臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2488號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓
選任辯護人 謝心味律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度簡上字第
198號，中華民國97年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署96年度調偵字第1006號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知自己並無資力亦無還款能力，竟基於意圖為自己 不法所有之概括犯意，先加入獅子會向其他會員佯稱其持有 台灣薄膜工業股份有限公司股份，該公司業務良好獲利豐厚 ，一年營業額約新台幣（下同）3億多元，其亦自行開設公 司，曾在世貿辦理展覽會等語，其出入並以名車代步，使該 會會長乙○○誤信甲○○確有資力，之後甲○○即以其經營 之公司需要周轉為由，向乙○○借款25萬元，並於數日後如 數歸還，乙○○乃更加相信甲○○有還款能力。甲○○遂承 前詐欺取財之概括犯意，先於民國93年9月23日打電話至乙 ○○位於臺北市○○區○○路2段116之1號住處，向乙○○ 訛稱其公司周轉需要借貸50萬元，乙○○誤認甲○○有還款 能力，因此陷於錯誤，如數將上開金額匯入甲○○設於華南 商業銀行復興分行之帳戶；甲○○於94年2月23日又以電話 向乙○○佯稱要生意周轉，向乙○○借款50萬元，並稱數日 後一次歸還100萬元，乙○○誤信甲○○公司營業額大，需 要資金周轉，遂又如數匯款予甲○○所設前開帳戶；後於94 年3月間，甲○○復佯稱其成立一家英育彩藝股份有限公司 ，邀請乙○○等獅子會會員去公司參觀，使乙○○誤信甲○ ○又成立經營另一家公司，事業經營良好，故於甲○○在乙 ○○住處表示其妹夫支票遭退票需要周轉時，又如數借予35 萬元，並匯款至前開帳戶；末於94年4月26日，甲○○又在 乙○○上述住處向乙○○佯稱其向華南商業銀行復興分行申 辦房屋抵押貸款3000萬元，數日後即會核撥下來，需先借款 115萬元周轉，乙○○又信以為真，因此陷於錯誤，如數匯 款上述金額至甲○○所設前開帳戶，甲○○取得上開現金計
250萬後，旋供己花用或償還其向他人之借款。嗣於清償期 屆至後，甲○○一再拖延還款時間，復委託其不知情之父親 李建勳、母親李吳美娥同意代為清償部分款項，李建勳遂與 甲○○共同簽發本票、李吳美娥則簽發支票予乙○○，惟屆 期皆未獲兌現，且乙○○依甲○○所述之申請房貸地址向地 政機關查詢，發現該址房地並非甲○○所有，始悉受騙。二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 ，嗣經台灣台北地方法院改依簡易判決處刑，經檢察官提起 上訴後，改依第一審通常程序審理。
理 由
壹、程序部分：
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人 即被告均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該 得採為證據，合先說明。
二、又按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法 院合議庭，刑事訴訟法第455條之1第1項定有明文，依該條 第3項並準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章規定，管轄 第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常 程序審理（準用第344條至第374條）。如認案件有同法第4 52條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決 （刑訴第455之1第3項、第452條、第369條）；當事人不服 此判決，得依通常程序救濟之，而向高等法院提起第二審上 訴（刑訴第361條）。是本案經檢察官提起公訴，原審法院 依刑訴第449條第2項，改依簡易判決處刑，檢察官不服提起 上訴，由原審法院合議庭改依通常程序審理，並認有同法第 452條之情形，撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決， 俾使當事人均能上訴救濟，確保審級利益，揆諸前揭說明， 本案適用程序，並無不合。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於前開時、地確向告訴人揚本泉借款 未還，惟辯稱希望能釐清事實云云；辯護人辯護意旨略以： 被告偵查中供述借款原因明確，並沒有用詐騙之手段，另被 告行為若認犯罪，應有減刑條例之適用，請撤銷原判決云云 。經查：被告甲○○前揭詐欺取財之犯行，業據被告於偵查 及原審坦承不諱，核與證人即被害人乙○○於本院審理時證 述相符（見本院97年11月26日審判筆錄第2頁至第4頁）。而 被害人乙○○確於前述時間分別匯款50萬元、50萬元、35 萬元、115萬元至被告華南銀行復興分行之帳戶，有被害人 乙○○提出之國泰世華商業銀行匯出匯款回條共4紙在卷可 稽（95年度他字第3588號卷第6至7頁），足見被告確有取得 財物之事實。又被告於清償期屆至後雖曾與其父李建勳共同 簽發面額為100萬元之本票，但迄今仍未還款；而被告之母 李吳美娥亦曾簽發250萬元支票欲代被告清償債務，但到期 卻遭退票等情，均為被告所自承，並有本票、支票、退票理 由單各一張附卷為憑（同上卷第8至9頁）。再被告告知被害 人乙○○其欲申辦之貸款房地座落在台北市○○區○○段二 小段601地號土地，其上門牌為台北市○○○路○段29巷7號 ，惟上開房地所有權人為案外人李美佐，且上開房地已設定 24 00萬元之最高限額抵押權，有前揭房、地之登記謄本各 一份存卷供參（同上卷第82至87頁）；且經原審法院向華南 商業銀行忠興分行函詢被告曾否於93年1月1日至94年4月30 間在該行申請房屋貸款？該行函覆稱被告於該段期間並未聲 請房屋貸款，有該行97年7月8日華忠興字第0970 130號函一 紙在卷可查（原審卷第28頁）；況經檢察官查詢財團法人金 融聯合徵信中心之資料，並無英育彩藝股份有限公司之設立 登記資料，有補充理由書所附之查詢資料一份在卷可稽，綜 上各情益徵被告向被害人乙○○借款時所為之說詞，均屬虛 偽不實之謊言，故被告確有施用詐術欺騙被害人乙○○，使 其誤信被告確有資力，因而貸予共計250萬元金額之事實。 被告於本院審理中空言翻異前供，及辯護人泛稱被告並未施 用詐術云云，均無可採，故本案事證明確，被告詐欺取財之 犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
