臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1798號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃慧萍律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第80
3號，中華民國97年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地
方法院檢察署96年度偵字第997號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑貳年。
事 實
一、乙○○係洋明機電工程有限公司（下稱洋明公司）負責人， 於民國（下同）94年7月至12月間，承包國防部聯合後勤司 令部第三地區支援指揮部北部地區油料庫八堵油料分庫（下 稱八堵油庫）94年度「海用油池及所屬加油站油池清洗暨附 屬設施整修工程」，工程合約規定有關油池底油抽除處理， 係由軍方先行調儲，無法調儲之底油則由洋明公司負責抽除 ，乙○○因見軍方監工人員並未全程在場，且營區大門之衛 兵管制鬆散，認有機可乘，竟夥同丁○○（原名柳安生，所 涉竊盜罪經臺灣嘉義地方法院以97年度易字第217號判處有 期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定）、丙○○、許忠慶 （以上二人所涉竊盜罪嫌，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察 官移送臺灣宜蘭地方法院併案審理，並經臺灣宜蘭地方法院 於96年11月16日，以96年度訴字第17號判決有罪，許忠慶嗣 於97年3月3日死亡）等人，共同基於意圖為自己不法所有之 單一犯意聯絡，於94年9月下旬至10月該段期間，由乙○○ 指揮許忠慶、丙○○、丁○○等人，在八堵油庫油池清洗工 程施工期間，先後駕駛油罐車進入八堵油庫營區內，利用清 洗油池之機會，在編號D31至D33號油池內之部分可用軍用柴 油尚未與底層油泥完全分離前，接續多次將可用軍用柴油連 同底層油泥一起抽取灌入油罐車後，而共同結夥3人以上將 之竊運載至八堵油庫營區外空地、基隆市七堵工業區某檳榔 攤後方等處，待可用軍用柴油與油泥沉澱分離後，再抽取至 現場等待轉運之大型油罐車，並由丁○○負責將竊得之軍用 柴油販售予不詳地下油行，獲利約新台幣（下同）120萬元 ，依參與程度朋分花用，乙○○則分得約110萬元。嗣經國 防部北部地方軍事法院檢察署檢察官循線偵辦，而悉上情。二、案經國防部北部地方軍事法院檢察署移送臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、證人於偵查中向檢察官所為之陳述：
㈠證人吳洋明、李東仁、丁○○、孫國豐、丙○○、戊○○、 林鎮楠、蔡宗佑前於國防部北部地方軍事法院檢察署、臺灣 基隆地方法院檢察署之檢察官偵查中所為陳述，均經依法具 結，亦無違法取供之情事，並無「顯有不可信之情況」，當 有證據能力；嗣於原審審理中到庭作證，上開證人復經被告 、辯護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查中所為陳述，均 屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。
㈡證人許忠慶、己○○於檢察官偵查中之證述（見偵查卷第56 頁以下、第14-17頁），均經依法具結，亦無違法取供之情 事，並無「顯有不可信之情況」，依法應有證據能力。至上 開證人偵查中之陳述，雖未經被告、辯護人詰問，然證人許 忠慶已於97年3月3日死亡，有原審卷附法務部戶役政連結作 業系統除戶資料可佐；另證人己○○目前人在日本就學而滯 留國外，有本院卷附法務部入出境資訊連結作業列印報表、 原審公務電話紀錄表可參，足認上開2人客觀上有不能受詰 問之情形，茲經原審依法提示上開證人於偵查中之筆錄，即 屬合法調查之證據，當無疑義。
二、又刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公 務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁 性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此 ，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是 否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場 或即時記載之特徵。檢察官雖將被告之子吳洋明以電腦文書 輸入之「家書」、「告發函」列為本案證據（96年12月24日 補充理由書參照），然上開文書係被告以外之人於審判外之 陳述，經核並非刑事訴訟法第159條之4兼具公示性、例行性 或機械性、良心性及制裁性之特信性文書，復未經被告同意 作為本案證據，依法並無證據能力。至吳洋明於原審審理中 證稱其確有以電腦文書輸入上開「家書」、「告發函」，內 容則如同卷附該等文書所示，但多半是自己想像揣測而得， 此部分核屬證人於原審之證述，依法自有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告固坦承洋明公司於94年7月至12月間承包八堵油庫 94年度「海用油池及所屬加油站油池清洗暨附屬設施整修工 程」，並進行油池清洗作業，惟矢口否認其夥同丁○○、丙 ○○、許忠慶等人竊取軍用柴油並販售獲利，辯稱其請丁○ ○來幫忙清運廢底油，丁○○找來司機丙○○、許忠慶，廢
