公克等語（見原審卷 二第12頁），衡情被告乙○於查獲當時仍係在學之學生，其 家境小康有調查局筆錄家庭及經濟狀況在卷為憑（見偵字 12352號卷第11頁），而其係以每公克650元之價格向被告丙 ○○購買第三級毒品愷他命，20公克即高達13,000，則被告 乙○於96年5月23日向被告丙○○購買20公克之愷他命後， 於相隔1天即96年5月24日再向被告丙○○購買20公克之愷他 命，其金額高達26,000，顯高於其經濟能力所能負擔，且其 所購買毒品之數量亦已超過其1天施用愷他命之極限，若謂 被告乙○於於96年5月23日、24日2次向被告丙○○購買各20 公克之愷他命，係供己施用，顯與常情相違。況參酌被告乙 ○於檢察官偵查中供稱：伊於95年12月底開始賣K他命給同 校學生、北科大、臺北大學、輔大、淡水、喬治工商、臺北 技術學院、中國技術學院、東方工商等學校學生以及上班族 、傳播小姐等。伊販賣之價格係以進價加200元等語（見偵 字第12352號卷第54頁），足見被告乙○向丙○○、甲○○ 購買愷他命之時即有販賣愷他命予他人之意圖甚明，雖未能 查獲上開大學院校購買毒品之學生以為佐證，依前揭判例意 旨所示，其意圖營利販賣，而販入之第三級毒品之犯行即已 該當販賣行為既遂。
(五)被告丁○○辯稱：伊係因乙○說他要出去玩要吸食第三級毒 品愷他命，問伊有無朋友有，伊之前與丙○○一起上舞廳玩 時，知道丙○○有第三級毒品愷他命，所以才幫乙○問丙○ ○還有沒有，可不可以轉讓分給他，伊只有幫忙詢問，沒有 獲取利益，自無幫助任何人販賣第三級毒品愷他命云云，然 查：乙○於96年5月23日透過被告丁○○向丙○○購買20公 克之愷他命後，旋於96年5月24日又再透過丁○○向丙○○ 購買20公克之愷他命，已如上述，且被告丁○○於檢察官偵 查中供稱：伊有吸食毒品愷他命之前科，乙○於96年5月23 日打電話要伊幫忙聯絡前男友丙○○，因為丙○○有辦法拿
到愷他命，伊知道丙○○有在賣愷他命，1公克650元，伊打 電話給丙○○，跟他說伊朋友要拿19,500的錢給他，丙○○ 就知道伊的意思，丙○○本來不想分，後來伊說乙○一直拜 託伊，他才分20公克給乙○，伊就打電話給乙○，跟他說到 過圳街OK便利商店，乙○到了以後，打電話給伊，伊再打電 話給丙○○。第2次係乙○透過伊朋友找伊，伊就再打電話 給丙○○，再打電話給乙○，要他到過圳街去等，乙○到了 以後，打電話給伊，伊再打電話給丙○○等語（見偵字1235 2號卷第68頁、第120、121頁），被告乙○於檢察官偵查中 亦為大致相同之供述（見同上卷第122頁），則綜合上情以 觀，被告丁○○既然有吸食愷他命之經驗，自當知悉乙○連 續於96年5月23日、24日連續2次向丙○○購買20公克之愷他 命，其數量絕非僅供己施用而已，且負責聯絡雙方見面交易 ，足認被告丁○○確有幫助被告乙○意圖營利而販入第三級 毒品之犯意。況刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯 罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言（參 照最高法院24年上字第3279號判例意旨前段），本件被告丁 ○○之幫助行為，致使被告乙○易於達成其意圖營利而販入 毒品之行為，縱認被告丁○○幫助乙○向丙○○購買愷他命 未收取報酬（理由詳如後述），但仍無礙於被告丁○○幫助 犯行之成立，被告丁○○辯稱：伊只有幫忙詢問，沒有獲取 利益，自無幫助任何人販賣第三級毒品愷他命云云，無非飾 卸之詞，不足採信。
(六)公訴意旨認被告丁○○幫助被告乙○向被告丙○○購買愷他 命，因此自被告乙○處獲得1公克愷他命之報酬云云，但被 告乙○於檢察官偵查中證稱：伊請被告丁○○幫忙連絡丙○ ○購買K他命，第1次給她1公克K他命，第2次也是約好給她1 公克，來不及給就被抓云云（見偵字12352號卷第55頁）， 旋於原審時改稱：第1次伊有跟丁○○提起如果她幫買到K他 命的話，可以分1公克的K他命給她，但她拒絕，因此她沒有 拿到我要請她的1公克K他命，所以我第2次買的時候就沒有 再提起云云，前後不一其詞，已有瑕疵可指。至證人錢正東 於原審時證稱：渠等於在監聽乙○與丁○○的電話內容中， 乙○請丁○○幫他找購買愷他命的上手，乙○在電話裡面有 提到說下次可以免費請她抽愷他命，丁○○沒有拒絕，如果 沒有記錯的話，好像是丁○○要求的云云（見原審卷二第94 頁），然因本案相關執行對象多由通訊監察作業得知，為掌 握時效，乃將譯文作業轉至各現譯台交由現譯人員處理，並 依據現譯人員通報執行相關作為，當時現譯台並未提供側錄 設備，事後亦未提供錄音光碟或錄音帶等情有法務部調查局
臺中調查站97年6月16日中緝字第09760017510號函在卷為憑 （見原審卷二第130頁），且遍查卷內資料，並無查獲被告 乙○有給與被告丁○○1公克愷他命之證據，則上開證人錢 正東之證詞，縱認屬實，至多僅能證明被告丁○○有向被告 乙○要求1公克愷他命之報酬，尚不能證明被告乙○確有交 付1公克之愷他命予被告丁○○作為其聯繫購買愷他命之報 酬。另公訴人認被告丁○○係幫助被告丙○○販賣第三級毒 品愷他命云云，惟被告丁○○係受被告乙○請託幫忙聯繫購 買第三級毒品愷他命，始撥打電話代被告乙○向被告丙○○ 購買愷他命，顯見被告丁○○幫助之對象係被告乙○，而非 被告丙○○，附此敘明。
