臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2206號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人 林光彥律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院95年度訴字第3820號，中華民國97年1月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第18246號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑陸月，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。扣案仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈叁顆（直徑約8 mm），均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○因與配偶李健興迭起爭執，於民國94年2月間離家出 走後，屢向友人蔡宜茜（原名蔡佩均）、甲○○訴苦並表示 亟欲與之離婚，渠等為遂行讓乙○○將來可訴請裁判離婚獲 准之目的，明知李健興並無持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍、子彈，竟基於共同意圖使李健興受刑事處分而為誣 告之犯意聯絡，暨為達到上揭使李健興受刑事處分之結果， 明知具有殺傷力可發射子彈之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈 藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可不得非法持有， 亦仍基於持有之犯意聯絡，而為以下行為：㈠未經主管機關 許可，於94年6 月初某日，由甲○○向某真實姓名年籍不詳 之人取得具殺傷力、仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩 具手槍並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），及改造子彈5 顆（經採 樣2 顆試射，1 顆無法擊發不具殺傷力，其中1 顆具殺傷力 ，鑑餘3 顆），而共同無故持有之；㈡復於94年6 月4 日下 午1 時許，由甲○○陪同乙○○至臺北縣政府警察局刑警大 隊，讓乙○○以秘密證人A1之身分，在檢舉筆錄中誣告稱李 健興非法持有上開槍彈之詞，陷李健興於罪；㈢旋於94年6
月4 日下午5 時許，製作前述檢舉筆錄完畢後，乙○○即邀 同不知情之友人馮一湖，先駕車搭載其及蔡宜茜至蔡宜茜住 處附近，由甲○○交付已以毛巾擦拭避免留下指紋，復以報 紙包裹於外，再放入於一只黑色提包內之上揭槍、彈，前往 李健興當時位於臺北縣三重市○○○路6 之1 號7 樓之23承 租套房。俟到達上址後，乙○○、蔡宜茜2 人即乘李健興不 在家之際，由蔡宜茜將前述槍彈放置在房間內布製衣櫥底下 ，再由馮一湖搭載2 人返回蔡宜茜之住處。嗣於94年6 月7 日中午12時許，警方持本院核發之搜索票，前往李健興上述 三重市○○○路租屋處執行搜索時，因於該衣櫥下查獲上開 槍彈，致李健興遭以違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌移送台 灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴（該案後經原審94年 度訴字第1582號判決、本院95年度上訴字第3812號判處無罪 確定），惟乙○○在前述犯罪未被發覺前，於94年9月13 日 向台灣板橋地方法院檢察署檢察官自首並供出槍彈來源而接 受裁判，始悉上情。
二、案經乙○○自首及台灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉 後偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查被告乙○○經以證 人身份，與證人李俊宏、蕭榮憲等人於原審另案94年訴字第 1582號李健興槍砲案件所為之證述，另李健興於上揭刑事案 件在審理中，以被告身分向承辦法官所為之供述或答辯，均 係屬於本件審判外向原審刑事庭法官所為之陳述，且證人乙 ○○、李俊宏、蕭榮獻該等證人於作證時均依法具結，故依 上開規定，應有證據能力。
