臺灣高等法院刑事判決 97年度上更（一）字第313號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93
年度訴字第228號，中華民國93年9月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3640、6331、7507、91
56號；併辦案號：同檢察署92年度偵字第11463號），及經臺灣
士林地方法院檢察署移送本院併辦（93年度偵字第5926號、97年
度偵字第9505號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重參壹‧零捌公克）及包裝、電子磅秤貳個、分裝袋玖拾個及行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收，安非他命並銷燬之。犯罪所得新台幣壹萬伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾因犯持有第二級毒品罪經原審以89年度易字第624 號判決處有期徒刑4月，於民國89年12月2日判決確定，於90 年4月25日易科罰金執行完畢。詎其明知安非他命係毒品危 害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不得販 賣，竟基於意圖營利販賣毒品之概括犯意，先於不詳時、地 向姓名年籍不詳之人販入第二級毒品安非他命，並以電子秤 、分裝袋將安非他命分裝成小包後，連續自民國88年間起至 93年4月間止，於附表所示時間、地點，以附表所示之交易 方式、價格販賣給黃隆昇、邱丞逸、林文清及高清水等人施 用。嗣黃隆昇、邱丞逸、林文清及高清水因施用毒品案件經 警查獲，而供出上情（查獲經過詳如附表所示），員警並循 線先於92年1月2日下午6時許，持搜索票至甲○○上揭住處 搜索，搜得甲○○販賣第二級毒品所用之電子磅秤1個、行 動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張）及預備供 販賣毒品所用之分裝袋90個，予以扣案；又甲○○基於同前 販賣第二級毒品之犯意，先於92年6月20日晚間11時許，在 臺北縣汐止市○○○路郵局前，向姓名年籍不詳綽號「阿秀 」之女子販入第二級毒品安非他命1包（淨重31.35公克，驗 餘淨重31.08公克），購得後並裝入香煙盒內，員警據報後
，乃於92年6月21日凌晨3時30分許，持搜索票前往甲○○位 於臺北市南港區○○○路○段188巷10號2樓（起訴書誤載為4 樓）住處公寓樓下，甲○○見狀，乃將裝於香煙盒之上揭毒 品丟擲在1樓之樓梯口，隨即為警搜得，再至甲○○上揭住 處搜得販賣毒品所用之電子磅秤1個，均予以扣案。二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及由檢察官函請原審併案審理，並由同檢 察署移送本院併辦。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。是如被告以外之人於警詢 時之陳述與審判中之陳述有「不符」之情況，經比較結果， 先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且「為證明犯罪事 實存在與否所必要者」，則例外具有證據能力（最高法院94 年度台上字第629號判決參照）。查證人林文清警詢、偵訊 中之證詞（92年度偵字第6331號卷第30至32頁、第70至78頁 、第121至129頁）與原審所述不符，經核證人即承辦員警謝 政安原審證詞與林文清警詢、偵訊中之供述相符，顯認林文 清於原審所述係迴護被告之詞並不可信，而認其警詢、偵訊 中所陳乃為證明犯罪事實存在所必要，有證據能力。再查證 人高清水於原審所述諸多瑕疵與事實不符，應以其警詢、偵 訊時（92年度偵字第11463號卷第42至47頁、第148至151頁 ）所陳較為可信，且為證明犯罪事實所必要而有證據能力。二、再查本件證人謝政安於本院前審94年1月12日（上訴卷第175 頁）及94年1月20日（上訴卷第191頁）準備程序中之供述內 容係證明未對邱丞逸刑求，且皆經被告及其辯護人當庭詰問 ，對被告對質詰問權未有侵害，又該證人所供均在法官面前 ，並有具結，衡其證詞有認定為具證據能力之必要。