臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1973號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺北看守所
選任辯護人 楊景超律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許永昌律師
劉騰遠律師
廖雍倫律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院96年度訴字第701號，中華民國97年3月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23872號）， 提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○販賣第二、三級毒品罪及定應執行刑部分，暨甲○○意圖販賣而持有第三級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年陸月；扣案如附表一編號一所示A2至A7、A9、A13、A15之第二級毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號六之威而剛、電子磅秤貳具、藥品整理盒壹個、帳冊壹張、USB壹個、分裝袋及熱縮膜壹批及計算機壹具， 均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟柒佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年；扣案如附表一編號一所示之A1、A8、 A10至A12、A17、A18及編號二（除外： 檢體編號B7之粉末）所示之第三級毒品、電子磅秤壹具、包裝袋拾個、包裝瓶肆拾參個、分裝袋及熱縮膜壹批，均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣參仟陸佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年；扣案如附表一編號一所示A2至A7、A9、A13、A15之第二級毒品，均沒收銷燬之；編號一所示之A1、A8、A10至A12、A17、A18及編號二（除外：檢體編號B7之粉末）所示之第三級毒品、附表一編號六所示之威而剛、電子磅秤參具、藥品整理盒壹個、帳冊壹張、USB壹個、包裝袋拾個、 包裝瓶肆拾參個、分裝袋及熱縮膜貳批及計算機壹具，均沒收；未扣案販賣第二、三級毒品所得新臺幣陸仟參佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑肆年伍月；扣案如附表二編號一所示 A2-1、A3-1、A4-1、A7、A11-1、A13、 A15-1、A15-2、A15-4、A15-5、編號二所示之第三級毒品及包裝袋
壹個、包裝瓶壹拾柒個，均沒收之。
其餘上訴均駁回。
甲○○上開撤銷及有罪駁回部分，應執行有期徒刑拾壹年；扣案如附表二編號一所示A1、A3-2、A4-2、A5-2、A6、A8、A9、A10-1、A10-2、A11-2、A11-3、A12、A14-1 至A14-7、A15-3、A15-6及A15-7之所示之第二級毒品，均沒收銷燬之； 如附表二編號一所示 A2 -1、A3-1、A4-1、A7、A11-1、A13、A15- 1、 A15-2、A15- 4、A15-5、編號二所示之第三級毒品、包裝袋壹個、包裝瓶壹拾柒個、扣案之空膠囊壹包、電子磅秤壹具、透明膠膜壹盒、封膜機壹台、帳冊壹批、電腦列印資料玖張，均沒收。 事 實
