臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第429號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣基隆監獄執行）
選任辯護人 吳玲華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院96年度訴字第592號，中華民國96年12月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第2198、2211號）
，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○有罪部分撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，及各沒收如附表各欄所示之物，未扣案之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之電子磅秤壹台、塑膠勺子壹支均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前於民國92年間，因妨害風化案件，經臺灣基隆地方 法院以92年度基簡字第23號判處有期徒刑4月確定，並於94 年1月4日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級 、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販 賣海洛因及安非他命之各別犯意，以其所有之0000000000號 行動電話作為聯絡工具，先後於以下之時、地販賣毒品海洛 因及安非他命：
㈠95年11月5日20時45分39秒，林國瑞以門號0000000000號行 動電話撥打甲○○所使用之0000000000號（申請人為游崇和 ）行動電話，林國瑞表示欲向甲○○購買第二級毒品安非他 命半兩，雙方經討價還價，以新台幣（下同）36000元成交 ；同日20時48分47秒林國瑞再度以同上行動電話聯絡甲○○ ，經甲○○同意交易，約在基隆市○○路林國瑞住所附近交 付毒品，同日20時49分42秒林國瑞另向甲○○表示欲購買第 一級毒品海洛因2000元，經甲○○同意；同日21時23分10秒 ，甲○○復以同上行動電話聯絡林國瑞，表示已到達交易地 點，要林國瑞下樓，稍後甲○○在該處，將毒品安非他命、 海洛因各1包交付林國瑞，林國瑞當場給付38000元予甲○○ 。
㈡95年11月6日16時43分25秒，林國瑞以門號0000000000號行 動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，表示欲 向甲○○購買6000元之毒品海洛因4分之1錢，但現金不足，
可先給3000元。經甲○○同意，雙方約在基隆市美的世界社 區交易。稍後甲○○即在該處，交付毒品海洛因1包給林國 瑞，林國瑞當場給付4000元予甲○○。
㈢95年11月8日10時03分17秒，林易達以門號0000000000號行 動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，表示欲 向甲○○購買2000元之毒品海洛因，經甲○○同意，雙方約 在基隆市大香港社區之ＯＫ便利商店附近交易。稍後甲○○ 即在該處，交付毒品海洛因1包給林易達，林易達當場給付 2000元予甲○○。
㈣95年11月12日17時05分16秒，魏振國以門號0000000000號行 動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，表示欲 向甲○○購買1000元之毒品海洛因；同日17時22分29秒、17 時27分43秒、17時31分22秒、17時33分17秒，魏振國再度以 同一行動電話聯絡甲○○，經甲○○同意，二人約在基隆市 過港橋東區釣具行附近交易，隨後甲○○即託不知情之成年 友人在該處，交付毒品海洛因給魏振國，魏振國當場給付10 00元予甲○○友人。
㈤95年11月19日17時28分36秒，李敏雄以門號0000000000號行 動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，表示欲 向甲○○購買1000元之毒品安非他命，經甲○○同意，雙方 約在基隆市○○路好樂迪前交易。稍後甲○○即在該處，交 付毒品安非他命1包給李敏雄，李敏雄當場給付1000元予甲 ○○。
