臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3937號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 吉陞科技股份有限公司
兼上代表人 乙○○
國民
被 告 甲○○
國民
弄22之1號
共 同
選任辯護人 陳凱平律師
上列上訴人因被告等政府採購法案件，不服臺灣板橋地方法院96
年度訴字第3521號，中華民國97年7月4日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第 6130、16968號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為址設新竹市○○路193號2樓被 告吉陞科技股份有限公司（下稱吉陞公司）總經理，被告甲 ○○係被告吉陞公司約聘短期工程師。民國95年 2月初，被 告乙○○得知臺北縣政府警察局辦理「臺北縣政府警察局交 通違規案件舉發作業資料處理委託服務」勞務採購招標案（ 採購案號000000-0號，以下稱本採購案），有意承攬該案， 其透過「臺北縣政府警察局交通違規案件舉發作業資料處理 委託服務投標須知」第18頁之「招標規格文件準備須知暨機 關審查表（實體規格）」項次一，明知「規格功能效益條件 」載明：「攝錄監控檔畫質設備及影像100萬像素，即攝錄 影設備及影像輸出、輸入之實際有效像素需達100萬像素以 上，始符合本案需求」，亦明知被告吉陞公司之前向福鄉通 商股份有限公司（下稱福鄉公司）所購置KOMOTO公司製造之 型號KMT-1767號類比式攝影機之有效像素未達100萬像素， 竟夥同具有犯意聯絡之被告甲○○，偽以recviewsearch插 補點計算軟體（係一種影像編輯軟體，經過該軟體處理原始 影像檔案後，經過計算可以提升影像素之軟體，例如一個影 像檔案橫向像素有10個點，縱向像素有10個點，該影像檔案 總和像素為10X10=100像素，利用影像計算軟體編輯後，可 於橫向及縱向像素插入數點像素【例如插入5點，成為15X1 5= 225像素，影像軟體會自動計算考量原始影像檔案顏色、 物件、圖形要件予以插入關連像素點】）以提升有效影像像 素，以此詐術欲使開標發生不正確結果。同年月7日被告吉
陞公司完成該採購案之投標後，招標機關即臺北縣政府採購 中心旋於同日上午10時開標，並進行廠商資格標、規格標（ 分成技術能力測試及規格設備審查）及價格標開啟三階段審 查、開標作業，經採購單位公務員完成第一階段廠商基本資 格文件形式審查後，於同日晚上18時至同日22時在臺北縣林 口鄉○○路○段進行實地技術能力規格測試項目審查，嗣經 被告吉陞公司及其他參與投標廠商攜帶設備進行車道車輛牌 照號碼影像拍攝後，旋將設備裝箱封存交回採購單位保管（ 錄影之影像存放於電腦主機內隨同封存），翌日（95年2月8 日）上午 9時在臺北縣政府警察局會議室進行前日廠商封存 之設備及錄影影像畫面之技術能力鑑審與驗證審查，被告乙 ○○遂指示被告甲○○將技術能力測試所取得之影像以 recviewsearch插補點計算軟體提升畫素，致使原先只有320 X240=76800像素之影像檔案，提升至 1280X960=0000000 像 素之影像檔案，然因在場審查之公務員曾因被告吉陞公司於 播放影像時，畫面無法以全螢幕顯示，曾質疑該公司影像畫 素可能不足，惟仍無法立即予以判斷，遂決定於同年 2月27 日、 3月20日在臺北縣政府會議室進行第二次、第三次技術 能力鑑審說明會，以開會方式審查被告吉陞公司影像像素， 經在場之被告乙○○、被告甲○○均表明吉陞公司取得之影 像均符合 100萬像素需求。嗣後經採購單位審查人員自行將 被告吉陞公司於技術能力測試所取得之原始影像檔案以影像 播放軟體播放檢視後，發現影像僅有76,800畫素，不符合招 標規格需求，嗣經開啟該採購價格標，復無其他合格廠商得 標，採購機關遂依政府採購法宣布廢標，致開標未發生不正 確之結果而未遂，因認被告等涉嫌違反政府採購法第87條第 3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字 第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判 決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。檢察官對於 起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積