壹、乙○○為離職員警，於民國95年間因販賣第二級毒品未遂案 ，經臺灣士林地方法院96年訴字68號判處有期徒刑3年10 月 ，經乙○○上訴後，已經最高法院於96年11月15日以96年台 上字6258號上訴駁回確定在案（未構成累犯），明知ＭＤＭ Ａ（或ＭＤＡ，以下均以ＭＤＭＡ指稱兩者）、Ｋ他命（或 硝甲西泮、ＰＭＭＡ，以下均以Ｋ他命指稱三者）為毒品危 害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品， 依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭 丸）及第三級毒品Ｋ他命之營利意圖， 自95年9月間起至同 年11月2日止，向姓名、年籍不詳綽號「阿華」、 「阿火」 、「小劉」等人，以每顆搖頭丸新臺幣（下同）200-250 元 、Ｋ他命每公克800-850元之價格， 販入數量不詳之搖頭丸 及Ｋ他命，並自姓名、年籍不詳之人以不詳價格購入數量不 詳之偽藥或禁藥威而剛，預備用以供販售第二級毒品之贈品 後，於95年8-9月間某日、10月間某日，分別以1顆450元 、 350元之價格，先後二次在其位於臺北市○○區○○路、 漢 口街之住處，各販賣1顆ＭＤＭＡ與謝明揚， 販賣所得計為 800元，並於同年10月、11月初某日計二次， 分別以ＭＤＭ Ａ1顆280元、Ｋ他命1公克900元之價格，販賣ＭＤＭＡ10顆 、Ｋ他命3公克與康正富，販賣所得計5,500元。嗣於95年11 月3日，為警在其位於臺北市○○區○○街58號9樓之住處， 扣得搖頭丸438顆、Ｋ他命6包43瓶 (合計淨重154.4公克)、 威而剛81顆、電子磅秤1具、藥品整理盒1個、帳冊1張、USB 1個、分裝袋及熱縮膜1批； 在其位於臺北市○○區○○街2 段91巷1號4樓之住處，扣得搖頭丸1,275顆、Ｋ他命4包( 合 計淨重302.34公克)、電子磅秤2具、計算機1具、分裝袋1批 等物，始查知上情。
貳、甲○○有施用毒品之習慣（95年9-11月間涉犯施用第二級毒 品ＭＤＭＡ之犯行，已經臺灣臺北地方法院95年度簡字第39
66號判處有期徒刑4月確定）， 自95年9月間起至同年11月2 日止，向姓名、年籍均不詳綽號「阿華」、「阿火」、「小 劉」等人，以每顆搖頭丸200-250元、Ｋ他命每公克800-850 元之價格，販入數量不詳之搖頭丸及Ｋ他命，置於臺北縣蘆 洲市○○街32巷11弄27號2樓住處，除供自己施用外， 明知 ＭＤＭＡ（或ＭＤＡ，以下均以ＭＤＭＡ指稱兩者）、Ｋ他 命（或２－ＣＢ、ＰＭＭＡ，以下均以Ｋ他命指稱三者）為 毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級 毒品，非經許可不得意圖販賣而持有，竟與黃勝順（嗣到案 後另行審結）共同基於意圖販賣ＭＤＭＡ、Ｋ他命之犯意聯 絡，製作價目表而伺機販售。嗣於95年11月3日， 為警在其 上開住處扣得搖頭丸379顆、Ｋ他命39.8公克、空膠囊1包、 電子磅秤1具、透明膠膜1盒、封膜機1台、帳冊1批、電腦列 印資料9張等物，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，被告乙○○、 甲○○除對於下述證據資料之證據能力有所爭執外，對於其 餘證據資料之證據能力均不加以爭執，而本院審酌該等證據 資料之言詞陳述或書面作成之情況，亦屬適當而得作為證據 ，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。
二、被告乙○○及其辯護人雖辯稱證人謝明揚、康正富在警詢、 偵訊之供述均屬審判外之陳述而無證據能力云云。惟按「被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項 、 第159條之2分別定有明文。查證人謝明揚、康正富在檢察官 偵訊時，均已依法具結證稱，核與其等在警詢時供述之情節 大致相符，而二人於原審審判時已賦予被告謝明揚、康正富 行對質詰問之機會，其二人於警詢、偵訊時之供述與審判中 不符，其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本 件犯罪事實存否所必要者（詳下述），自有證據能力。三、被告甲○○及其辯護人雖辯稱承辦員警對被告黃勝順所持有 0000000000號行動電話所為通訊監察譯文並無證據能力云云 。惟按依通訊監察書執行監聽結果取得之監聽錄音帶，如由 監聽之警、調單位人員依監聽錄音帶予以翻譯而得之監聽譯