另證人 范秀糧於本院前審93年12月29日準備程序中所述係有利於被 告之證言，且未為辯護人及被告爭執，得採為證據。三、辯護人於本院爭執黃隆昇91年度偵字第1377號第19至20頁訊 問筆錄；陳俊凱92年度偵字第11463號第23至32、138至141 、214至216頁、94年2月15日偵訊筆錄；高清水92年度偵字 第11463號第38至47、148至152頁偵訊筆錄；邱丞逸92年度 偵字第11463號第111至115頁、92年度偵字第3640號第164至 168頁、92年度偵字第3640號第60至63頁詢問筆錄；林文清 92年度偵字第6331號第30至32、71至78頁詢問筆錄；林慶釧
92年度偵字第3640號第17至19、87至90頁訊問筆錄；葉永杰 94年度偵字第6310號第64至67頁調查筆錄部分，本院均未採 為認事用法依據。至邱丞逸、林文清警詢時未依法錄音部分 ，倘合於傳聞例外規定，依法仍有證據能力。又員警提供葉 永杰3張指認照片中，被告甲○○照片尚稱清晰，縱其他2張 列印影像不清晰，仍可自臉形、身材、髮型作辨別，難遽認 指認不具證據能力，而94年9月8日偵訊筆錄雖未經被告詰問 ，但已具可信性，合於刑事訴訟法第159條之1第2項規定而 有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我並沒 有販賣安非他命給黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水或其他 人，邱丞逸在警訊的時候被刑求，警察是在樓梯間查到安非 他命的，安非他命並不是我的，我不知道是誰的，我也沒有 向「阿秀」買毒品，當天去找「阿秀」是要還她買摩托車的 錢，扣案的電子磅秤是朋友留下來的，分裝袋是媽媽服藥用 的，與販賣毒品無關云云。經查：
(一)被告販賣安非他命予黃隆昇之事證（附表編號一部分）： ⑴黃隆昇於91年12月16日晚間9時許因持有毒品安非他命，經 警在被告住處附近之臺北市南港區○○○路○段190號前查獲 之事實，業據證人黃隆昇於警訊及查獲本案之員警張文銘於 原審證述在卷，互核相符，且查獲之晶體1包經送驗結果， 成分為毒品安非他命，淨重0.77公克乙節，亦有臺北市政府 警察局92年3月14日北市鑑毒字第1261號鑑驗通知書1件附卷 可稽。又黃隆昇經警查獲後於警訊供出：毒品安非他命係於 當晚向被告購買，且除該次之外，復於91年12月13日向被告 購買過1次安非他命之情（見92年度偵字第7507號偵查卷第 36頁），證人黃隆昇於警訊中就91年12月16日當日之交易方 式，並進而詳稱「我在被告住家附近使用公共電話打000000 0000給被告，被告說他人在外面，後來他回家，我才到他家 樓下大門口與他交易」等語（見92年度偵字第7507號偵查卷 第36頁），復查門號0000000000之行動電話與裝設在被告住 家附近即臺北市○○街339巷3弄1號之00000000號之公共電 話，確實於當晚8時14分、8時41分有通聯之事實，此有遠傳 電信公司92年5月8日檢送之通聯記錄（見92年度偵字第7507 號偵查卷第14、15頁）及中華電信股份有限公司臺北東區營 運處服務中心92年9月8日函暨檢送之用戶基本資料附卷可稽 （見92年度偵字第7507號偵查卷第85至88頁），又門號0000 000000之行動電話雖為顏德龍申請，然為被告使用之事實， 亦據證人顏德龍供證無訛（見92年度偵字第7507號偵查卷第
59、60頁），並有經警自被告住處扣案之門號0000000000之 行動電話1具（含SIM卡）可資佐證，是證人黃隆昇所證交易 毒品安非他命之聯絡情節，核與通聯記錄相符。 ⑵證人黃隆昇雖於原審審理時翻異前詞，改稱：查獲的毒品安 非他命是向「林志龍」買的，不是向被告買的，是員警刑求 要求我指認被告，我並沒說打行動電話給被告，是員警告知 「他們在公共電話上有裝監聽器監聽到得知你們聯絡」云云 。惟查證人林志隆（黃隆昇誤為林志龍）於本院前審到庭證 稱：我沒有賣毒品給他，且國中以後我就沒有跟他聯絡過， 我自己沒有吸毒，且我有家庭不可能做這種事云云。又當時 對黃隆昇製作警訊筆錄之承辦員警張文銘於原審到庭證稱： 「（91年12月17日有無製作黃隆昇之警訊筆錄？）有。」、 「（上開警訊筆錄是否是黃隆昇在其自由意志下之陳述？） 是，係在其自由意志下陳述。」