㈥95年12月16日10時34分37秒，魏振國以市內電話00000000號 撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，表示欲購買10 00元之毒品海洛因，經甲○○同意；同日10時41分26秒及10 時56分24秒，魏振國再度以同一市內電話聯絡甲○○，雙方 約在基隆市○○○路172巷42號魏振國住處前交付毒品。稍 後甲○○委託不知情之成年友人在該處，交付毒品海洛因1 包給魏振國，魏振國當場給付1000元予甲○○委託之友人。 ㈦95年12月16日19時25分49秒，李敏雄以門號0000000000號行 動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，表示欲 購買3500元之毒品安非他命，經甲○○同意，雙方約在基隆 市○○路文化中心前交易。稍後甲○○即在該處，交付毒品 安非他命1包給李敏雄，李敏雄當場給付3500元予甲○○。 ㈧96年3月12日，王建長以公用電話撥打甲○○所使用之00000 00000 號行動電話，表示欲購買1000元之毒品海洛因，經甲 ○○同意，雙方約在基隆市綜合體育場附近交易。之後甲○ ○即在該處，交付毒品海洛因1包給王建長，王建長當場給 付1000元予甲○○。
嗣於96年4月11日22時10分許，為警持搜索票在基隆市○○街 91號之1（3樓）查獲，並當場扣得甲○○所有供販賣海洛因及 安非他命使用之電子磅秤1台、塑膠勺子1支。另有預備供施用 之第一級毒品海洛因9包（淨重7.08公克）、第二級毒品安非 他命10包（淨重19.77公克）、夾鏈袋35只、葡萄糖1包、玻璃 試管1支、SIM卡4張（門號分別為0000000000、0000000000、0 000000000、0000000000）、現金124100元。二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，於本院坦承有上開販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品安非他命，予詳如附表所示林國瑞等 人之犯行，並供承：2000元之海洛因約可賺500元至1000元 ，或賺取毒品差量供自己施用，2000元之安非他命至多得賺 取500元等情。並有以下之佐證：
㈠犯罪事實一㈠、㈡部分：
⒈ 證人林國瑞於警詢、檢察官偵訊及原審之證詞： ⑴林國瑞於警詢證述：其於95年11月5日向綽號「鐵牛」的被 告買半兩（約17.5公克）安非他命36000元，海洛因2000元 ，共38000元，隔天（11月6日），又向被告買6000元的海洛 因，先交付4000元，11月7日再還2000元等語（見96年度偵 字第2198號卷㈠第45、46頁）。於96年5月29日警詢證述： 95年11月5日20時45分39秒、同日21時23分10秒、95年11 月 6日16時43分25秒之電話確實是其與被告之通話，內容亦與 譯文相符等語（見96年度偵字第2198號卷㈡第15、16頁）。 ⑵林國瑞於檢察官偵訊時證述：手機0000000000號是其所使用 之電話，其於95年11月5日20時45分39秒之電話確實是其與 被告之通話，內容亦與譯文相符，硬的是指安非他命，軟的 是指海洛因，其要買半兩安非他命，價格36000元，同日又 以電話聯絡被告，表示另要買2000元的海洛因，後來被告有 到其住處樓下。95年11月6日16時43分25秒也是其與被告之 電話通話，內容亦與譯文相符，當時是想買4分之1錢的海洛 因等語（見96年度偵字第2198號卷㈡第43、44頁）。 ⑶林國瑞於原審證述：95年11月5日20時45分39秒之電話確實 是其與被告之通話，內容亦與譯文相符。硬的是指安非他命 ，軟的是指海洛因。其是要買半兩安非他命，電話中有談好 36000元。同日又打電話給被告，另要買2000元的海洛因， 後來被告有到其義二路住處樓下見面；95年11月6日16時43 分25秒也是其與被告之電話通話，內容亦與譯文相符，當時 是想買4分之1錢的海洛因等語（見原審卷第65頁至第71頁96
年9月20日審判筆錄）。
⒉據被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察之監聽 譯文內容所示（見96年度偵字第2198號卷㈡第17─19頁）， 林國瑞於95年11月5日向被告購買半兩安非他命，雙方議價 ，被告聲稱只賺2000元，最後以36000元成交，雙方約定見 面。相隔約1分鐘，林國瑞表示再拿2000元海洛因，被告依 約前往林國瑞之住處樓下，請林國瑞下樓。同年11月6日林 國瑞先以電話向被告抱怨，11月5日買的安非他命品質不好 。再向被告表示欲購買6000元海洛因，惟林國瑞身上現金不 足，被告請林國瑞過來交易地點。
⒊綜上，被告確有於95年11月5日同時販賣36000元之安非他命 及2000元之海洛因予證人林國瑞，銀貨兩訖。另於翌日販賣 6000元之海洛因予林國瑞，收取4000元之犯行甚明。 ㈡犯罪事實一㈢部分：