文，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞 證據，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第15 9條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。 本 件被告甲○○及其辯護人自始並未否認公訴意旨所指通訊監 察譯文之通話內容，且事後於原審審判時已不爭執其證據能 力（見原審卷第213頁）， 並於答辯狀中就此一通聯紀錄之 證明力予以答辯（見原審卷第222頁）； 本院審酌該通訊監 察譯文原係針對被告黃勝順所持有行動電話監聽所得，公訴 人已提出該通訊監察書，且被告黃勝順就該等譯文之通話內 容均不爭執，顯見承辦員警在製作該書面陳述譯文時，並未 有刻意扭曲或誤導之情形，應認其製作係屬適當，則該通訊 監察譯文自有證據能力。
貳、有罪部分
一、被告乙○○販賣第二級ＭＤＭＡ、第三級Ｋ他命部分： ㈠訊據被告乙○○固坦承有自95年9月間起至同年11月2日止， 向綽號「阿華」、「阿火」、「小劉」等人，以搖頭丸每顆 200-250元、Ｋ他命每公克800-850元之價格，販入數量不詳 之搖頭丸及Ｋ他命後，基於營利意圖販賣與不特定人，及承 辦員警確實在伊所有住處扣得如附表一所示之毒品等情，惟 矢口否認有何販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命 與謝明揚、康正富之犯行，辯稱：伊在警詢、偵訊及原審、 本院審判時均一再坦承販賣毒品之犯行，如確有販賣與該二 人，即無刻意隱瞞之必要，而謝明揚本身罹患有精神疾病， 且康正富所稱伊販賣毒品之際，正係伊遭羈押在監之期間， 顯見二人在警詢、偵訊之證詞均不可採云云。
㈡經查：
⒈被告乙○○確有販賣第二級、第三級毒品之犯行，業據被告 乙○○於原審及本院審判時均坦承不諱，且被告乙○○為警 查獲時，除扣得如附表一所示ＭＤＭＡ等毒品外，並扣得優 惠專案、客戶對話要點與價目表等文件、簿冊，其中優惠專 案文件上載明：「衣服一次購買十件可任選下列一件贈送Vi －agra...原裝褲子半價（750）壹件及進口衣服半價兩件」 ，客戶對話要點文件上載明：「...C： 客戶如果問400衣服 與500元衣服的差別，主要是ＭＤＭＡ的強度...b： 有沒有 習慣用的東西力如黃星、香奈兒、麥當勞...F：凡是就要做 最壞的打算，例如家裡被警察衝的時候該如何... 」，而價 目表上亦載有一般施用者用以指稱搖頭丸之：「黃星」、「 米老鼠」、「熱帶魚」、「黃三菱」、「火狐狸」、「奧運 」、「皇冠」、「麥當勞」、「飯糰」、「藍精靈」、「藍
音符」、「花蝴蝶」、「香奈兒」及指稱Ｋ他命之「褲子」 、「味素」、「細沙」、「粗砂」、「籤」之販售項目及價 格等字樣（以上均見95年度綠保管字第3163號贓證物品勘驗 資料偵卷第6-7、9-18頁）。又前述價目表所載「黃星」 、 「香奈兒」... 之名稱，確實係一般施用毒品者用以稱呼Ｍ ＤＭＡ或Ｋ他命等情，亦據有施用或買賣毒品經驗之謝明揚 、康正富於原審審判時結證屬實（見原審卷第177、178、18 2頁）；再員警自被告乙○○住處所扣得疑似毒品之物品 ， 經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局予以分類並鑑定 後，部分扣案物品確實含有如附表一所示之第二級毒品ＭＤ ＭＡ、第三級毒品Ｋ他命等成分，亦有該局95年12月19日刑 鑑字第0950171667號鑑定書在卷可佐（ 95年度偵字第23872 號偵卷第89-91頁）。此外， 並有被告乙○○所有供販賣毒 品所用之電子磅秤3具、藥品整理盒1個、帳冊1張、 USB1個 、分裝袋及熱縮膜2批及計算機1具扣案可佐。綜此，顯見被 告乙○○確有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命 之犯行。