二、依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事 訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別 知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以 其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參 考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官 或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據 能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之傳 聞法則例外規定。是內政部警政署刑事警察局94年6月28日 刑鑑字第0940090212號槍彈鑑定書、及95年3月29日刑紋字 第0950038329號指紋鑑驗書（分別附於台灣板橋地方法院檢 察署94年偵字第第9875號卷第28-30頁、原審94年度訴字第 1582號卷第145-159頁），依上開說明，均具有證據能力。
至被告甲○○辯護人於準備程序稱該鑑定報告未載明鑑定經 過無證據能力云云，惟查於本院審理中內政部警政署刑事警 察局已就鑑定經過及方法敘明函覆本院，有該局97年10月28 日刑鑑字第0970162339號函附本院卷可稽，該辯護人嗣於本 院審理中已同意該鑑定之證據能力已不再爭執，併此敘明。三、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5 規定甚明。查除上已論及之相關證據，暨已經原審傳訊到院 而採行交互詰問程序之證人乙○○、蔡宜茜、馮一湖等人之 供述證據外，本判決後引之被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其等辯護人就 該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序均表示不予爭 執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力亦 未再聲明異議，而公訴檢察官於本院準備程序期日中則表示 該等證據資料均有證據能力。本院審酌該等證據資料製作時 之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證 據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○、甲○○：㈠被告乙○○對於其與甲○○、 蔡宜茜等3人共同意圖使李健興受刑事處分而為誣告，及未 經許可共同持有具有殺傷力之改造手槍暨子彈等事實，均已 坦承不諱；㈡被告甲○○固不否認曾於94年6月4日陪同乙○ ○至台北縣政府警察局刑警大隊，乙○○並以秘密證人Ａ1 之身分向該警察機關檢舉李健興持有槍彈，及曾交付槍枝及 子彈予乙○○，嗣後並由馮一湖搭載乙○○、蔡宜茜2人， 由蔡宜茜將一把槍枝及子彈置於李健興在台北縣三重市○○ ○路6之1號7樓之23之住處內，嗣於同年6月7日中午為警在 李健興前開租處內查獲扣案槍枝子彈，然否認有共同誣告李 健興之故意，亦否認所交付給乙○○之槍枝即為嗣後遭查獲 之具有殺傷力之槍枝，抗辯：伊陪同乙○○至警察局製作筆 錄時，才知道乙○○要誣告李健興持有槍枝，且李健興嗣後 被查獲的槍枝並不是伊的，當時伊是以新台幣（下同）10, 000元賣給乙○○一把玩具槍，伊曾告知該槍枝並無殺傷力 ，不知為何事後該槍枝經鑑定結果具有殺傷力云云。
二、經查，被告二人與已判決確定之蔡宜茜於94年6月初，由甲 ○○向被告乙○○、蔡宜茜提議，採取誣告乙○○之夫李健 興非法持有槍彈之方式，冀以達到乙○○可訴請裁判離婚獲 准之目的，事後3人並按計畫所分配之內容，由被告甲○○ 先以1萬元之代價購入槍彈，於96年6月4日下午1時再陪同乙 ○○至警局檢舉李健興非法持有槍枝，復於當日下午5時許 ，由被告乙○○與蔡宜茜持上揭槍枝至李健興之住處內擺放 等事實，已據被告乙○○以證人之身分在原審訊問中供陳： 當時在蔡宅巷口不遠處之彩券行曾碰到甲○○，甲○○則交 付用報紙包裹之槍枝；我當時先見過該槍枝後，甲○○才將 之以報紙包裹，甲○○將槍枝包裹後放入蔡宜茜手提包後， 由蔡宜茜攜帶，當時並聯繫馮一湖接我與蔡佩均到正義北路 後，我與蔡宜茜進入住處放置好槍枝隨即離開，甲○○未一 同前往；又於放置槍彈前，曾至台北縣政府警察局刑警大隊 