、「（依筆錄所載當時查獲 毒品安非他命1小包，黃隆昇供稱是向甲○○購買，這是你 們要求其陳述或他自行陳述的？）是黃隆昇主動告知的。」 、「（當天黃隆昇有無提及「林志龍（隆）」之人？）如果 黃隆昇有提到林志龍（隆），我們在筆錄就一定會記錄。」 、「（有無可能黃隆昇提及林志龍（隆），而你們要求他講 是甲○○？）不會。」、「（當天查獲時你們同事有無其他 人在警車上對黃隆昇有何肢體接觸？）沒有。」、「（在分 局時有無員警以腳踹黃隆昇？）沒有。」、「（這警訊筆錄 上簽名是黃隆昇在自由意志下簽名或你們強拉他的手簽名？ ）是其自由意志下簽名。」、「（是否會在公共電話亭中裝 置竊聽器竊錄他人通話？）不會。」、「（在你們同事中有 無員警在公共電話亭中裝置竊聽器來偵查案件？）我們不可 能這樣做，除非要偵辦特定重大案件，於經過法院核准就個 人或住宅電話行監聽，對公共電話亭竊聽是不可能的，因該 公共電話不是屬特定對象使用。」、「（你們監聽時是自行 掛監聽器於公共電話上嗎？）不是，是經核准再由電信公司 掛線監聽。」，按證人黃隆昇所持有之毒品究係向「林志龍 」所買或向被告所買，對於員警之辦案，要無差別，員警何 來動機刑求證人栽贓被告；且證人黃隆昇使用公共電話撥打 給被告，既係偶然情形，則員警如何可能早先即預知而對公 共電話採取監聽，證人張文銘上揭證詞應屬可採，況且，員 警查獲證人黃隆昇持有毒品案件之時，尚未對被告有何偵查 作為，亦未對被告監聽，亦據承辦員警張文銘於原審證述在 卷（見93年8月2日審理筆錄第9、10頁），則若非證人黃隆 昇主動告知員警被告使用門號0000000000號之行動電話，員 警又如何能於警訊之時即得知2人之通聯記錄。是經原審審
理檢、辯詰問證人黃隆昇結果，應認證人黃隆昇於警訊之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 自可採為證據，其於原審翻異前詞改稱之內容，殊多瑕疵， 應係迴護被告黃隆昇之詞，難以採信，被告販賣毒品安非他 命予黃隆昇之事實，應堪認定。
⑶辯護人於本院聲請調查自黃隆昇扣案安非他命有無甲○○之 指紋，惟查本院前審業於94年2月17日將安非他命函送內政 部警政署刑事警察局鑑定，其結果呈現紋線不清無法鑑定情 形（上訴卷第278頁），且案發迄今已逾5年之久，更難期待 有清晰紋線堪予鑑定，故無查驗之必要。又被告女友施佳慧 與被告關係密切，不能反證被告未交易毒品之事實。(二)被告販賣安非他命予邱丞逸之事證（附表編號二部分）： ⑴邱丞逸如何於92年5月初起至92年6月15日凌晨連續10餘次至 被告住處購買安非他命，且於92年6月15日凌晨購得安非他 命後，甫自被告住家離開，隨即於幾分鐘後即於92年6月15 日0時30分許，在臺北市○○區○○街80巷口經警查獲持有 毒品安非他命1包等情，有邱丞逸之警詢筆錄附卷可稽（見 92年度偵字第3640號偵查卷第60至63頁）。被告雖辯稱：證 人邱丞逸在警訊時被刑求，證人邱丞逸亦證稱：警訊時謝政 安有打我，證人林郁茜亦證稱：警訊時謝政安有打伊先生（ 即邱丞逸），然訊據證人謝政安則堅決否認有毆打邱丞逸之 情事，且負責對邱丞逸製作警訊筆錄之承辦員警朱冠儒亦證 稱：邱丞逸的警局筆錄係我製作的，係以一問一答方式製作 ，我們沒有刑求邱丞逸，因為我們沒有此必要，係邱丞逸自 己說出來，謝政安沒有打邱丞逸（見本院94年1月12日、1月 20日筆錄）。按證人邱丞逸、林郁茜2人為夫妻關係，且其2 人小孩認被告為乾爸，業據證人林郁茜供述在卷（見本院93 年12月29日筆錄），其等間彼此關係密切，所為證言難免有 偏頗迴護被告之虞，既查無其他證據（如驗傷診斷書）以資 佐證，自難遽予採信，是有關邱丞逸在警訊中被刑求之說， 尚屬不能證明，應不足採。
⑵證人邱丞逸於偵查、原審審理中翻異前詞改稱毒品並非向被 告所買，於原審檢、辯詰問時對於當天到被告家的始末證稱 ：「當天我去找被告3次，因為被告是我小孩乾爹，說要買 奶妢、衣服給將出生的小孩，晚上6、7點，我就打電話給他 ，他人在家，並稱要趕著出去，後來我到他家時撲空，我就 在他家附近打電話聯絡他，他稱他在汐止釣蝦場，我就與我 太太到釣蝦場去找他，他說還要釣蝦1、2個小時，要我1、2 小時再打電話給他，我和太太就離開釣蝦場，回汐止住處。 大約是凌晨再去被告家，在途中打電話給被告說要去找他，