⒉被告乙○○曾二度販賣ＭＤＭＡ與謝明揚之事實，業據謝明 揚於警詢中坦承：「（問：你是否曾向乙○○購買毒品？何 種毒品？價格為何？於何時、何地向他購買？）（答：我有 向他購買過毒品。有很多種，我只記得ＭＤＭＡ[ 米老鼠、 香奈兒]等。價格大約是1顆400至500元不等。我大約在三個 星期前向乙○○購買過ＭＤＭＡ[香奈兒]1顆， 都是在漢口 街2段58號9樓的房間內向他購買的，我都買來自己吃的，沒 有轉售給別人）」（95年度偵字第23872號偵卷第18 、19頁 ）；於檢察官偵訊時亦具結稱：「（問：是否有向乙○○購 買過毒品？）（答：是。我只向他買過搖頭丸，一次是2、3 個月前在中華路向他買過1次搖頭丸[米老鼠]，花了450元， 另一次是3週前幫我朋友妞妞在漢口街向乙○○買搖頭丸[香 奈兒]，花350元。）」（同上偵卷第78頁）。綜此，顯見被 告乙○○確曾於上述時間、 地點二度販賣ＭＤＭＡ各1顆與 謝明揚，販賣所得計為800元（350+450= 800）。 至證人謝 明揚雖於原審審判時證稱被告乙○○並未販賣毒品與伊，伊 在警詢所為陳述均是員警關掉錄音機叫伊這樣講云云（見原 審卷第175頁），惟經原審勘驗證人謝明揚之警詢錄影帶 ， 該錄影帶係全程連續錄音錄影，錄影過程並無關、切或中斷 之情形， 業據原審製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第209 頁），證人謝明揚所言即與勘驗筆錄有所不符；且證人謝明 揚供承承辦員警、檢察官並未對伊為刑求或逼供（見原審卷 第176頁），何以需要按照承辦員警之教導， 在警詢、偵訊
均為此證詞。綜此，顯見證人謝明揚係因於查獲當時不知悉 販賣毒品屬於重罪，事後經觀察勒戒後始知悉，為迴護被告 乙○○之犯行，才翻異前詞，則其於原審審判時之證稱自屬 不可採。
⒊被告乙○○曾販賣ＭＤＭＡ、Ｋ他命與康正富之事實，業據 證人康正富於警詢中坦承：「（問：警方偵辦乙○○及黃勝 順等二人涉嫌販賣毒品案？你是否認識該二人？關係為何？ 是否曾經向黃嫌等二人購買毒品？）（答：我認識他們，認 識他們2 至3 年，是朋友關係，我曾經向他們購買過毒品。 ）（問：你向黃嫌等二人分別購買過何種毒品？購買價格為 何？）（答：我向乙○○購買過第二級毒品ＭＤＭＡ、第三 級毒品Ｋ他命，搖頭丸以每顆新台幣250元至350元不等，Ｋ 他命每公克700元至1,000元不等。另向黃勝順也購買過ＭＤ ＭＡ、Ｋ他命，搖頭丸以每顆新台幣250元至350元不等，Ｋ 他命每公克700元至1,000元不等。）（問：你是否向其他人 購買過毒品？）（答：我都是向黃嫌等二人購買的。）（問 ：你如何跟黃嫌等二人聯繫？）（答：我知道黃嫌等人在11 月遭警方查獲後，我就未曾再跟他們聯繫，以前是用電話聯 絡，但現在電話我都已經忘記。）（問：你跟黃嫌等二人如 何約定交易地點？）（答：我都是到他們的住處購買毒品， 乙○○是住在臺北市○○區○○街跟漢口街2段 交叉口附近 之9樓，黃勝順則是在臺北市萬華區○○○路11號10樓之3。 ）」（96年度偵字第1754號偵卷第13、14頁）；於檢察官偵 訊時亦具結稱：「（問：為何會替朋友向乙○○、黃勝順買 毒品？）（答：因為我跟他們住得比較近，後來大家很熟以 後，我就知道他們二人有在賣毒品。他們十分不避諱的在我 面前談交易毒品的事情...）（問： 你從何時開始替朋友向 乙○○、黃勝順買毒品？）（答： 我95年9月搬到西門町到 95年10月底、11月初，約拿過4-5次左右， 兩個人都有拿過 ，兩個人加起來4-5次。）（問：你如何跟他們聯絡？）（ 答：我是用0000000000號我的手機打給他們二人... 我向他 們購買過搖頭丸、Ｋ他命，我都事先以電話問他們有無毒品 ，再由乙○○拿到我租屋處的地方，或是我直接到黃勝順位 於西寧南路的住處，一手交錢，一手交貨。）（問：你以何 價錢向乙○○、黃勝順購買毒品？）（答：他們通常是以量 給我價錢，例如我買10件搖頭丸的話， 價錢會介於280-300 元之間。如果買30顆以上或是他們進價比較便宜時，就算我 250元。）（問：Ｋ他命如何計算？）（答：每克700-1,000 元之間，因為進價有差別，我不知道如何分辨Ｋ他命的好壞 ，都是他們講了算，有時候買2-3克，有時候買3-5克。）..