極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年臺上字第 128號判例意旨參照）。末按政 府採購法第八十七條第三項所稱「以詐術或其他方法，使開 標發生不正確結果」，必須行為人所為者係詐術或與詐術有 相同效果之其他方法，且因而使其他投標者或招標之政府機 關，因而陷於錯誤，而使開標發生不正確之結果，換言之， 詐術或其他方法與開標的錯誤結果間，須有因果關係為要件 ，若行為人所用方法，不能認為是詐術，亦不致使陷於錯誤 ，則不得遽以該罪相繩（參照最高法院四十六年台上字第二 六○號判例意旨）。
三、經查，本件公訴意旨指被告等涉有上揭犯嫌，無非係以證人 即臺北縣政府警察局上揭採購案之主辦公務員黃鳳玲、鄭永 裕於偵訊中證詞，證人即影像媒體設計公司負責人許崇甫於 偵查中之證詞；證人即福鄉公司負責人黃元昌於偵查中之證 詞；及中文招標公告資料、招標規格文件準備須知暨機關審 查表、臺北縣政府警察局交通隊委託影像設備鑑定報告書、 95年2月7日、同年2月8日、同年2月27日、同年3月20日鑑審 會會議談話譯文、同年2月8日鑑審會現場照片7張、同年2月 7日實地測試現場照片1張、同年 2月7日、2月8日、2月27日 、 3月20日鑑審會會議現場錄影光碟片14片、臺北縣政府警 察局交通違規案件舉發作業資料處理委託服務投標須知、吉 陞公司投標文件、臺北縣政府採購中心開、流、廢、決標紀 錄、吉陞公司將技術能力實地測試以插補點計算軟體提升像 素後成為0000000像素之翻拍照片8張、規格標審查攝影機規 格之翻拍照片 9張、採購單位公務員自行將吉陞公司技術能 力測試取得之影像檔案以影像播放軟體檢視後係76,800像素 之翻拍照片13張、KOMOTO 公司製造之型號KMT－1767號類比 式攝影機規格書；勘驗筆錄及勘驗結果報告各 1份在卷可稽 等為憑，而被告乙○○復自承擔任吉陞公司總經理，並經吉 陞公司負責人周道揚授權，由其負責參加上開採購案，並於 參加招標案95年2月7日技術能力測試、 2月8日規格審查及2 月27日、 3月20日規格審查會議等語。另被告甲○○則自承 係吉陞公司短期約聘工程師，在被告乙○○指示下，負責上 揭採購案件攝影機硬體、操作電腦軟體等技術工作，其亦曾 參加招標案95年2月7日技術能力測試、2月8日規格審查，而 2月27日、3月20日之規格審查會議伊僅參其中 1次，曾依乙 ○○指示，於技術能力測試中操作插補點計算軟體等語為據 ，雖非無由；然訊據被告乙○○、甲○○等均堅詞否認上揭 犯行，均辯稱：㈠政府採購法第87條第 3項之立法意旨係在
禁止圍標、綁標、陪標等妨礙政府採購公平公正之不法行為 ；至於投標廠商參與投標之設備是否符合招標規格，乃屬鑑 審人員應審查之事項，如鑑審人員認被告等所提供之技術能 力不符招標文件所載，則鑑審人員應依其專業，依據法定程 序將被告吉陞公司列為不合格而予淘汰即可，要不得據而指 有違反政府採購法第87條第 3項之犯罪。㈡本招標案係勞務 採購，而非設備採購，僅技術需求達一定標準即可，且招標 文件上僅載明「攝錄監控檔畫質設備及影像 100萬像素，即 攝錄影設備及影像輸出、輸入之實際有效像素需達 100萬像 素以上，始符合本案需求」，並未有如「檔案影像不得另以 軟體處理」等之明文禁止規定，嗣後招標文件之需求規格亦 大幅修正為「‧‧‧‧連接攝影機輸出端至電腦錄影設備輸 入端的傳輸線，是否為可傳輸實際有效至少 100萬像素錄影 影像之規格？廠商實際攝錄之影像原始檔，至螢幕播放及檢 查，是否達實際有效至少 100萬像素？廠商提供實際測試攝 錄影像原始檔，是否為全彩影像採前照式攝錄？‧‧‧‧」 ，可知原招標文件對規格之定義不清，被告等無法精確明瞭 招標機關所需為何，主觀上無施用詐術之犯意。㈢又被告等 於鑑審委員審查時，所有操作程序均透明公開呈現於現場鑑 審人員面前，客觀上亦無任何欺瞞謊騙之行為等語。