(七)綜上所述，本件被告丙○○、甲○○、乙○、丁○○四人之 犯罪事證明確，所辯各節均無足採，犯行洵堪認定。三、核被告丙○○、甲○○、乙○3人所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告丁○○所為， 則係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之 幫助販賣第三級毒品罪。被告丙○○與甲○○間，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○等3人先後於96 年5月23日、24日2次販賣第三級毒品之犯行及被告丁○○先 後2次幫助販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。又被告丁○○係幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）毒品危害防制 條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故 凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物， 均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止 毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供 運輸毒品所用之物，至為顯然，乃原判決未依法諭知包裝袋 4個沒收，已有未洽。（二）又本件並無證據證明被告丁○ ○幫助被告乙○向被告丙○○購買第三級毒品愷他命，有收 取被告乙○所交付之報酬，已如上述，乃原判決認被告乙○ 確有給予被告丁○○1公克愷他命作為聯繫購買愷他命之報 酬云云，其認定事實，亦有違誤。被告4人上訴意旨，仍執 陳詞否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖均無理由，但 查原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌 被告4人明知第三級毒品愷他命對於人體有莫大之戕害，被 告丙○○、甲○○、乙○竟仍圖一己之私利，非法販賣或意 圖販賣而販入第三級毒品愷他命，被告丁○○幫助被告乙○ 意圖販賣而販入愷他命，助長社會不良風氣，嚴重影響社會
治安，以及被告4人犯後仍飾詞巧飾，否認犯罪等一切情狀 ，分別量處如主文第2、3、4、5項所示之刑。暨以扣案之第 三級毒品愷他命3包（合計驗餘淨重73.49公克）、1包（驗 餘淨重19.78公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之（按毒品危害防制條例第18條第1項後段係 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之，是依該條規定應沒入銷燬之毒品，係專指查獲之 施用、持有第三、四級毒品而言，尚不包括販賣或意圖販賣 而持有之第三、四級毒品；而同條例第19條第1項規定『供 犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不 包括毒品本身在內，是上開2條文自不得作為沒收被告販賣 第三級毒品之依據。惟毒品係屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之）；扣案之包 裝上開毒品之塑膠袋4個，係用於包裹偽裝毒品，有防止毒 品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供運輸 毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，宣告沒收之；被告丙○○、甲○○於96年5月23日販賣毒 品所得13,000元雖未扣案，然為被告販賣毒品之所得，屬被 告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之；扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） ，為被告乙○所有，另扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋1個（電 子磅秤1台放於夾鏈袋內）、現金13,000元，為被告丙○○ 、甲○○所有，業據被告乙○、丙○○、甲○○供承在卷， 且係供被告乙○、丙○○、甲○○等人聯絡販賣毒品所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收 之；至其餘扣案之物與本案無關，爰不併予宣告沒收。乙、無罪即被告乙○被訴販賣第三級毒品予周甄傑部分：一、公訴意旨略以：被告乙○明知愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於 販賣第三級毒品愷他命之犯意，自96年2月中旬某日起至同 年5月18日止，在臺北市西門町、林森北路等處，以每公克 650元之代價，向不詳姓名、年籍，綽號「A CALL」、「細 漢」等人，以不詳價格販入不詳重量之第三級毒品愷他命後 ，在不詳地點，分裝成含袋0.7公克之小包裝後，在臺北縣 中和市○○○路137號26樓之3周甄傑（涉嫌施用毒品部分， 檢察官另案偵辦）住處樓下，以每5包3,000元之代價，販賣 予周甄傑施用共10次，因認被告乙○就此部分涉有販賣第三 級毒品之犯行云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號 、76年台上字第4986號判例要旨可參。
三、公訴人認被告乙○涉犯此部分之販賣第三級毒品罪嫌，無非 係以被告乙○於偵查中之自白及證人周甄傑之證述為主要論 據。惟訊據被告乙○堅持否認有販賣愷他命予周甄傑之犯行 ，並辯稱：伊沒有販賣愷他命予周甄傑等語。
四、經查：
(一)證人周甄傑固於警詢中及檢察官偵查中證稱：伊是96年2月 間透過餐廳的工讀生小蘇介紹認識乙○，伊曾經向乙○購買