他稱好。到被告家後，因他東西還沒有買，要我改天再來拿 ，我就離開他家，後來才被員警查獲的」（見原審93年8月2 日審理筆錄第16至18頁）。細鐸證人證詞，證人邱丞逸為了 要拿還未出生的小孩用品，接連漏夜去找被告，先是在被告 已告知要出門的情況下，仍然前往被告家，果真撲空，接著 ，證人與被告聯絡後，又載著大腹便便的女友騎機車到釣蝦 場，再遭被告回應「還要釣蝦1、2小時」而無果，返回家中 ，第3次，則是在凌晨深夜再為了小孩用品前往被告家中， 雖然途中已經與被告聯絡，到被告家時又因為被告未準備好 物品而無功折返，證人邱丞逸的嬰兒既還未出生，何須為了 拿嬰兒用品漏夜載著大腹便便的女友連翻奔波於途，急迫至 如此地步，甚且，最後找到被告還遭回應「東西還未準備好 」，而無功折返，證人邱丞逸之證詞殊悖於常情，顯難採信 。
⑶證人邱丞逸另於原審審理中證稱：自離開汐止釣蝦場返家， 迄1、2小時後再去找被告期間都沒有與被告聯絡，只有前往 被告家途中打通電話云云。然查，證人邱丞逸案發當時使用 之行動電話號門號為0000000000號，當天被警查獲前都是伊 在使用，亦據證人邱丞逸於原審證實，而依通聯記錄所示， 證人邱丞逸當天晚間除9時27分、9時55分曾接到被告電話外 ，自11時26分起迄翌日0時19分止，證人邱丞逸與被告之住 家電話有9通的通聯記錄，且證人邱丞逸為受話方，此有和 信電訊股份有限公司92年7月24日檢送之通聯紀錄在卷可稽 （見92年度偵字第3640號偵查卷第144至145頁），證人上揭 所證通聯情形已與客觀事實不符。再依通聯紀錄所示，證人 邱丞逸與被告於當晚查獲前以電話聯繫頻繁，且均是被告發 話給證人邱丞逸，以此事實以觀，被告焉有可能「急著聯絡 證人邱丞逸贈與小孩用品，待邱丞逸到達再告知東西還沒準 備好」之理？顯見證人邱丞逸在警訊中之證述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自可採為證據。 其於原審、偵審中翻異前詞所證情節，顯不可採，稽之2人 先前連繫頻繁、隨後證人邱丞逸果到被告家中，甫從被告家 中離開未久即因持有毒品經警查獲等情節，證人邱丞逸於查 獲後陳稱毒品是向被告所買，應係事實，被告販賣毒品安非 他命予邱丞逸之事實，堪予認定。
⑷辯護人於本院再聲請傳喚邱丞逸及林文清，惟查林文清業經 原審於93年7月19日傳喚到案具結陳述（原審卷第98頁以下 ）；邱丞逸經原審於93年8月2日及本院前審94年1月12、20 日傳喚到案具結陳述（原審卷第149頁以下、上訴卷第175、 191頁以下），尚無必要再為傳喚陳述相同事實。至辯護人
又聲請調查自邱丞逸扣案安非他命有無甲○○之指紋，惟查 本院前審業於94年2月17日將安非他命函送內政部警政署刑 事警察局鑑定，其結果呈現紋線不清無法鑑定情形（上訴卷 第278頁），且案發迄今已逾5年之久，更難期待有清晰紋線 堪予鑑定，故無查驗之必要。
(三)被告販賣安非他命予林文清及向「阿秀」販入毒品之事證（ 附表編號三部分）：
⑴被告如何於附表所示之時、地販賣毒品安非他命予林文清之 事實，迭據林文清於警詢、偵查中檢察事務官、檢察官訊問 時供述在卷（見92年度偵字第6331號偵查卷第30至32頁、第 70至78頁、第121至129頁），對於向被告購買安非他命之經 過林文清於偵查中詳稱：「都在被告忠孝東路6段188巷10號 2樓家中買的……他家有3個房間，還有1個貯藏室，被告媽 媽與弟妹睡1間，被告自己睡1間，還有1個房間是空的，我 在空的房間施打毒品」（見偵查卷第72至74頁），若林文清 未向被告購買毒品後逕在被告住處施用之事實，何能如此清 楚陳述，是其警、偵訊之證詞應堪採信。
⑵被告於92年6月20日晚間11時許，由林文清陪同至臺北縣汐 止市○○○路郵局前向綽號「阿秀」之女子販入毒品安非他 命1包，返回住處時，適臺北市政府警察局員警據報持搜索 票前往搜索，被告見狀，乃將持有之毒品丟到位於臺北市南 港區○○○路○段188巷10號住家之公寓樓梯間，經警搜索扣 案等情，業據證人林文清迭於警、偵訊證稱在卷（見92年度 偵字第6331號偵查卷第31、32頁、第74至76頁、第126、127 頁），核與承辦員警謝政安於原審審理時所證述查獲情節相 符，且有原審搜索票及臺北市政府警察局大安分局92年6月 21日搜索筆錄等件影本在卷可稽（見92年度偵字第6331號偵 查卷第16、17頁），另扣案之晶體經送驗結果，檢出第二級 毒品甲基安非他命成分，淨重31.35公克，取0.27公克鑑驗 用罄，驗餘淨重31.08公克，有內政部警政署刑事警察局92 年7月29日刑鑑字第0920131494號鑑驗通知書1件附卷可佐， 足認被告販入者確為第二級毒品安非他命。