. （問：有無你向乙○○叫貨，但由黃勝順拿給你的情形？ ）（答：沒有，我跟誰叫貨，就是誰拿毒品給我，我也不會 請其中一位跟另外一人說我要買毒品。）」（同上偵卷第69 、70頁）。綜此，顯見被告乙○○確曾於上述時間、地點分 別販賣ＭＤＭＡ、Ｋ他命與康正富，而關於販賣次數與價額 ，基於「罪證有疑，利於被告」之法理，佐以證人康正富於 原審審判時證稱購買之次數與價額（見原審卷第184頁） ， 應認被告乙○○係以ＭＤＭＡ1顆280元、Ｋ他命1克900元之 價格，分別各販賣ＭＤＭＡ10克、Ｋ他命3克與康正富，販 賣所得計為5600（280x10+900x3=5,500）元。至證人康正富 於原審審判時雖證稱僅向被告黃勝順購買，而未曾向被告乙 ○○購買，伊在警局時只是說認識被告乙○○，並未供出有 向被告乙○○購買云云，惟由前述證人康正富在警詢、偵訊 時之供稱，不僅對於向被告乙○○、黃勝順二人分別購買毒 品之事供述明確，且對於二人住處、交貨地點，甚至二人遭 員警查獲之情所供述均與實情相符，並供承於警詢、偵訊時 均未遭強暴、脅迫等違法取供之情形，顯見證人康正富於原 審審判時此部分之證稱自屬不可採。
⒋被告乙○○雖辯稱自己於警詢、偵訊時均一再坦承有販賣毒 品之犯行，即無刻意否認販賣毒品與此二人之必要；況伊如 有販賣毒品與這二人，何以通訊監察譯文均無此二人之通聯 紀錄，且證人康正富在警詢、偵訊時所供伊販賣毒品之時間 點，正是伊遭羈押之時，伊又如何販賣毒品云云。惟查，由 於販賣毒品係屬於重罪，我司法實務上對於販賣毒品罪之認 定，向採最為嚴格之證明法則，不僅需買受人得以特定，且 關於犯罪次數、金額及所得均需確定，是如僅有被告自白販 賣與不特定人及扣案毒品，尚難認為符合我國司法實務所要 求之嚴格證明法則。被告乙○○曾為警察人員，對此司法實 務見解知之甚詳，則其於警詢、偵訊及原審審判雖均自白確 有販賣毒品之犯行，但對於販賣與何人、次數、時間，始終 未供出具體明確之情形，則被告乙○○否認販賣毒品與謝明 揚、康正富此二人，對於是否該當本件犯行，即屬有重大利 害關係。又證人康正富固證稱向被告乙○○購買毒品均係打 電話方式，惟承辦員警未必已對被告乙○○所有使用之電話 均聲請通訊監察，自不能因通訊監察譯文並無康正富打電話 與被告乙○○之紀錄，即謂被告乙○○未曾販賣毒品與康正 富。再本件被告乙○○係於95年11月3日 為警查獲後遭羈押 ，而證人康正富證稱係於95年10月、11月初向被告乙○○購 買毒品，證人康正富在警詢、偵訊時之上述證詞，尚難稱與 事實有違。
⒌綜此，由被告乙○○之供稱、證人謝明揚與康正富在警詢、 偵訊時之證稱、鑑定書、扣案如附表一所示之ＭＤＭＡ與Ｋ 他命等毒品、優惠專案、客戶對話要點與價目表等文件，以 及電子磅秤、計算機、分裝袋等證物，足見被告乙○○確有 販賣第二級毒品ＭＤＭＡ與謝明揚、販賣第二級ＭＤＭＡ、 第三級Ｋ他命與康正富之犯行，被告乙○○所辯無非係卸責 之詞，不足採信。是本件被告乙○○此部分犯行堪以認定， 應予依法論科。
二、被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒 品Ｋ他命部分：
㈠訊據被告甲○○雖坦承自95年9月間起至同年11月2日止，向 綽號「阿華」、「阿火」、「小劉」等人，以搖頭丸每顆20 0-250元、Ｋ他命每公克800-850元之價格，販入數量不詳之 搖頭丸及Ｋ他命，承辦員警確實在伊所有住處扣得如附表二 所示之毒品等情，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒 品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命之犯行，辯稱：伊僅有販賣 春藥之行為，扣案毒品均係要供自己施用，因為購買數量大 ，價格較便宜， 95年10月5日行動電話通聯紀錄顯示被告黃 勝順要伊交付毒品與綽號「無尾熊」之男子，係因當日伊偶 在被告黃勝順之住處，被告黃勝順當時在路上塞車尚未返家 ，才要求伊代為交付毒品與「無尾熊」，至於被告黃勝順交 付毒品與黃勝順之原因為何，伊無從知悉，即不能因此謂伊 販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之犯行云云。
㈡經查：
⒈被告甲○○為警查獲時， 在其上開住處扣得疑似搖頭丸379 顆、Ｋ他命39.8公克，經送內政部警政署刑事警察局鑑定， 經該局予以分類並鑑定後，部分扣案物品確實含有如附表二 所示之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命等成分，亦 有該局95年12月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐 （95年度偵字第23873 號偵卷第99-102頁）。被告甲○○既 供承幾個星期或幾個月施用搖頭丸、Ｋ他命一次（被告甲○ ○95年9-11月間涉犯施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，已經 臺灣臺北地方法院95年度簡字第3966號 判處有期徒刑4月確 定等情，此有該簡易判決處刑書及刑事簡易判決在卷可稽） ，則以扣案搖頭丸379顆、Ｋ他命39.8公克之數量， 被告甲 ○○即不可能單純供己施用。此外，並有被告甲○○所有意 圖販賣而持有毒品所用之空膠囊1包、電子磅秤1具、透明膠 膜1盒、封膜機1台等件扣案可佐。