檢舉李健興非法持有槍枝，當時是甲○○陪我去檢舉、作筆 錄，蔡宜茜則在家中，但她對於我們前往警局作筆錄一事與 筆錄之內容均知情，做完筆錄後，甲○○提議前往正義北路 放置槍枝，提議時蔡佩均在現場，當天放完槍枝，蔡宜茜曾 連繫甲○○告知槍枝已放妥；於前往放置槍枝前2、3天即見 過該槍枝，當時甲○○稱是由友人處取得，且有看到子彈， 可確定此為真槍；當時我與甲○○、蔡宜茜討論約1、2 天 後決定前往檢舉，那時一開始就決定用栽贓的方式，是由甲 ○○提議，會選擇至刑警大隊檢舉，是因為甲○○稱其有舊 識於此處；討論過程中蔡宜茜均在場，與甲○○前往刑警大 隊檢舉時，蔡宜茜則在家中，知道我們要出門；計畫陷害李 健興之目的，是要藉此提離婚訴訟等語明確（見原審卷宗㈡ 第62-69頁），及經共同被告蔡宜茜自承：有看到甲○○在 擦槍，知道帶往李健興住處之袋子裡裝的是真槍，且之前大 家都已經講好要去擺放槍枝等語，暨再以證人身份結證表示 ：94年6月4日曾與乙○○前往三重市○○○路住處放置用報 紙包裹之槍枝，該槍枝是甲○○交付予我，囑咐我轉交乙○ ○，甲○○交付時已用報紙包裹，且因為甲○○先讓我與乙 ○○看過後才以報紙包裹，故可確定裡面是包裹槍枝；與乙 ○○前往正義北路放槍之目的是因為乙○○想要陷害李健興 ，所以由甲○○與乙○○提議，我僅旁聽，當時知道放置槍 枝之目的係為達成乙○○離婚，基於朋友關係，乙○○不敢 獨自前往，所以才陪同一起前往；當時甲○○與乙○○討論 不到半小時即決定以此方式達到離婚目的，並有討論工作分 配內容，由我與乙○○前往正義北路放置槍枝，甲○○稱自 己能取得槍枝，當時講定『以1萬元購買槍枝』，乙○○將
錢交付予我，後由我轉交甲○○，錢轉交甲○○後，甲○○ 隔天即取得槍枝，放置槍枝後下一步動作即要栽贓李健興； 乙○○與甲○○前往檢舉當天，我在家中，他們出發前我已 知悉他們是要前往警局檢舉；之前在討論時，乙○○並無表 明槍枝須為真或假槍，但對於取得槍枝之目的有表示係為要 栽贓李健興，而非嚇阻李健興；我由甲○○手中取得槍枝後 至放槍前，不曾更換、改造過該槍枝，且甲○○在交付槍枝 之前可曾以毛巾擦拭過，避免留下指紋等語甚詳（詳原審卷 ㈡第39、71-7 6頁）。再者，因被告乙○○前開之誣告，臺 北縣政府警察局刑警大隊於94年6月7日中午12時許，即持原 審法院核發之搜索票，前往李健興上述三重市○○○路租屋 處執行搜索，而於該衣櫥下查獲改造手槍1支及土造子彈5顆 ，嗣後李健興遭以違反槍砲彈藥刀械管制條例罪經台灣板橋 地方法院檢察署檢察官以94年度偵第9875號偵查起訴，於原 審審理中，行交互詰問訊問該案被告李健興及執行搜索之警 員李俊宏、蕭榮憲等人結果，亦查明上情，嗣後李健興所涉 犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，業經原審法院以94年度訴 字第1582號判決、本院以95年度上訴字第3812號判決無罪確 定乙節，則有該案判決書及原審依職權所調閱之上揭刑事案 件歷審卷宗可憑。此外，扣案之上開改造手槍乙支，經送請 內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，係仿FN廠1910型半自 動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成， 其機械性能良好，可擊發扣案之上開土造子彈，認具有殺傷 力之改造手槍，另扣案之上開5顆土造子彈，則均具有直徑 約8公厘之金屬彈頭，經採樣2顆試射，其中乙顆可擊發，認 具有殺傷力（另乙顆雖可擊發，惟因動能不足，認不具殺傷 力）之事實，有內政部警政署刑事警察局94年6月28日刑鑑 字第0940090212號槍彈鑑定書1份可稽（見台灣板橋地方法 院檢察署94年度偵第9875號偵查卷第28-30頁），足認證人 乙○○、蔡宜茜前揭所述為真。
三、且查，依證人乙○○證述：蔡宜茜對於我與甲○○前往警察 作筆錄一事與筆錄之內容都知情，做完筆錄由甲○○提議前 往正義北路放置槍枝，提議當時蔡宜茜在現場，前往刑警大 隊檢舉時，蔡宜茜則在家中，知道我們要出門等語之內容（ 原審卷㈡第65、69頁），暨按被告蔡宜茜已自承：94年6 月 4日與乙○○前往正義北路放槍枝目的是因為乙○○想陷害 李健興，這是甲○○與乙○○之前所提議，我僅旁聽，當時 是基於朋友關係，且乙○○又不敢獨自前往，故雖然知道放 槍枝之目的係為達成乙○○離婚，仍陪同乙○○前往擺放； 當時甲○○與乙○○討論不到半小時就決定以此方式達到離