（一）被告行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日生效施行， 有關本件情形：
1、刑法第339條第1項詐欺取財罪，有科或併科罰金刑之規定 ，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提 高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比
較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。 2、刑法第56條關於連續犯業經刪除，修正前，連續犯應從一 罪處斷，修正後，原則上應併合處罰，比較新、舊法結果 ，仍應適用行為時法律即舊法論以連續犯有利於被告。 3、刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰 金罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規 提高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日， 修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正 前之規定較有利於被告。
4、本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體 性原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前 之刑法。易科罰金之折算標準亦適用修正前之刑法。（二）核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既 遂罪。被告先後4次詐取財物之行為，均在新法施行前所 犯，且係在緊接之時間內，以相同之手法觸犯構成要件相 同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依 修正前刑法第56條之規定以一連續詐欺取財既遂罪論，並 依法加重其刑。
（三）原審以被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟按，中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，該條 例施行前經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸 案接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑。查本案 被告之犯罪時間於96年4月24日以前，經臺灣臺北地方法 院檢察署於96年5月8日發佈通緝，再於96年5月10日緝獲 到案，有通緝書及移送書各一份存卷可查，足見被告於96 年7月16日中華民國96年罪犯減刑條例施行前，業經發佈 通緝且緝獲到案，應不受該條不得減刑規定之限制（97年 度台上字第4809號判決可資參照），是本案應有前開減刑 條例之適用，原審認應無減刑條例之適用，容有違誤。被 告上訴主張無罪及原審適用審判程序有誤（詳見程序部分 二說明）固均無理由，惟原判決既有前開違誤，應予以撤 銷改判。參酌被告利用加入獅子會之機會，佯稱其開設公 司，並擁有台灣薄膜工業股份有限公司之股權，獲利豐厚 ，於取得同屬會員之被害人乙○○信賴後，連續詐騙被害 人乙○○4次，詐取金額高達250萬元，取得款項後係用以 支付個人生活開銷，或償還向他人之借款（見原審審判筆 錄），足見被告惡性不低，又被告曾與被害人乙○○在台 北市大安區調解委員會做成初步協議筆錄，協議被告與其 母李吳美娥願連帶給付被害人250萬元，有該調解委員會 初步協議筆錄一份存卷可參（96年度調偵字第1006號卷第
2頁），惟事後被告並未履行和解條件，而案發迄今約4年 ，被告依然分文未還，為被告於本院審理時所自承。又酌 其正值壯年，不思以正當途徑賺取所需，而以詐騙方式供 己揮霍，犯罪手法甚為惡劣，且持續時間頗長，所得金額 甚多，迄今未為任何賠償，顯無悔悟之意等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。並依中華民國96年罪犯減刑條 例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為2分之1 一，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、刑法第339條第1項、修正前第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，罰金罰鍰提高標準條例刪除前第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日 刑事第八庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡光治
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
, 台灣公司情報網