⒉被告甲○○為警查獲時，除在其上開住處扣得上述毒品外， 並扣得報價單、配方、價目表與估價單等文件、簿冊（以上
均見95年度綠保管字第3162號贓證物品勘驗資料偵卷），其 中報價單、配方固可認為係販賣春藥所用，估價單可認為係 關於進貨成本外，價目表中載有一般施用者用以指稱搖頭丸 之：「黃星」、「米老鼠」、「熱帶魚」、「黃三菱」、「 火狐狸」、「奧運」、「皇冠」、「麥當勞」、「飯糰」、 「藍精靈」、「藍音符」、「花蝴蝶」、「香奈兒」及指稱 Ｋ他命之「褲子」、「味素」、「細沙」、「粗砂」、「籤 」等字樣，並且分別標示有售價（同上偵卷第20、21頁）， 而被告甲○○亦供承該估價單上所寫「阿人」、「阿仁」即 為其本人（見原審卷第217頁）， 以該估價單與價目表上所 載價格之不同，可見被告甲○○確有販賣之意。況依被告甲 ○○、被告黃勝順所分別持有0000000000號、0000000000號 行動電話於95年10月5日之通話監聽譯文，其上載明：「 （ 李：還不回來，你還不回來喔？）（黃：我塞車，我跟你說 你拿筆記一下。）（李：好。）（黃：6個衣服，5個5- MEO ，2件褲子。）（李：好。）（黃：我跟你說， 我叫無尾熊 去幫我送啦，他會過去，你再交給無尾熊。）（李：先拿給 無尾熊。）（黃：對，因為人家在趕。）（李：好。）」（ 95年度偵字第23873號偵卷第56頁），而「衣服」、「 褲子 」分別係指第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命，均已 如前述，則被告甲○○是否確有與被告黃勝順共同販賣毒品 與綽號「無尾熊」之人，雖無從確定，但亦可見被告甲○○ 確有意圖販賣而持有毒品之犯行。
⒊綜此，由被告甲○○之供稱、鑑定書、扣案如附表二所示之 ＭＤＭＡ、Ｋ他命、空膠囊1包、電子磅秤1具、 透明膠膜1 盒、封膜機1台、價目表與估價單等證物， 足見被告甲○○ 確有意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級Ｋ他命之 犯行，被告甲○○所辯無非係卸責之詞，不足採信。是本件 被告甲○○此部分犯行堪以認定，應予依法論科。三、
㈠按ＭＤＭＡ、 Ｋ他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款、第3款所規定之第二級、第三級毒品， 不得非法持有及 販賣之。核被告乙○○所為， 係犯毒品危害防制條例第4條 第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪；被告甲○○所 為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、 第3項之意圖販賣 而持有第二級、第三級毒品罪。公訴意旨認被告甲○○係犯 毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、 第三 級毒品罪，尚有未洽，應予變更起訴法條。又被告乙○○販 賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命前後之持有毒品 行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再按刑
法第56條修正理由說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均 適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰 權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本 質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語 ，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數 法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之 犯行，除符合接續犯之要件外，應採一罪一罰，始符合立法 本旨，最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨參照。 亦 即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持 續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總 括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上 為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。