婚目的，當時討論工作分配情形，是由我與乙○○前往正義 北路放置槍枝，甲○○則稱自己能取得槍枝等情（原審卷㈡ 第73、74頁），再酌以被告乙○○至警局誣告李健興非法持 有槍枝及嗣後到其住處擺放槍枝之目的，均係為達到與李健 興離婚之目的，則被告蔡宜茜既在場聽聞甲○○提出計畫， 並受分配應與乙○○至前揭住處擺放槍枝，事後復知悉被告 乙○○及甲○○至警局製作筆錄之目的暨內容，旋又於當日 下午與被告乙○○攜帶槍彈前往李健興之住處擺放，則其縱 未實際參與至警局製作筆錄之誣告犯行，然其對被告乙○○ 誣告之犯行，亦顯然有共同犯意之聯絡，自屬共同正犯。被 告蔡宜茜辯稱其僅參與持有槍彈之犯行，而無共同參與誣告 行為，暨其選任辯護人抗辯被告蔡宜茜就誣告之犯行，應僅 立於幫助階段云云，均有未洽。
四、至被告甲○○雖以前詞置辯，然查：
㈠被告甲○○為達到幫助乙○○可訴請裁判離婚之目的，確有 共同參與前述誣告及非法持有具殺傷力之改造槍枝之事實， 已有證人乙○○、蔡宜茜之前揭證詞可詳，且2 人上列陳述 互核相符，所陳述之內容，除可使被告甲○○因之涉有誣告 暨違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌外，亦足使2 人觸犯上揭 2 罪，又意圖他人受刑事處分而為誣告及非法持有具殺傷力 之改造槍彈罪，係屬最重本刑分別為7 年及10年之重罪，被 告乙○○、蔡宜茜與被告甲○○間並無重大怨隙存在，實難 認渠等2 人會為誣攀甲○○，而自陷己身於上揭2 項重罪。 被告甲○○辯稱被告乙○○、蔡宜茜已私下串供，要將責任 均推給伊，所為之陳述均有不實云云，殊屬無據。 ㈡且被告甲○○於前述時、地確曾陪同被告乙○○至警局檢舉 李健興持有槍彈，已經證人李俊宏於原審94年度訴字第1582 號審理中證稱：本件線報來源是李健興的太太乙○○直接到 刑警隊辦公室報案檢舉、當時由甲○○陪同檢舉，我們先口 頭瞭解情形，她要指證李健興持有槍枝及吸毒。筆錄我是請 同事蕭榮憲製作、依卷內檢舉筆錄，是在94年6月4日下午1 時10分製作，乙○○是在當天檢舉，當天乙○○要來檢舉之 前，甲○○有說要陪同乙○○來報案，但是詳細要報什麼案 不知道，到辦公室才跟他瞭解、甲○○之前他電話中說要報 案，我說等我值班時再受理報案等語綦詳（見該卷第104- 105頁），核與被告乙○○所稱因甲○○稱刑警大隊有熟識 所以才去該隊檢舉之人相符。另於上揭李健興刑事案件中， 經觀之已據被告甲○○不否認為其所書寫並交給乙○○之書 函，載明：「我想我是無法再幫助妳，…今天我會跟他到台 北縣警察局督察室做筆錄，我會見招拆招，我懇求我同學不
要提到key的事，以及妳做A1的事，…我會把責任扛到底， 密報他的就是我，因我曾有車的前科，明天我可能會依嫌疑 人被移送法辦，放心我不會出賣你們，一切是我扛到底，… 不要打電話給妳老公及小薇，講越多，破綻就越多，我可能 會出不來（怕串供），也可能交錢交保候傳…」（同前刑事 卷第25頁），亦足見被告甲○○確有與其餘2名被告涉犯共 同誣告李健興之舉。其先係在原審94年度訴字第1582號李健 興刑事案件中，辯稱其不知道乙○○曾前往警局檢舉李健興 持有上開槍彈，於本院則改稱雖有陪同被告乙○○至警局製 作筆錄，但事先並不知乙○○要誣指李健興非法持有槍彈云 云，是其所辯乃屬推諉卸責之詞，至為灼然。況且，倘被告 甲○○係至警局後，始知悉乙○○有誣指李健興非法持有槍 彈之情，然其先前既曾依乙○○之要求提供槍枝（不論係系 爭改造槍枝或被告甲○○所辯稱之玩具槍），則其於警局聽 聞被告乙○○檢舉李健興非法持有槍彈時，竟未曾提出質疑 ，亦與常理不符，是其已有共同誣告李健興之犯行甚明。 ㈢再者，被告甲○○於96年6月4日下午5時許，曾將已用報紙 包裹於外並放置於一只黑色提包之系爭槍、彈，交給被告乙 ○○、蔡宜茜2人持之前往李健興之住處擺放，以完成前揭 誣告李健興非法持有槍彈之目的乙情，除有證人乙○○、蔡 宜茜前揭可堪採憑之證述為佐外，復核與證人馮一湖在庭證 稱：日期我不記得，但是有一天我載被告乙○○及蔡宜茜回 去乙○○之住處，與二位是同事，當天在蔡宜茜住家附近有 看到被告甲○○，是因為被告蔡宜茜之前有打電話與甲○○ 約，我載他們兩個過去，被告兩人有過去與甲○○說話，所 以知道甲○○，當時與甲○○距離約8公尺，當場沒看到甲 ○○交什麼東西給蔡宜茜，但之後我看到蔡宜茜拿了一袋東 西，被告並沒有告訴我這袋裡面是什麼，當時亦不知道那袋 東西裝什麼，之後乙○○坐前面，蔡宜茜坐在後座，蔡宜茜 並無將此袋東西交給乙○○，到達乙○○住處時，他們兩人 一起下車，在我的視線中，蔡宜茜一直提著那個袋子，而這 個袋子在我看到甲○○之前，並無看過等情亦相符（見原審 卷㈡第36-37頁），益證可取。