證人范秀糧於本 院前審證稱：我認識被告，他是我兒子的同學，那時候他經 常去我家，被告稱呼我伯母，朋友稱我阿秀，有在汐止市○ ○○路郵局前與被告見過面，那郵局在我家前面，時間我不 能確定是92年6月20日晚上，是被告還我摩托車的錢，我沒 有向被告購買過毒品（見本院93年12月29日筆錄）云云，因 被告與證人范秀糧關係密切，該證人所為證言，有迴護被告 之虞，其所為證言並無證據足資證明，尚不能遽予採信，自 不能為被告有利之證據。
⑶證人林文清於原審審理時翻異前詞，改稱：查獲的毒品並非 向被告買來的，是伊前幾天藏在樓梯間的，藏的很隱密，之 後再發簡訊給謝政安小隊長想要讓他撲個空，結果卻讓小隊 長找到毒品，且被告並未販賣安非他命給伊云云，然查，謝 政安小隊長對於查獲過程於原審證稱：「當日是得到線報稱 被告買到毒品，所以我們才到其住處外埋伏，凌晨3時半許 ，看到被告及林文清一起回來，我們就上前，被告看到我們 從對面騎樓衝出，就在大門外出手把1包七星香煙盒往騎樓 裡面丟。（檢察官問：是否確認當時該七星香煙盒是何人丟 出？）確定是被告丟出的。（檢察官問：如何確定是被告丟 出來？）我們一直注意被告的動作，被告當時另1手是提著1 瓶高梁酒」（見原審93年7月19日審理筆錄第13至17頁）， 足證毒品原為被告持有，並非藏在樓梯間。再稽之本案毒品 安非他命淨重達31.35公克，價值不菲，證人林文清怎會將 安非他命藏置於一般公眾得出入之樓梯間？至92年6月21日 黃伯仁與林文清被逮捕時扣案之電子秤1台及香煙盒1個經化 驗結果，未發現可資比對之指紋，另扣案安非他命1包包裝 袋，經化驗結果所顯現之指紋，均因紋線不清，無法比對， 固有內政部警政署刑事警察局94年刑紋字第0940032180號、 第0000000000號鑑驗書附卷可稽，亦不能證明該等證物非屬 被告所有。再者，持有或販賣毒品刑罰極重，證人林文清果 真知悉毒品放在樓梯間，必當汲汲於規避員警追查，焉有故 意發簡訊告知謝政安小隊長之理？證人林文清於原審審理中 所稱上情，核非事實，無足取信，且證人林文清因在原審93 年7月19日之審理庭具結證稱被告並無販賣安非他命而為虛 偽陳述，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以林文清涉犯 刑法第168條偽證罪予以提起公訴，有該檢察署93年度偵字 第9814號檢察官起訴書附卷可稽，足見扣案之毒品乃被告販 入之事實，應堪認定。又被告販賣安非他命予林文清之事實 ，業據林文清於警、偵訊中證稱甚詳，林文清於原審審理中 改稱被告並未販賣乙節，應係迴護被告所為。至於林文清於 歷次警、偵訊中對於向被告購買安非他命之時間、次數，雖 有不同，應係歷時久遠記憶淡忘所致，而依「有疑惟利被告 原則」，應以林文清於88年起至92年7月16日止之4年期間以 較有利於被告之販賣價格（每次1包1千元）之陳述認定向被 告買安非他命1次（見92年度偵字第6331號偵查卷第70、71 頁），併予敘明。
⑷辯護人於本院爭執七星煙盒尚無被告指紋，非被告所有，然 查員警確有於被告住處1樓樓梯口間地上查獲安非他命淨重 達31.35公克，且有被告與煙盒現場照片影本為證（見92年
度偵字第6331號卷第45至46頁），警方似無在現場將安非他 命置入煙盒之必要性。
(四)被告販賣安非他命予高清水之事證（附表編號四部分）： ⑴高清水於附表所示之時、地透過陳俊凱向被告購買毒品安非 他命之事實，業據證人高清水迭於警詢、偵訊時供稱在卷（ 見92年度偵字第11463號偵查卷第42至47頁、第148至第151 頁），審諸證人高清水對於如何透過陳俊凱向被告購買安非 他命之時間、地點、方式等情節供述詳盡，尚能供出「被告 住處在聯成加油站附近，先在加油站等，再由陳俊凱幫忙到 被告家拿貨」等細節（被告當庭對於聯成加油站在其住家附 近乙節，亦無異詞），若非證人高清水親身經歷，何能如此 ，且高清水與被告既未有何怨隙，核無誣陷之理，證人高清 水於警、偵訊之陳述應堪採信。