且自「刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法 時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人 基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次 行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性 之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所 稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散 布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意 旨參照）。本件被告乙○○於95年8-9月、10月間，2次販賣 第二級毒品ＭＤＭＡ予證人謝明揚， 並於同年10月間1次販 賣第二級毒品ＭＤＭＡ予證人康正富，顯係基於反覆實行之 犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行複次販賣毒品行 為，依上開說明，應成立集合犯一罪。又被告乙○○、甲○ ○分別所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併 罰。
四、原審因認被告乙○○販賣第二、三級毒品罪部分及被告李泳 漳意圖販賣而持有第三級毒品部分，認罪證明確，予以論罪 科刑，固非無據，惟查，（一）毒品危害防制條例第19條第 1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收， 法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出 及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用之 物，至為顯然，乃原判決未依法諭知包裝袋10個、包裝瓶43 個，及被告甲○○包裝袋1個、包裝瓶17個沒收，已有未洽 。（二）又被告乙○○販賣ＭＤＭＡ、Ｋ他命之所得各3600 元、2700元，應於各罪主文內依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵
償之，原審未分別於各罪主文內宣告，僅於定應執行刑下宣 告，亦有未合。（三）按毒品危害防制條例第18條第1項後 段係規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之，是依該條規定應沒入銷燬之毒品，係專指查 獲之施用、持有第三、四級毒品而言，尚不包括販賣或意圖 販賣而持有之第三、四級毒品；而同條例第19條第1項規定 『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物 ，不包括毒品本身在內，是上開2條文自不得作為沒收被告 販賣第三級毒品之依據。惟毒品係屬不受法律保護之違禁物 ，應回歸刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之，原審對 於被告等所販賣及意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ他命部分依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之 ，亦有未合。上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪， 指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決此部 分及定應執行刑部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改 判。爰審酌販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所 及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂 、為籌措財源購買毒品鋌而走險所造成社會治安之敗壞，亦 不能免，顯見為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所 可比擬；參以被告二人年紀尚輕，竟不思正常工作以己力賺 取金錢，且被告二人所持有毒品之數量甚鉅，以及於警詢、 偵訊及法院審判時均未能全盤坦承犯行，難稱有悔意之犯後 態度等一切情狀，分別量處被告乙○○販賣第二級毒品有期 徒刑9年6月、販賣第三級毒品有期徒刑6年；被告甲○○意 圖販賣而持有第三級毒品有期徒刑4年5月，並定應執行刑， 以示懲儆。對於扣案如附表一、二所示 (如主文所示沒收之 毒品)，係查獲之毒品及違禁物，分別依主文沒收毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，及刑法第 38條第1項第1款之規定沒收之。