四、經查：被告等人被訴涉犯政府採購法第87條第 3項之罪，該 條項修正前之立法意旨雖係禁止圍標、綁標、陪標等妨礙政 府採購公平公正之不法行為，惟依行為時政府採購法第87條 第3項之規定，係以「以詐術或其他非法之方法，使廠商無 法投標或開標發生不正確結果」為犯罪構成要件，亦即行為 人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標 之「廠商無法投標」或「開標發生不正確結果」始構成犯罪 ；而本罪所稱之「詐術」乃例示規定，且「其他非法之方法 」必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法 （例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標 單造成無效標），足以使廠商無法投標或使開標發生不正確 結果始足當之。且該條項之規定所規範者為結果犯，必須以 「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，發生 「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果， 才該當該罪之要件（最高法院96年台上字第1818號判決意旨 參照）。故本件應審究者為被告等人參與本件公訴意旨所載 之採購案時，主觀上有無施用詐術之犯意？客觀上有無施用 詐術之行為？及該行為能否發生「使廠商無法投標」或「使 開標生不正確」之結果？
㈠、經查：
１、本採購案為「勞務採購」，而非「設備採購」，此觀本件 採購案之投須知第1頁上載明「壹、重要條款： 本採購 案採購標的為：「勞務」即明。而依政府採購法第 2條及 第7條第3項規定：「本法所採購，指工程之定作、財物之 買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭。」、「本法所稱 勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營 運管理、維修、訓練、勞力及其他主管機關認定之勞務。 」，換言之，本件採購案之採購標的既為「勞務」，而非 「設備」，則依勞務採購之規定，應以「技術需求」達一 定標準作為審查之目的，由於非屬設備採購，故廠商標後 欲採用何種型式、何家廠牌之器材設備規格，僅涉及廠商 事後履約可否達到需求。
２、本件採購案自94年12月第1次招標，分別另於95年1月、95 年2月共2次修改招標文件中之功能規格致未能決標，其後 於96年2月又經過2次招標，關於本採購案之標文件即臺北 縣政府警察局交通違規案件舉發作業資料處理委託服務第 1 次招標規格文件準備須知暨機關審查表就「e 化固定桿 」（如規格功能表）第 3項原規定：廠商實際提供之設備 攝錄監控檔畫質是否為 100萬像素以上？說明：攝錄監控 檔畫質設備及影像 100萬像素，即攝錄影設備及影像輸出 、輸入之實際有效像素均須達 100萬像素以上，始符合本 案需求。（見偵查卷第145頁）而後於96年2月14日招標文 件之需求規格經修正為：「e化固定桿-路口監控系統」（ 修正後）之規格功能效益條件個別審查項目第 9項：攝影 機實際輸出有效像素之影像是否至少100萬像素？第 11項 ：連接攝影機輸出端至電腦錄影設備輸入端的傳輸線，是 否為可傳輸至少100萬像素錄影像之規格？第 12項：廠商 提供攝錄影像原始檔，至顯示器播放及檢查，是否達實際 有效 100萬像素？上文中所指之「實際有效像素」究係指 「原始檔」或得以軟體處理後之檔案，於被告乙○○等人 95 年2月參與投標時，自應以當時招標文件之需求規格為 審查之標準，先予敘明。
３、被告乙○○等雖明知其前向福鄉公司購置之類比式攝影機 因實際有效像素未達 100萬像素而不符合上開勞務採購招 標案招標文件上所載之規格，竟仍以該類比式攝影機參與 投標，並以 recviewsearch插補點計算軟體提升所攝錄畫 面之像素而參與投標，對硬碟而言，在儲存影像檔時，對 硬碟的輸入確達到百萬像素，就螢光幕而言，其影像檔在 輸出至螢光幕時，對螢光幕的輸出亦有達到百萬像素，雖 被告等所提之影像輸出、輸入之實際有效像素均須達 100
