臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1709號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 鐘耀盛律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院九十六年度訴字第二八五九號，中華民國九十七年一月
十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六
年度偵字第一二六二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二 款所規定之第二級毒品，不得持有或販賣。竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十六年五月十 五日晚上八時七分許，經丙○○（其施用第二級毒品犯行部 分，由檢察官另案偵辦）以其所使用之000000000 0號行動電話與乙○○當時所使用之0000000000 號行動電話聯絡，表示欲購買新台幣（下同）一千元之第二 級毒品安非他命，雙方約定在乙○○住處附近之臺北縣三峽 鎮○○街祖師爺廟交易，乙○○隨即攜帶第二級毒品安非他 命一包（重約０．三公克），前往上開約定交易地點與丙○ ○見面，將第二級毒品安非他命交付予丙○○，並向丙○○ 收取現金一千元，以此方式販賣第二級毒品安非他命一次。 嗣經警於九十六年五月三十日晚上十一時許，在臺北縣三峽 鎮○○路一００之六號六樓之一查獲丙○○，再於九十六年 五月三十一日凌晨二時許，在臺北縣三峽鎮○○街一之三號 五樓頂加蓋房間內查獲乙○○，並扣得乙○○持有之甲基安 非他命一包（毛重０．四五公克），及供其施用毒品之吸食 器一組。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲
明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決 下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面 陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序及審判期日中均同意此部分之證據有證據能力，且迄 至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第一 百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時間，使用門號00 00000000號行動電話之事實不諱，但矢口否認被訴 販賣安非他命予丙○○之犯行，辯稱：上開門號之ＳＩＭ卡 係丙○○借予甲○○使用，甲○○再轉借伊使用，故伊見手 機來電顯示係丙○○，均直接交由甲○○接聽，不會親自接 聽，自不可能利用該手機販賣毒品予丙○○云云。二、本院查：
（一）按購買毒品之人指證販賣毒品者之供述，雖不足作為認定 販賣毒品犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明其確與事 實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其 他任何足以佐證所述犯罪事實，確具有相當程度真實性之 證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因 補強證據與供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲 得確信者，即足當之（最高法院九十六年度台上字第六一 六一號判決意旨參照）。
（二）被告乙○○於上開時地，販賣毒品安非他命予丙○○之事 實，業據證人丙○○於警詢時及偵查中證述綦詳（見偵查 卷第一五、三五、三九、一八六頁）：其於九十六年五月 三十日晚上十一時許為警查獲後，於翌日上午八時五十三 分許移送臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，即 以證人身分具結證稱：「（問：是否曾向乙○○買過毒品 ？）有，九十五年五月間開始用毒品，就是跟他及另一個 綽號『阿鳥』的人買的。如果我需要安非他命，就以我的 0000000000號電話打他的000000000 0號電話，約在他家樓下，每次跟他拿一千元約０．三公 克的安非他命，最後一次就在前二個星期，也是用我的電 話打他的電話給他，買一千元，約在他家樓下交貨。但是 後來因為量不夠，我又打電話給『阿鳥』，跟他買一千元 ，他（指『阿鳥』）的電話是0000000000號，
大約買０．四或０．五公克，也是約在『阿鳥』的三峽住 處附近」等語（見偵查卷第三五頁）；其後於九十六年六 月十五日檢察官偵訊中證稱：「我的手機門號是0000 000000號」「有（向乙○○買過毒品）」「我們是 國中同學，畢業後我聽別人說乙○○有在幫人家拿毒品， 我就託他幫我拿」「跟他買過二次，是去年五月及我被抓 的前二個禮拜，買安非他命，我拿一千元買０．三公克」 「在他家附近買的，二次都是在他家附近」「（問：跟乙 ○○買毒品時如何聯絡？）用我的手機打他的手機000 0000000號」「（問：是否直接交錢給乙○○？） 是一手交錢一手交貨」「（問：確實有跟乙○○買過安非 他命？）是」等語綦詳（見偵查卷第四０頁）；之後於九 十六年七月十三日檢察官訊問時再次結證稱：「（問：確 實有跟乙○○買過毒品？）是」「（問：買哪些毒品？） 