而在被告乙○○住處所扣案 之電子磅秤3具、藥品整理盒1個、帳冊壹張、USB壹個、分 裝袋及熱縮膜1批及計算機1具等物，均係被告乙○○所有供 販賣第二級、第三級毒品所用或預備供犯罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收之；包裝 袋10個、包裝瓶43個係用於包裹偽裝毒品，有防止毒品裸露 、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供運輸毒品所 用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告 沒收之，又扣案如附表一編號六之威而剛，雖非第二、三級 毒品，卻被被告乙○○作為販毒贈品之用，顯係被告乙○○ 所有預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規
定，宣告沒收之；另扣案現金4,100元，被告乙○○否認為 販賣毒品所得，認無證據認定係毒品交易所得，無從依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；再者扣案如附表 一編號一A14、A16之藥錠、編號二B7之粉末、如附表一編號 五所示之春藥、行動電話SIM卡7張等物，認非被告乙○○販 賣毒品所用，亦無證據認定係供毒品交易所用，即無從宣告 沒收；至於被告乙○○販賣ＭＤＭＡ、Ｋ他命之所得800元 、5,500元，合計6,300元，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。又在被告甲○○住處查獲之空膠囊1包、電子磅秤1具 、透明膠膜1盒、封膜機1台、帳冊1批、電腦列印資料9張等 物，均係被告甲○○意圖供販賣第二級、第三級毒品所用或 預備供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 、刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之；包裝袋1 個、包裝瓶17個係用於包裹偽裝毒品，有防止毒品裸露、逸 出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供運輸毒品所用之 物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收 之，至扣案行動電話1支（含SIM卡）、如附表二編號一A2-2 、A5-1之藥錠、如附表二編號三、四、五所示之春藥、威而 剛、犀利士等物，並非被告甲○○意圖販賣毒品所用，本院 亦無證據認定係供毒品交易所用，即無從宣告沒收，附此敘 明。另被告李泳漳所犯意圖販賣而持有第二級毒品部分，原 審認其罪證明確，並引用毒品危害防制條例第5條第2項、第 18條第1項前段、第19條第1項之規定，並審酌被告年紀尚輕 ，竟不思正常工作以己力賺取金錢，且所持有毒品之數量甚 鉅，以及於警詢、偵訊及法院審判時均未能全盤坦承犯行， 難稱有悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年，核 其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告李泳漳 此部分上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判 ，並無理由，此部分上訴應予駁回，並就上開撤銷部分定其 應執行刑。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以： 被告乙○○、甲○○明知藥事法第6條所稱 之藥品，未經核准，擅自製造者，視為偽藥，不得販賣，亦 明知威而剛、犀利士已經美商輝瑞公司、美商禮來公司分別 在我國政府核准之註冊商標，未得商標權人之同意，不得在 類似之商品上使用相同之註冊商標，亦不得販賣該未經同意 而使用相同註冊商標之類似商品，竟於不詳時間以不詳價格 販入不詳數量之威而剛、犀利士（起訴書將如附表二編號五 所示犀利士誤認為威而剛，已經公訴檢察官當庭予以更正）
偽藥後，在臺北市萬華區等地， 以每顆300-350元之價格販 賣與不特定人， 因認被告二人均涉嫌違反藥事法第83條第1 項販賣偽藥、商標法第82條販賣仿冒商標商品罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86 號 、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。三、本件公訴意旨認被告均涉嫌違反 藥事法第83條第1項販賣偽 藥、商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，無非係扣案威而剛 、犀利士、價目表與估價單，以及行政院衛生署藥物食品檢 驗局檢驗報告、行政院衛生署函文、行政院衛生署藥品許可 證、中華民國商標註冊證、美商輝瑞公司函文、美商禮來公
, 台灣公司情報網