萬像素以上，然就攝錄影之設備而言，則未達百萬像素以 上之標準，是被告渠等所提供之設備應不符合需求機關之 需求標準，然本案被告甲○○於鑑審委員審查時，當場操 作播放時，被告等所提供之原始AVI影像檔案為被告240 × 320共76,800畫素，本件於97年2月7、8日當時負責審查規 格之專業鑑審人員，即有懷疑，又事後另召開2次技術規 格釐清會議後，更確認吉陞公司攝錄之影像確實未達本採 購案規格需求100萬像素以上即明，此經證人即臺北縣政 府警察局上揭採購案之主辦公務員黃鳳玲證述在卷，且因 吉陞公司所提之設備不能通過「設備規格審查」而認該公 司所投之標為無效標，此有臺北縣政府採購中心95年3 月 28日北採二字第0950001271號函可稽，又因該次參與投標 之8家廠商皆不符合本採購案招標文件規定，而宣布廢標 ，並有該中心95年3月28日北採二字第0950001470號函可 參（以上二公函均置扣案證物袋內），則綜上所述，顯見 被告乙○○等人上開所為，並無致使相關承辦人員陷於錯 誤之情，亦無致使廠商無法投標或「致使開標發生不正確 結果」甚明。
㈡、按機關辦理採購依法大致可分：投標、開標、審標、比價 、議價、決標、驗收等程序，次按政府採購法第45所稱開 標，指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之 標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件 規定之事項。有標價者，並宣布之。政府採購法施行細則 第48條第 1項定有明文。又按機關依本法規定辦理招標， 除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商 投標，即應依招標文件所定時間開標決標：變更或補充 招標文件內容者。發現有足以影響採購公正之違法或不 當行為者。依第八十二條規定暫緩開標者。依第八十 四條規定暫停採購程序者。依第八十五條規定由招標機 關另為適法之處置者。因應突發事故者。採購計畫變 更或取消採購者。經主管機關認定之特殊情形者。此為 政府採購法第48條第 1項所明定。查本採購案中，招標機 關即臺北縣政府警察局於95年2月8日正式宣布決標予案外 人即匯晟有限公司，被告吉陞公司自始並未得標，而本採 購案於95年2月8日宣布決標時已告結束，雖嗣後因得標之 匯晟有限公司於投標時未附單價分析表，「不符價格文件 準備須知暨機關審查表」所載文件，重新認定該公司價格 標無效，併撤銷該案之決標，此有臺北縣政府採購中心95 年 2月14日北採二字第0950000692號函在卷可稽（扣案之 證物袋內）。而被告等另於95年2月27日、3月20日上午召
開臺北縣政府警察局交通違規案件舉發作業資料處理委託 服務採購案技術規格疑義釐清會議所為之言論，已係上開 採購案件決標後之行為，自無可能致「使開標發生不正確 結果」甚明，揆諸首揭說明，被告等上開行為，與前述政 府採購法第87條第 3項之構成要件有間，尚難遽以該罪相 繩。
五、據上所陳，檢察官所指被告等之上開行為並不該當政府採購 法第87條第3項、第6條之以詐術使開標發生不正確結果未遂 罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指 之上揭違反政府採購法犯行，本案不能證明被告等犯罪，揆 諸首揭判例意旨及說明，自應為被告等無罪之判決。原判決 諭知被告等無罪，理由雖有可議，然認定被告等無罪之結論 則無違誤，檢察官上訴猶執前詞認被告成立犯罪云云，核無 理由，應予駁回。
六、至臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第4898號就 被告乙○○違反政府採購法請求併案審理部分，因本案已就 被告等為無罪之諭知，自與本案起訴部分不生裁判上一罪之 關係，本院無從併予審究，應退由檢察官另為適法之處理， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日 刑事第七庭審判長法 官 陳晴教
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 阮桂芳
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
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