安非他命，一千元零點二或０．三公克」「（問：最近一 次是何時跟乙○○買毒品？）（查獲前）二個禮拜左右」 「打他的手機0000000000號聯絡」「（問：每 次買毒品都打他的手機？）是，在自己家裡打」「在三峽 祖師爺廟民族街附近交貨」「跟『阿鳥』買過毒品一次」 等語（見偵查卷第一八七、一八八頁）；是證人丙○○就 其於為警查獲前二星期，以其使用之000000000 0號行動電話，與其國中同學即被告所使用之00000 00000號行動電話聯絡後，在被告住處附近之臺北縣 三峽鎮○○街祖師爺廟，向被告購買一千元之重約０．三 公克之第二級毒品安非他命等情，前後供述均相符合。而 被告於偵查中亦自承0000000000號行動電話， 係證人丙○○不用之後給伊使用，及伊住在三峽祖師爺廟 附近，與丙○○是國中同學等語（見偵查卷第一八八頁） ，證人丙○○亦證稱與之通話者係被告乙○○，並未提及 他人，更遑論證人丙○○以上開電話與甲○○通話。（三）再經調閱證人丙○○所使用之0000000000號行 動電話雙向通聯紀錄可知，於證人丙○○為警查獲前二星 期之九十六年五月十五日晚上八時七分許，上開行動電話 確有與被告所使用之0000000000號行動電話通 話紀錄，通話基地台位置即在臺北縣三峽鎮○○路、臺北 縣三峽鎮○○街附近，而隨後於同日晚上九時三十七分許 ，上開行動電話確有與0000000000號（阿鳥） 行動電話聯絡之紀錄，通話基地台位置在臺北縣三峽鎮○ ○路附近（見偵查卷第九五、九九頁），足見證人丙○○ 於偵查中證稱：其在被查獲前二星期，有以000000
0000號行動電話與被告所使用之000000000 0號行動電話聯絡購買安非他命，並在臺北縣三峽鎮○○ 路附近交貨後，因為購入之毒品量不夠，遂又再聯絡綽號 「阿鳥」之人（行動電話號碼0000000000號） 購買安非他命等語，核與上開電話通聯紀錄相吻合。且證 人丙○○為警查獲後，係主動供出其毒品來源係向被告購 買，並告知員警被告另案通緝中，而帶同員警前往被告居 所處等情，業經證人即查獲員警蘇育緯於偵查中證述屬實 （見偵查卷第一八六頁）。而證人丙○○於原審法院審理 中，亦證稱：其在偵查中之證述，並沒有人強迫他如何回 答等語（見原審卷第一０八頁）；再參酌上開通聯記錄係 在證人丙○○於九十六年五月三十一日偵查中證述後，始 經檢察官調閱取得，且檢察官於歷次訊問中均未曾提示予 證人審閱，此觀卷附歷次偵訊筆錄記載自明，顯見證人係 在自由意識且未經任何提示誘導之情形下，為如上之證述 ，而其證述內容復與事後調查所得之電話通聯記錄相符， 是證人丙○○上開供述證據，經由上開通聯記錄之佐證補 強，並與證人蘇育緯之證言及被告之供承相互印證，堪認 證人丙○○上開警詢、偵查中之證述確具真實性。（四）至證人丙○○於原審審理中雖改證稱：沒有向被告購買過 安非他命，在偵查中說向被告購買是要誣陷被告，因為被 告在國中時將伊女友「梅雅如」追走，有為此跟被告吵過 架，故誣攀被告；伊沒有使用過0000000000號 行動電話與被告聯絡過，是用0000000000號行 動電話打給被告使用之0000000000號行動電話 ，是為了要問伊表弟甲○○的電話，伊打電話過去時，是 被告接的，伊問表弟有無在那邊，被告說有，就將電話交 給伊表弟云云。惟查：
１、被告乙○○於偵查中明確供稱其與證人沒有過節等語（見 偵查卷第一八八頁），而證人丙○○亦證稱其與被告間無 任何糾紛（見偵查卷第一八八頁）。證人丙○○於原審法 院翻異前供，改稱係因被告在國中時將其女友「梅雅如」 追走，始挾怨報復云云，但被告在原審法院審理中就訊問 其是否認識「梅雅如」之女子時，先則表示不認識，嗣查 覺回答不妥後，立即改稱有一個女生曾經撥打00000 00000號行動電話找丙○○，那女生自稱「梅雅如」 云云（見原審卷第一一０頁），若被告曾追求「梅雅如」 ，殆無如此反應之理。
２、被告另供稱：丙○○有打過0000000000號電話 給伊，但伊沒有接到過，伊是看電話顯示的號碼，問丙○
○的表弟才知道，伊沒有跟丙○○講過電話云云（見原審 卷第一一０頁），是被告供述顯與證人丙○○於原審法院 審理中所證內容（證人丙○○指打電話給被告詢問甲○○ 行蹤）完全不符。
３、又證人甲○○（即丙○○表弟）於本院審理中證稱：我是 丙○○表弟，認識被告乙○○三、四年了。000000 0000號手機（按應指ＳＩＭ卡）是我交給乙○○使用 ，因為當時乙○○沒有手機，我先借給他用，等他辦好後 再還給我。丙○○要找我時，都打該門號手機，他打電話 來都是我接的，所以乙○○不可能利用該手機販毒。我是 在九十六年四月至八月間借給他，當時我每天都和乙○○ 在一起，丙○○打電話來，都是我接聽，因為電話有來電 顯示，乙○○看到是丙○○打來的，就會交給我，他們兩 人雖是國中同學，但平常很少聯絡，當時手機在乙○○手 上，我與乙○○雖非每天二十四小時都在一起，因我有時 會回家，但只有短時間分離。我是借ＳＩＭ卡給乙○○， 他自己有手機等語（見本院卷第六一至六二頁）。查其證 詞，非但與情理相違，亦與之前證人丙○○所述不同，是 證人甲○○所言顯屬事後迴護被告之詞，不足採信。