臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2473號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院97年度易字
第450號中華民國97年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方法院檢察署97年度偵字第985號）， 提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國 96年11月13日17時許，在基隆市○○路16之1 號甲○○所經 營之麵攤置物籃內，徒手竊取甲○○所有PHILIPS廠牌CT760 8型（序號000000000000000號）手機乙支，得手後於96年11 月14日或15日20時許， 在基隆市○○路44巷166號住處將之 交付不知情之趙志仁，囑趙志仁去變賣換現金。趙志仁則於 同月17日下午，在基隆市○○街交付不知情之林雲耀，以抵 償先前欠林雲耀之借款。林雲耀則於同月19日上午，在基隆 市○○街交付不知情之許若清，以抵償林雲耀欠許若清之借 款。嗣於同月19日11時45分左右，許若清持上開手機至基隆 市○○路96號翰洋通訊行， 以500元之價格出售予不知情之 翰洋通訊行。嗣經警執行查贓勤務時，循線查悉上情。因認 被告涉有刑法第320條第1項之罪嫌云云。
二、證據能力有無之判斷：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，而依刑 事訴訟法第186條規定， 證人除有不得令其具結之情形外， 應命具結。因之未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條件 ，難認為合法之證據資料，故同法第158條之3規定證人依法 應具結而未具結者，其證言無證據能力，不得作為證據。本 件許若清於檢察官訊問時所為之供述，係基於被告身分接受 訊問，對被告而言，係屬被告以外之人之陳述，本質上屬於 證言，然許若清為該供證時，並未具結，復查無依法不得令 其具結情形，依上開規定，即不得作為認定被告竊盜行為之 證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。本案以下所引用之證據，檢察官及被告於本院 審理時均表示沒有意見，同意作為證據，經本院審酌該等證 據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適於為本案 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。另事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例參照）；又認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字 第816號判例參照）： 而認定犯罪事實，所憑之證據，無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986 號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證時 ，基於無罪推定之原則，法院自應為被告無罪判決之諭知， 最高法院著有92年台上字第128號判例足資參照。四、公訴人指被告乙○○涉有上開犯嫌，無非係以證人即被害人 甲○○及證人趙志仁、林雲耀、許若清之證述，證人許若清 填寫之切結書1紙、系爭手機照片2張等為其主要論據。訊據 被告固不否認其住處位在基隆市○○路16之1 號甲○○所經 營之麵攤附近，且認識趙志仁等事實，惟堅決否認有何竊盜 之犯行，辯稱：伊沒有見過本案手機，當然亦無竊盜之行為 ，更沒有將本案手機交予趙志仁，可能是趙志仁曾至伊住處 施用毒品而被伊母親趕出去，之後伊亦不歡迎趙志仁至伊住 處，因此使二人感情不佳，趙志仁始如此證述，惟伊確無竊 盜之犯行等語。
五、經查：
㈠依證人許若清填寫之切結書內容：許若清於96年11月19日11
時45分將廠牌PHILIPS機型CT7608序號000000000000000保證 售於翰洋通訊行，手機確為本人合法所有，絕非贓物，如有 不實，願自負法律責任，與收受店家無關等語，有該切結書 1 紙附卷可稽。是該切結書，固得證明上開手機係由證人許 若清販售予翰洋通訊行，然無從據此證明該手機與被告有何 關連，更不足證明被告有公訴意旨所稱之竊盜犯行。 ㈡證人許若清於97年1 月30日警詢時證述：伊於96年11月19日 上午，在基隆市○○街附近，遇見認識十幾年綽號「阿堯」 之朋友，「阿堯」稱因為沒有帶身分證，所以想委託伊販賣 本案手機，伊遂與「阿堯」兩人至翰洋通訊行出售本案手機 ，獲取對價500元等語（見偵字第985號卷第20頁）。伊又於 同年2 月21日警詢時指認林雲耀即伊所稱綽號「阿堯」之朋 友，並陳述：伊即係因林雲耀之拜託，而與林雲耀至翰洋通 訊行販售本案手機等語 （見偵字第985號卷第20頁）。參以 證人許若清於警詢時亦證稱警員所拍攝2 張照片中之手機即 為本案手機等語在卷（見偵字第985號卷第24頁）， 是證人 許若清前開警詢證詞及本案手機照片2 張亦僅得證明本案手 機係林雲耀委託伊販售，才由伊取得該手機並售予翰洋通訊 行。尚無從證明被告與該手機之關係，更遑論被告有公訴意 旨所稱之竊盜犯行。