㈣被告甲○○雖又抗辯被告乙○○當時係以1 萬元代價要求其 提供玩具槍，且表示是要用來嚇阻李健興，並無說是要誣告 ，後來伊也是交付不具殺傷力之玩具槍給乙○○擺放，故其 所交付之槍枝可能經乙○○調包成系爭具殺傷力之槍彈云云 。然系爭於李健興住處內所查獲之槍彈，經送請內政部警政 署刑事警察局鑑定之結果，係仿FN廠1910型半自動手槍製造 之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成一節，有該局
鑑定書可稽，此業於前述，從而系爭槍枝雖確屬金屬玩具槍 ，但已經過改造並具殺傷力。另依證人乙○○在本件供陳： 「先見過該槍枝後甲○○才將之以報紙包裹」、「（問：如 何確定此為真槍？）因有看到子彈。」（詳原審卷㈡第63、 66頁），及在原審94年訴字第1582號明確指稱：「（問：甲 ○○拿給你看得槍枝是否就是照片上所示的這支槍？）是的 」、「（問：之後裝進袋子帶回去，是否也是這一把？）是 的」、「（問：你有沒有看過照片上面的子彈？）有的…跟 槍是同時拿給我看的」、「（問：子彈你們是如何處理？） 甲○○用報紙包起來」、「（問：槍你看到的那一天也就是 甲○○拿回來的那一天，你說子彈是包起來的，那時槍如何 處理？）甲○○用毛巾把槍擦過，再用報紙包起來」、「（ 問：子彈跟槍有包在一起嗎？）有的」、「（問：甲○○拿 槍及子彈在蔡佩均家給你看得時候，有無看到彈匣？）有的 」、「（問：你剛才說槍及子彈是不是用報紙包在一起的？ 彈匣有包在一起嗎？）是的。有的」、「（問：子彈有放在 彈匣裡面嗎？）有的」、「（問：彈匣跟槍有沒有組合起來 ？）有組合起來，彈匣有放進去槍裡面」、「（問：用報紙 包起來的時候，槍及彈匣是組合好的，而非分開放的？）是 的」、「（問：拿到被告住處衣櫥下面去放的時候，有沒有 把槍從報紙裡面拿出來？）沒有，槍連同報紙一起放的」等 語（見該刑事卷第102、104-108頁）；以及證人蔡宜茜於本 案陳述：甲○○交付槍枝時，以用報紙包裹，其是先讓我與 乙○○看過槍枝後，才用報紙包裹，在交付槍枝之前，甲○ ○曾以毛巾擦拭過，避免留下指紋之語；暨被告甲○○坦承 交付給其餘被告之槍枝曾擦拭過指紋，所交付之槍枝並附隨 6顆子彈，其曾嘗試擊發等情（原審卷㈡第72、76、78、79 、82頁），均核與警察在李健興前開住處所查獲之系爭槍枝 ，係經以報紙包裝，子彈已裝進彈匣，並裝在槍上，且因曾 經擦拭指紋結果，該槍枝經鑑定其上並無可資比對之指紋等 情節相吻合，此有證人即執行上開搜索之警員黃裕芳於原審 94年度訴字第1582號刑事案件審理時證稱：「（問：94年6 月7日中午在臺北縣三重市○○○路6之1號7樓之23查獲槍彈 ，你是否有到現場？）有」、「（問：當時看到時槍彈有無 外包裝？）好像是報紙還是牛皮紙我忘記了，但有包起來」 、「（問：槍與子彈是包在一起還是分開？）包在一起」、 「（問：你們打開那包東西時看到什麼狀況？）彈匣裝在槍 上面，就用牛皮紙或報紙包起來」、「（問：子彈有裝進彈 匣內？）有」、「（問：報紙打開槍與彈匣是組裝好的，子 彈以置入彈匣內，所以外觀上只是一把槍？）是的」、證人
蕭榮憲陳稱：「（問：槍彈查獲時外觀如何？）有以報紙包 裝起來」、「（問：你們打開報紙時裡面有什麼？）有一把 槍」、「（問：報紙打開時，有無看到子彈？）子彈在彈匣 內」，及證人亦執行上開搜索之警員李俊宏結證：「（問： 這槍有無外包裝？）用報紙包著」、「（問：打開報紙，裡 面有什麼？）八釐米改造手槍一把」、「（問：彈匣有無與 槍裝在一起？）彈匣與槍裝在一起，子彈在彈匣內」等語， 以及內政部警政署刑事警察局95年3月29日刑紋字第0950038 329號鑑驗書足憑（詳該卷宗第145-159、172頁），在在均 顯示被告甲○○交付給被告乙○○、蔡宜茜之槍、彈，即為 警察嗣後在李健興住處所搜得系爭具有殺傷力之槍枝、子彈 ，至屬明確。甚且，依證人蔡宜茜所述，其由甲○○手中取 得槍枝後置放槍前，不曾更換、改造過該槍枝，證人乙○○ 亦稱：放置槍枝後至警察查獲期間，李健興位於正義北路之 住家並未曾遭竊，李健興亦未曾告知發現衣櫥下方有一把槍 枝（原審卷㈡第65、66、76頁），再衡以本件既為達到誣告 李健興非法持有槍彈之目的，由被告甲○○負責提供槍彈予 被告乙○○，其自不可能提供無法使李健興入罪之不具殺傷 力玩具槍，且如僅欲取得一般之玩具槍，甲○○亦顯無須以 高達1萬元之代價購得，是其上揭所辯，顯係卸責之詞。 ㈤從而被告甲○○於前述時、地，確與被告乙○○、蔡宜茜共 同誣告李健興，及共同無故持有具殺傷力之槍彈等事實，已 堪認定。