⑵證人高清水於原審審理時雖翻異前詞、否認有向被告購買安 非他命之事實，改稱：我以前警詢中說的關於陳俊凱的部分 都是真的，但關於被告部分都不實在，因為警詢時酒醉、頭 腦不清楚，被告部分都是警察自己寫的，我不認識被告云云 ，惟查，證人高清水不惟於92年9月10日之警詢供稱向被告 購買安非他命之事實，在相距9個月之後的93年6月9日偵查 中檢察事務官訊問時亦供述甚詳，果若證人高清水於警詢時 意識不清內容都由警察虛構，則證人何能在歷經9個月之後 還能夠背誦警察虛構的情節？證人又有何動機要背誦這些情 節應訊？甚且，證人於偵查中還主動陳稱「從92年9月查獲 後到93年4月間還向被告買過2次」，證人高清水於原審所證 情節多所瑕疵，核非事實，應認證人於警詢、檢察事務官前 之陳述可採，至於販賣之次數，雖證人高清水於92年9月10 日警詢中稱陪陳俊凱至被告家拿了約5次（見92年度偵字第 11463號偵查卷第45頁），惟證人陳俊凱於92年9月13日偵訊 中卻否認有幫高清水向甲○○拿過安非他命（見92年度偵字 第11463號偵查卷第31頁），然高清水於偵查中復稱於92年9 月被抓後至93年4月間入獄期間還有向被告買2次（見92年度 偵字第11463號偵查卷150、151頁），是被告販賣安非他命 予高清水的次數依罪疑利歸被告原則以2次為斷，據上論述 ，被告販賣毒品安非他命予高清水之事實，應堪認定。 ⑶辯護人於本院聲請調查自高清水扣案安非他命有無甲○○之 指紋，惟查本院前審業於94年2月17日將安非他命函送內政 部警政署刑事警察局鑑定，其結果呈現紋線不清無法鑑定情 形（上訴卷第278頁），且案發迄今已逾5年之久，更難期待 有清晰紋線堪予鑑定，故無查驗之必要。至辯護人聲請傳喚 施嘉慧以證明被告與高清水是否見過面，惟施佳慧與被告關
係密切，且非毒品交易當事人，未能證明交易過程，而無傳 喚必要。
(五)此外，復有自被告住處查獲之販賣毒品用之電子磅秤2個、 預備販賣毒品用之分裝袋90個扣案可資佐證，被告雖辯稱分 裝袋係其母親分裝藥物所用云云，惟分裝袋多達90個，且係 自被告住處搜得，而黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水向被 告購買毒品多次，每次購買1小包，因此，扣案分裝袋核與 被告分裝毒品後再販賣之事實相符，應認係被告預備販毒安 非他命所用。審諸被告販賣毒品之時間長達數年，且販賣予 黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水多人，顯然獲得利潤，其 有營利意圖甚明。被告事證明確，犯行堪予認定。二、新舊法比較適用：
被告行為後，刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布， 並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身 尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定 以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等 一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。
(一)被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款 規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之 最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定： 「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之 罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用 結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。(二)刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除， 如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名 者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，依新刑法規定則 一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56 條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