㈢證人林雲耀於97年2 月21日警詢時陳稱：綽號「石輪」之男 子趙志仁因為積欠伊500元之債務， 但沒有錢還伊，結果就 將本案手機交予伊抵押債款，伊再與許若清將手機販售予翰 洋通訊行等語 （見偵字第985號卷第11頁、第13頁）；並於 同日偵訊時證稱：趙志仁係於96年11月17日下午在基隆市○ ○街將本案手機交予伊， 目的係抵償之前所欠500元債務， 後於同年月19日早上伊與許若清一同將手機販售予翰洋通訊 行等語（見偵字第985號卷第43頁、第44頁）。 是證人林雲 耀之證言亦僅能證明本案手機係由證人趙志仁所交予伊，伊 再與證人許若清轉售予翰洋通訊行，惟並不能據此推認被告 曾持有本案手機，更不足證明被告有何竊盜之犯行。 ㈣證人即被害人甲○○於97年1 月25日警詢時證述：96年11月 13日17時許，伊在基隆市○○區○○路16之1 號所經營之麵 攤置物籃內失竊一支手機，而警方查獲之手機就是伊所失竊 之手機等語（見偵字第656號卷第10頁）。其又於97年2月25 日警詢時陳稱：伊對於照片中之被告有點眼熟，曾在所經營 之麵店看過，但不能確定被告是否曾到伊麵店吃過麵等語（ 見偵字第985號卷第29頁）。 是其所述固得證明伊所有之上 開手機確有失竊，然尚不能僅因其曾在所經營之麵店見過被 告，即認該手機係被告所竊取。況被告是否曾至證人甲○○
所經營之麵店光顧乙事，證人甲○○更是無法確定，自難憑 以為對被告不利之認定。抑有進者，被告係住在證人甲○○ 所經營之麵攤附近，業據被告供陳在卷，且有卷內被告之住 所資料可佐，是證人甲○○曾看過被告，亦有可能係因被告 住處在伊所經營之麵攤附近之故，與本案手機失竊乙事難認 確有關聯。
㈤證人趙志仁固於97年2 月22日警詢時及同日偵訊中證述：96 年11月14日或15日20時許，在被告位於基隆市○○路之住處 ，因為伊缺錢，被告將本案手機交予伊去換錢，後於同月17 日下午在基隆市○○街，伊再將本案手機轉交林雲耀，以清 償積欠林雲耀之500元債務等語（見偵字第985號卷第8 頁、 偵字第656號卷第58頁）。 然本案手機既是被害人甲○○失 竊，而趙志仁係持有該手機之人，其勢必要指出一個該手機 之來源，否則將受到竊盜刑事責任之訴追，在此情形下，趙 志仁之證詞是否即為可信，自非無疑。至趙志仁雖自始即坦 承本案手機係伊交予林雲耀，然警方既以該手機相詢，則其 自得以知悉林雲耀持有該手機已被查獲，而林雲耀亦供出來 源，其已無可推託，故其自始坦承有將該手機交予林雲耀， 尚無從憑以推論其有關該手機係乙○○所交付之證詞亦屬可 採。況本案除證人趙志仁之證詞外，其餘人證、書證、物證 或無法證明被告與本案手機有關聯性，或不能證明被告有竊 取本案手機之犯行。是在無其他證據可資佐證下，即難憑證 人趙志仁單一且利己之指證為被告不利之認定。六、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告有 罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被 訴竊盜犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪。原審 以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，並無違誤。檢 察官以趙志仁自始即坦承係其將手機交予林雲耀，證詞核與 林雲耀所述相符，趙志仁實無誣陷被告之動機，是其證詞應 較被告所辯為可採。況被害人甲○○於警詢中亦證稱不認識 被告與趙志仁，但對被告較為眼熟，曾經在麵店中見過被告 等語，顯然被告確曾出入被害人所經營之麵店，是被告竊取 被害人手機之可能性較大等等為由，指摘原判決不當，然甲 ○○之證詞不能直接證明被告犯罪，而證人趙志仁與被告利 害衝突，其對被告之指證，欠缺佐證，難以單憑其證詞證明 被告犯罪，已詳如前述，檢察官上訴意旨所指各節，均無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 何菁莪 法 官 江振義
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 98 年 1 月 5 日