又其雖另聲請傳訊出售系爭槍彈與伊之嚴姓男子， 主張該證人可證明其自該嚴姓男子所購得之槍彈係屬不具殺 傷力之玩具槍一情，然因被告甲○○遲未陳報上揭證人之真 實姓名及地址，且斟酌該嚴姓男子縱可到庭證稱曾出售不具 殺傷力之槍彈予被告甲○○，然仍無法認定該男子所出售之 槍彈即為本案被告甲○○交給乙○○、蔡宜茜用以誣告李健 興之系爭槍枝、子彈，猶無從採為對被告有利之認定；至上 訴後本院審理中另聲請傳訊證人顏錦祥，主張該證人可證明 其交予被告之槍彈係屬不具殺傷力之玩具槍，與放於被害人 家中的槍枝不是同一把等情，惟查被告甲○○交予乙○○之 槍枝即為警方於被害人家中查獲的槍枝，已據乙○○及蔡宜 茜證述明確，已如前述，況被告甲○○交槍枝予乙○○時顏 錦祥並未在場，謂能證明被告交予乙○○之槍彈與放於被害 人家中的槍枝不是同一把，實與經驗法則有違，是本院認無 再傳訊調查之必要，附此敘明。
五、綜前所述，本件事證已臻明確，被告等人之犯行，洵堪認定 。
丙、論罪科刑方面：
一、刑法修正後本案法律適用之說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，而刑法第2 條係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正 ，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰 法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之 結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為 人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合 比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字 第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95 年第八次刑事庭會議決議）。被告行為後，刑法第28條、第 33 條 、第55條、第56條、第59條等規定均業經修正，於94 年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起施行（以下簡 稱新刑法，修正前刑法簡稱舊刑法），茲說明本案新舊刑法 適用情形如下：
㈠舊刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯 之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係 認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手 、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國 人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰 謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型， 然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之 可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更， 自應比較新舊法，並以新法對被告有利。
㈡舊刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定，業經新刑法刪 除牽連犯及連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 而依新刑法既已刪除牽連犯及連續犯之規定，則所犯上述數 行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2條 第1 項規 定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法結果，適用被告之行 為時法律即舊刑法論以連續犯，以一罪論，及以牽連犯，從 一重罪處斷，較有利於被告。
㈢關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀 元，舊刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上