⒈證人林易達於警詢、檢察官偵訊及原審之證詞： ⑴林易達於警詢證述：95年11月8日上午在大香港社區附近的 ＯＫ便利商店向綽號「鐵牛」的被告買1包2000元之海洛因 等語（見96年度偵字第2198號卷㈡第32頁）。 ⑵林易達於檢察官偵訊時證述：0000000000號電話是其所使用 。95年11月8日10時3分17秒之電話是與被告之通話，內容亦 與譯文相符，當天向被告購買2張女生，係指2000元的海洛 因，雙方約在大香港社區附近的ＯＫ便利商店，被告有交付 海洛因等語（見96年度偵字第2198號卷㈡第47頁）。 ⑶林易達於原審證述：95年11月8日10時3分有打電話給被告， 內容與譯文相符，其於電話中向被告表示要2000元的海洛因 ，雙方約在大香港社區附近的ＯＫ便利商店見面，當天被告 有交付1包海洛因，其也有交付被告2000元等語（見原審卷 96年9月20日審判筆錄）。
⒉據被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察之監聽 譯文內容所示（見96年度偵字第2198號卷㈡第34頁），林易 達於95年11月8日，以0000000000號電話向被告聯絡購買200 0元之海洛因，雙方約在大香港社區附近的ＯＫ便利商店交 付毒品。雖林易達於原審另稱：其與被告於ＯＫ便利商店見 面，被告載其去吉祥大樓向他人購買海洛因，被告分其一半 ，其交2000元予被告等語。
⒊綜上，被告確有於95年11月8日販賣2000元之海洛因予林易 達之犯行甚明。
㈢犯罪事實一㈣、㈥部分：
⒈證人魏振國於警詢、檢察官偵訊時之證詞：
⑴魏振國於警詢證述：其於95年11月12日在基隆市過港橋東區
釣具行向被告購買1000元之海洛因；另於95年12月16日，在 基隆市○○○路172巷42號住處向被告購買1000元之海洛因 等語（見96年度偵字第2198號卷㈡第67、68頁）。 ⑵魏振國於檢察官偵訊時證述：0000000000號電話是其所有， 95年11月12日下午5時5分16至5時33分17秒之電話是其與被 告之通話，內容亦與譯文相符，當天是向被告購買1000 元 的海洛因，雙方是約在基隆市過港橋東區釣具行附近交易， 被告透過一位成年男子交付海洛因，並收取1000元。另於95 年12月16日上午10時34分37秒及41分26秒，以00000000號電 話與被告之通話，內容亦與譯文相符，當天亦是向被告購買 1000元的海洛因，雙方約在基隆市○○○路其住處交易，被 告也透過一位成年男子交付海洛因，並收取1000元等語（見 96年度偵字第2198號卷㈡第84、85頁）。 ⒉據被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察之監聽 譯文內容所示（見96年度偵字第2198號卷㈡第70─72頁）， 魏振國於95年11月12日及95年12月16日分別向被告購買1000 元之海洛因，雙方並約在基隆市過港橋東區釣具行附近、深 灣坑路魏振國住處交易。
⒊綜上，被告確有於95年11月12日及95年12月16日分別販賣10 00元之海洛因予魏振國之犯行甚明。
㈣犯罪事實一㈤、㈦部分：
⒈證人李敏雄於警詢、檢察官偵訊及原審之證詞： ⑴李敏雄於警詢證述：其於95年11月19日，在好樂迪囗門口向 被告買1包1000元之安非他命；95年12月16日在基隆市文化 中心前，向被告買3500元之安非他命等語（見96年度偵字第 2198號卷㈡第21頁至第24頁）。
⑵李敏雄於偵訊時證述：0000000000號電話係其所使用。其於 95年11月19日下午5時28分36秒其以該電話與被告之通話， 向被告購買1000元的安非他命，後來約在好樂迪前，被告有 賣其1000元的安非他命，95年12月16日19時35分49秒之電話 是其與被告通話，欲向被告購買3500元的安非他命，後來約 在基隆市文化中心前，雙方有成交，2次都是付現金，沒有 欠錢等語（見96年度偵字第2198號卷㈡第45頁、第46頁）。 ⑶李敏雄於原審證述：95年11月19日及95年12月16日確實分別 在基隆市好樂迪前、基隆市文化中心前，購得1000元及3500 元的安非他命等語（見原審卷第76頁至第80頁96年9月20日 審判筆錄）。
⒉據被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察之監聽 譯文內容所示（見96年度偵字第2198號卷㈡第26、27頁）， 李敏雄於95年11月19日、95年12月16日以0000000000號電話
向被告分別購買1000元、3500元之安非他命，雙方各約在好 樂迪前、基隆市文化中心前交易完成。雖李敏雄於原審另稱 ：二人是合資向他人購買安非他命云云，惟查，證人李敏雄 於警詢、偵查時均未證述與被告「合資」購買安非他命之事 ；而被告也未提及是與李敏雄「合資」，可見李敏雄於原審 所述合資一情，非屬事實，不足採信。
⒊綜上，被告確有於95年11月19日、12月16日分別販賣1000元 、3500之安非他命予李敏雄之犯行甚明。
㈤犯罪事實一㈧部分：