(三)累犯部分：所謂行為後法律有變更者，應包括犯罪構成要件 或法定刑之變更而言。必行為時與行為後之法律均有處罰之 規定，始有刑法第2條第1項之適用。94年2月2日修正公布， 95年7月1日施行之刑法第47條已有變更（非單純文字之更改
）。是累犯法律既有變更，自應依新刑法第2條第1項比較適 用，倘其比較結果並無有利或不利之情形，即應依新刑法第 2條第1項前段規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法 院96年度台上字第1037號、96年度台上字第3773號判決意旨 參照）。被告行為後，刑法第47條累犯之規定業經修正，由 原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑 一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正為「受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，並增訂第 2項強制工作處分之累犯認定，經比較上述新舊法，修正後 之規定，對被告並非較為有利，而應適用行為時之修正前刑 法第47條之規定，論以累犯。
(四)綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數 額，較修正前提高，顯然不利於被告；連續犯部分，則以修 正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪 刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適 用行為時即修正前之規定。
三、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第 2款定有明文，核被告甲○○所為，係犯同條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例於92年7月9日經 總統號令修正公布，並自公布後6個月即93年1月9日施行， 而本案被告最後販賣安非他命（販賣予高清水）之行為時間 係在公布之後，是自應適用修正後之法律。又其持有安非他 命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法 上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營 利為目的，而有將毒品販入或販出二者其一之行為，即足構 成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪 論處；又意圖營利販入毒品後，第1次販賣予他人之行為， 乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應 認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論 以販賣既遂之實質一罪，又被告其先後多次販賣安非他命犯 行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯 意反覆而為，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加 重其刑。被告有如事實欄所載犯罪執行情形，有本院被告全 國前案紀錄表在卷足憑，本罪連續犯，行為之終了，係在有 期徒刑執行完畢後5年內再犯，仍應成立累犯（此有最高法 院33年上字第1577號判例可參），並依法遞加重其刑。又被 告販賣毒品予高清水部分（即檢察官函請併案審理之92年度 偵字第11463號案件），雖未據起訴，因與起訴論罪部分，