。」而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修 正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不 提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定 ，以銀元1 元折算新臺幣3 元。而新刑法第33條第5 款規定 ：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」新刑法第 33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則 各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑 法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致， 乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑 法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。 94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高 為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文 ，就其所定數額提高為3 倍。」從而，刑法分則編各罪所定 罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法 第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以 舊刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈣關於自首，舊刑法第62條係規定：「對於未發覺之罪自首而 受裁判者，減輕其刑」，新刑法第62條規定則修正為「得減 輕其刑」，雖性質上屬刑法裁量之事項，惟既影響行為人之 刑罰法律效果，應屬法律變更之範疇，經比較新舊法結果， 以修正前之自首減刑規定，法官則無酌量應否減刑之餘地， 較有利於被告。
㈤就罰金刑之加減者，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金 加減者，僅加減其最高度」；修正後刑法第67條規定：「有 期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，應依 刑法第2條第1項規定，比較新舊法，本以修正後之刑法第67 條規定較有利於被告，惟基於法律整體適用考量，應適用修 正前刑法第68條規定。
㈥經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較 結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被 告，合先敘明。
㈦又刑法有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相當於 科刑規範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之規定有所 變更者，亦應依刑法第2 條第1 項規定，為新舊法之「從舊 從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用 ，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分。故事 關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律 （參見最高法院96年度台上字第2233號判決意旨）。本案被 告行為後，刑法第42條亦於94年1 月7 日修正，同年2 月2