（五）本件雖因被告否認有販賣安非他命予證人丙○○之犯行， 致無法查知其販賣安非他命之利得若干，惟販賣安非他命 係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增 減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的 調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記 載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平；且安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法 行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該 買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則 且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告與證人丙○○ 雖為國中同學，但畢業後並不常聯絡等情，亦為被告自承 在卷（見原審卷第一０九頁），顯然雙方並無深交亦非至 親，其茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命 之理。從而，被告販賣安非他命予證人丙○○，從中賺取 差價牟利之營利意圖，至堪認定。
（六）被告於本院審理中聲請再度傳喚證人丙○○，然本院認證
人丙○○於偵查中已具結作證，於原審法院審時亦到庭具 結接受交互詰問，事證已明，自無再度傳喚之必要。（七）綜上所述，被告以上所辯各節顯屬事後卸責之詞，不足採 信，本案事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行 洵堪認定，應予依法論科。
三、按毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易 價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕 、查緝是否嚴緊，及其取得成本之高低等因素而有不同，非 可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得 實情，惟販賣安非他命犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之 事實，依一般經驗法則，販賣安非他命者鋌而走險，苟非意 在營利，所為何來？被告否認其有販賣安非他命犯行，致無 法查得其販賣安非他命之價差，惟依上述說明，被告具有營 利之意圖甚明。故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條 例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品 安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表一件在卷足參，素行尚可，且所販賣之安 非他命數量尚微，所得非鉅（一千元），與多次、大量出售 安非他命毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬 有別，其因而觸犯法定刑為無期徒刑及七年以上有期徒刑之 罪，法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減 其刑。
四、原審調查後認被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第四 條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條之 規定，並審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、所販賣 之毒品數量尚非龐大，犯罪所得非高，及犯罪否認犯行之態 度等一切情狀，量處有期徒刑三年十月，並說明被告連絡販 賣毒品予丙○○時所使用之0000000000號行動電 話一支（不含ＳＩＭ卡），係供被告販賣第二級毒品所用之 物，且係被告所有之物（見偵查卷第一八八頁、本院卷第四 九頁反面），雖未扣案，但無證據證明已經滅失，應依毒品 危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，依同條項規定，追徵其價額；及販賣毒品予 丙○○所得之一千元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣 案，然亦無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依 同條項規定，應以其財產抵償之；另說明上開行動電話內之 ＳＩＭ卡非被告所有，不於本案中為沒收之理由，認事用法 並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，並舉證人林
偉哲為證，惟查證人林偉哲所證屬迴護之詞，業如前述，本 件依證人丙○○之證詞及其他補強佐證，已足認定被告犯罪 ，被告猶執陳詞提起上訴主張無罪，依諸前揭各節說明並無 理由，應駁回之。
五、另被告為警查獲時所扣得之甲基安非他命一包（毛重０．四 五公克）、吸食器一組，雖為被告所有，惟係屬其施用毒品 犯罪所用之物，尚難認與本案販賣毒品犯行有關，應在其被 訴施用毒品案件中處理，故不於本案併予宣告沒收銷燬或沒 收之。
六、證人丙○○於原審法院審理中、證人甲○○於本院審理中， 經具結後對案情有重要關係事項為虛偽陳述，涉及偽證部分 ，應由檢察官依法偵查，另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文－－
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。