有連續犯裁判上一罪關係，依法應併予審判。原審據以論科 ，被告上訴意旨以本案因大安分局謝政安刑求逼供，要上開 證人陳述向被告購買安非他命，故這些證人在警訊中的陳述 沒有證據能力，且警方沒有在被告身上查獲毒品，並沒有直 接積極證據可以證明被告有販賣毒品之事實等語指摘原判決 不當，惟查尚無積極證據足資證明證人謝政安有對證人刑求 要求證人陳述向被告購買安非他命之事，且上開證人在警訊 中之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要，自可採為證據，至未在被告身上查獲毒品，尚不能 反證其沒有販賣第二級毒品之犯行，被告上訴意旨並無可取 ，惟（一）證人黃隆昇僅有警訊中之供述，原判決竟記載黃 隆昇亦於偵查中有向檢察官指認向被告購買安非他命並有供 述，顯與卷內資料不符。（二）被告於91年12月16日販賣安 非他命予黃隆昇之時間，原判決書第3頁記載為92年12月16 日亦有錯誤。（三）原判決事實欄既有述及被告意圖營利販 入安非他命，卻未於理由中評價，顯有未當。（四）原判決 認定被告販賣安非他命予邱丞逸，高清水、林文清之次數與 所得與本院認定尚有不同，原判決尚有可議。原判決既有前 揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌販賣毒 品危害國民健康，且擾亂社會治安，乃普世嚴重之社會問題 ，被告僅為圖得不法利益販賣毒品，對社會危害甚鉅，犯罪 後猶飾詞狡辯否認犯行，態度非佳及販賣之期間、次數、賣 出對象之人數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆 。
四、沒收：
(一)扣案之毒品安非他命1包（驗餘淨重31.08公克），為違禁物 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之。 毒品之包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜 帶販賣，亦屬供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定宣告沒收之。
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定犯該條例第4條之罪者 ，其供犯罪所用之物，沒收之。係刑法第38條第1項第2款、 第3項但書之特別規定，採義務沒收主義（最高法院93年度 台上字第2948號判決採同見解）。扣案之電子磅秤2個乃被 告所有販賣毒品之工具，另被告所有行動電話1支（內含門 號0000000000號SIM卡1張），乃被告販賣毒品安非他命予黃 隆昇時接洽交易時、地、內容之工具，亦據說明如前，核為 被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收之。
(三)扣案之分裝袋90個被告雖辯稱係其母親分裝藥物所用云云，
惟分裝袋多達90個，且係自被告住處搜得，被告並於扣押物 品目錄表「所有人／持有人／保管人」欄簽名，應認係被告 預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收 （最高法院93年度台上字第2190號判決採同一見解）。(四)被告販賣毒品予黃隆昇所得為2千5百元（1次1千5百元，1次 1千元）；又販賣毒品予邱丞逸所得為1萬1千元（據邱丞逸 證稱「販賣10幾次，1次1千元」，則依較有利被告之11次認 定之，販賣所得為1萬1千元）；販賣毒品予高清水所得為1 千元（販賣2次，採較有利被告之計算方式，以1次5百元認 定之）；販賣毒品予林文清部分，證人林文清於偵查中稱「 4年前開始向被告買毒品，每次買1千元」，依有利於被告認 定，即販賣1次安非他命予林文清，期間4年，販賣所得為1 千元。據上，被告販賣毒品所得總計為1萬5千5百元，亦應 依同條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能 沒收時，則以其財產抵償之。
(五)另扣案之行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡）查無 證據證明被告曾使用該行動電話與他人交涉買賣毒品，即無 證據證明該行動電話為被告販賣毒品之工具，爰不宣告沒收 ，併此敘明。
五、公訴意旨另以被告復基於同前販賣毒品之概括犯意，於91年