日經總統令公布，並自95年7 月1 日起施行，修正前刑法第 42條第2 項規定為：「易服勞役以一元以上三元以下，折算 一日。但勞役期限不得逾六個月。」且修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2 條前段規定：「依刑法第四十一條易科罰金或 第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百 倍折算一日。」（罰金罰鍰提高標準條例第2 條已於95年5 月17日修正公布刪除，並自同年7 月1 日起施行），是被告 行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以 下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上90 0 元以下折算1 日，而修正後刑法第42條則將前開條項移列 至第3 項，並修正為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元 或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」經比較新舊 法規定結果，以修正後之法律較為有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用最有利於行為人之法律即修正後刑 法第42條第3 項前段之規定，諭知被告罰金刑易服勞役之折 算標準。
㈧至刑法第38條關於沒收之規定，修正後條文固作有修正文字 以使適用更期明確，但無影響刑罰之法律效果，且從刑應附 隨於主刑適用相同之規定，無庸為新舊法比較。另新刑法第 55條有關想像競合規定，增列但書「不得科以較輕罪名所定 最輕本刑以下之刑」，此為科刑之限制，乃係關於想像競合 犯法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之刑法第55條之規定。
二、核被告乙○○、甲○○所為未經許可，持有具殺傷力槍枝及 子彈之犯行，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條 例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪；另渠等2人誣指被 害人李健興持有具殺傷力之槍、彈犯行，核係犯刑法第169 條第1項誣告罪，至其偽造證據部分，乃誣告罪之預備行為 ，依吸收犯之法理，自為誣告罪所吸收，併予敘明。被告乙 ○○、甲○○與已判決確定之蔡宜茜間就上揭誣告及未經許 可持有具殺傷力之槍、彈罪，均具有犯意聯絡與行為分擔， 應以共同正犯論。又被告等所犯前開未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及未經許可持有子彈罪，係一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有 可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。再被告等人所犯 前揭未經許可無故持有具殺傷力之改造槍枝罪，其目的係為 遂行意圖使他人受刑事處分之誣告犯行，故2罪間有方法結 果之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從較重之未
經許可無故持有具殺傷力之改造槍枝罪。另被告乙○○於94 年9月13日偵查機關尚未發覺被告涉犯誣告暨未經許可無故 持有具殺傷力之槍枝等罪前，主動前往台灣板橋地方法院檢 察署自首並接受裁判，此有台灣板橋地方法院檢察署申告案 件報告暨訊問筆錄各1份可稽（參台灣板橋地方法院檢察署 94年他字第5670號卷偵查卷第2-4頁），又被告乙○○於94 年6月間至警局誣告李健興非法持有槍彈，暨將系爭槍彈放 置於李健興家中後，已經警察扣得上揭槍彈，惟被告乙○○ 自首時同時供出槍彈來自被告甲○○，而此甲○○提供槍彈 予乙○○之事實亦經檢察起訴，並經原審判決認定在案，自 符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項：「犯本條例之罪 自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免 除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源或去向，因而查獲者，亦同。」自首特別規定之要件（ 最高法院95年台上字第5130號、92年台上字第422號判決參 照），應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之關於自 首之特別規定及刑法第66條後段減輕其刑三分之二。三、核被告甲○○部分原審法院判決因認被告前揭犯行事證明確 ，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項， 刑法第11條前段、第2條第1 項前段、修正前刑法第28條、