⒈證人王建長於警詢、偵訊及原審時之證詞：
⑴王建長於警詢證述：有向被告購買海洛因等語（見96年度偵 字第2198號卷㈡第74頁至第76頁）。
⑵於檢察官偵訊時證述：96年3月12日有向被告購買海洛因， 都是付現，且是被告親自交付海洛因等語（見96年度偵字第 2198號卷㈡第87頁）。
⑶於原審證述：96年3月12日在基隆市綜合體育館前，有拿100 0元給被告，被告有交付海洛因1包等語（見原審卷第151頁 至第154頁96年12月6日審判筆錄）。
⒉綜上，被告確有於96年3月12日販賣1000元之海洛因予王建 長之犯行甚明。
㈥此外，復有法務部調查局96年5月11日調科壹字第096230420 10號鑑定書（第2211號偵卷第55頁）、內政部警政署刑事警 察局96年5月25日刑鑑字第0960060403 號鑑定書（第2198號 偵卷㈡第137頁）、通訊監察書（第2198號偵卷㈠第66頁至 第69頁）、證人指認被告照片、通聯紀錄資料等附卷可參， 及第一級毒品海洛因9包（淨重7.08公克）、第二級毒品安 非他命10包（淨重19.77公克）、電子磅秤1台、塑膠勺子1 支、夾鏈袋35只。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款 、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，被告予以販賣，核 被告就事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣、㈥、㈧所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其就事實欄一㈠ 、㈤、㈦所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係為販 賣，此持有之低度行為，各應為高度之販賣第一級毒品、第 二級毒品所吸收，不另論罪。
㈡被告就事實欄一㈠部分，係同時販賣第一級毒品海洛因及第
二級毒品安非他命，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級 毒品罪處斷。被告就事實欄一㈣、㈥部分，利用不知情之成 年友人交付毒品，為間接正犯。
㈢被告所犯上述8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣查被告曾受有前揭事實欄一、所載刑之科刑及執行完畢情形 ，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於事實欄一、所 示案件之有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以 上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以為累犯，其中事實 欄一㈠、㈡、㈢、㈣、㈥、㈧部分，因販賣第一級毒品罪之 法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，僅就罰金刑 部分加重其刑，事實欄一㈤、㈦部分，無期徒刑依法不得加 重，則就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟漏未認 定被告就事實欄一㈣、㈥部分，為間接正犯；且被告犯罪所 得合計為51500元，事實欄一㈡被告犯罪所得為4000元，其 餘2000元事後林國瑞並未支付，此經被告敘明，原審將此未 取得之2000元一併計為被告之販毒所得，亦有未合；又被告 於本院認罪，原審未及審酌，原判決既有上開可議之處，自 應由本院予以撤銷改判。茲查，被告販賣毒品行為固無足取 ，惟被告販賣第一級毒品海洛因6次，均為金額小、數量微 之交易，所得亦僅5萬餘元，以其犯罪情節論，惡性尚非重 大，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定最低本 刑而科處無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一 般之同情，應有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減 其刑。爰審酌海洛因、安非他命具有高度成癮性，戒解不易 ，對於人身心健康之危害嚴重，為國法所厲禁，被告為貪圖 私利而恣意販售多次，本應予非難，惟兼衡其素行、智識程 度、實際所獲利益不多及於本院審理中承認販賣毒品等一切 情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑18年，以 示懲戒。
四、扣案之電子磅秤1台、塑膠勺子1支、夾鏈袋35只，為被告分 裝毒品販賣所用之物，且為被告所有，應依法宣告沒收。另 被告犯罪所得51500元，如全部或一部不能沒收時，應以其 財產抵償之。扣案之海洛因9包（驗餘淨重7.08公克）、安 非他命10包（淨重19.77公克），為搜索時查獲之毒品，惟 被告陳稱該等毒品係為供其施用，衡以搜索時與被告最後一 次販毒行為相距已近約3個月，尚難遽認扣案毒品與被告之 販毒行為有關，爰不為沒收銷燬之諭知。另扣案之SIM卡4張 （門號為0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00）、葡萄糖1包、玻璃試管1支與本案無關，而現金124100
元亦無法證明係販毒所得，又被告犯罪所使用之0000000000 號行動電話，被告陳稱係向朋友借用，非屬被告所有，也無 從確定尚存，自均無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日 刑事第十三庭 審判長法 官 林婷立
法 官 陳恆寬
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉金發
中 華 民 國 97 年 12 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
科刑附表
┌──┬──────┬──────────┐
│編號│事實欄 │ 主文及宣告刑 │
├──┼──────┼──────────┤
│1 │㈠ │販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │，處有期徒刑拾伍年，│
│ │ │販賣毒品所得新台幣參│
│ │ │萬捌仟元沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │其財產抵償之。 │
├──┼──────┼──────────┤
│2 │㈡ │販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │，處有期徒刑拾伍年，│
│ │ │販賣毒品所得新台幣肆│
│ │ │仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
├──┼──────┼──────────┤
│3 │㈢ │販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │，處有期徒刑拾伍年，│
│ │ │販賣毒品所得新台幣貳│
│ │ │仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
├──┼──────┼──────────┤
│4 │㈣ │販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │，處有期徒刑拾伍年，│
│ │ │販賣毒品所得新台幣壹│
│ │ │仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
├──┼──────┼──────────┤
│5 │㈤ │販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │，處有期徒刑柒年貳月│
│ │ │，販賣毒品所得新台幣│
│ │ │壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │一部不能沒收時，以其│
│ │ │財產抵償之。 │
├──┼──────┼──────────┤
│6 │㈥ │販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │，處有期徒刑拾伍年，│
│ │ │販賣毒品所得新台幣壹│
│ │ │仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
├──┼──────┼──────────┤
│7 │㈦ │販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │，處有期徒刑柒年貳月│
│ │ │，販賣毒品所得新台幣│
│ │ │參仟伍佰元沒收，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼──────────┤
│8 │㈧ │販賣第一級毒品，累犯│
│ │ │，處有期徒刑拾伍年，│
│ │ │扣案之電子磅秤壹台、│
│ │ │塑膠勺子壹支、夾鏈袋
│ │ │、參拾伍只均沒收，販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │元沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其財產│
│ │ │抵償之。 │
│ │ │ │
└──┴──────┴──────────┘