底油由軍方監工林鎮楠認定，之後都交給丁○○處理，由丁 ○○提供清運證明，再轉交軍方，並不清楚廢底油流向，至 於起訴書所指之匯款係其與丁○○之私人借貸關係，並非分 贓賣油所得云云。然查：
㈠被告係洋明公司負責人，於94年7月至12月間承包八堵油庫 「海用油池及所屬加油站油池清洗暨附屬設施整修工程」， 工程總價4,514,000元乙節，業經被告供承在卷，並有偵查 卷附工程契約（見偵查卷第201頁以下）、洋明公司執照、 營利事業登記證可稽。又依卷附工程契約標單（調整後）之 記載，有關油池底油抽除處理，係由軍方先行調儲，無法調 儲之底油則由洋明公司負責抽除，油泥需以人工剷除方式清 除，並檢附政府立案之合格事業廢棄物處理商證明文件及最 終運棄證明（見偵查卷第248頁），則洋明公司有無依照合 約規定抽除底油，自應依上開工程標單內容決之。 ㈡被告雖辯稱洋明公司完全依照合約規定進行底油抽除及清運 ，油量不可能有所短少，就令帳面短少，亦可能係因油池破 裂變形所產生之數據誤差云云。然證人己○○於偵查中結證 稱D31至D35號油池儲放海軍柴油，進行量油時，會將底部油 泥一併算入，因此無法判定裡面有多少油泥，約在94年10至 11月間之某次休假期間，經由甲○○電話告知油池短少約10 萬加侖，立刻報告長官，並要求現場監工林鎮楠提出化驗報 告單及過磅單，但林鎮楠並未提出，伊有去量，確實短少10 萬加侖的油等語（見偵查卷第14-15頁）；證人甲○○於軍 事檢察官偵查訊問時證稱：工程期間某日量油弟兄（忘了名 字）量油後告知伊數據，經伊核對前1日的油量，發覺有少 油的情形，不記得哪一顆油池少油，只記得當時少了10萬加 侖。回報後並經幹部開完會後，由當時的分庫長戊○○指示 先援用前1日的正常數據登載在每日量油放水紀錄表上，知 道短少的油有補回等語（見軍檢卷㈡第123-124頁），在本 院審理中亦為相同之證述（見本院97年12月9日審判筆錄第3 -6頁）；證人庚○○在軍事檢察官偵查訊問證稱：知道有短 少油料的事情，至於補回的方式為何不清楚等語（見軍檢卷 ㈡第133-134頁），在本院審理中亦證稱其在偵查中之證述 實在（見本院97年12月9日審判筆錄第7-10頁）。參以現場 監工林鎮楠證稱系爭工程共清洗5座油池，先將D34、D35號 油池之油（包括底油、油泥）灌入D33號油池，後來要清洗 D31至D33號油池時，先以油罐車接管抽取可用柴油，底油部 分則由洋明公司負責清運，之後就發現D33號油池油量短少 10萬加侖（見偵查卷第76-77頁），顯見油池清洗過程中確 有短少10萬加侖之軍用柴油。再依證人戊○○（八堵油料庫
分庫長）於偵查中證稱系爭工程進行期間並未落實每日按時 量油之工作，監工林鎮楠亦未每日按時呈報監工日報表，後 來經由賴雅蓁、庚○○報告得悉油池油量短少，原本以為是 線上作業或油池設施之問題，所以指示己○○、甲○○暫時 不要將油量短少情形登載在每日量油放水紀錄單上，因庚○ ○表示可以透過使用單位配合補回帳面差額，便授權庚○○ 處理，事後有補回帳面差額等語（見軍檢卷㈡第162頁以下 ），參以證人己○○證稱工程期間發現D34號油池底部有破 裂情形，是水滲進油池，而非油漏出去，足見系爭工程進行 期間之油量確有短少情事，且非因油池破裂變形所致，而證 人甲○○在本院審理中證稱：發現油短少並依實登記，等戊 ○○他們開會後即沿用前1天沒有短少的數量來紀錄，沒有 紀錄短少的情形等語（見本院97年12月9日審判筆錄），是 每日量油放水紀錄表係因戊○○指示而未予登載此節，係開 會後決定沿用前1日未短少之數量紀錄。故被告辯稱從上開 紀錄表足以證明油量並未短少，縱有油量短少係因油池破裂 、變形所致云云，並無可採。
㈢雖被告矢口否認利用清洗油池過程中，盜取油池內可用軍用 柴油，辯稱其均依軍方監工人員指示抽油，進出營區均有衛 兵管制，不可能有機會偷油云云，然於偵查中自承軍方監工 林鎮楠於施工期間並無全程在場監工（見軍檢卷㈢第60頁） ，且依證人吳洋明（被告之子）之證述，系爭工程施工順序 係先清洗5號（指D35）油池，打開油池人孔蓋，發現內部已 被中油公司抽光，所以軍方並未派人到場化驗，之後發現4 號（指D34）油池底部破裂造成滲水，僅在水面上有一層油 泥，故依監工林鎮楠指示直接打到油水分離池，並未派人到 場化驗（見偵查卷第179、180頁），參以證人丙○○證稱其 等告知軍方油池底下都是廢水，要抽換才能進行清洗，故軍 方人員並未派員進行化驗，顯見油池清洗工程期間，軍方並 未落實化驗底油之程序；又依證人林鎮楠之證述，調儲底油 時先由軍方自行將油池抽到剩下10萬加侖底油，再協調中油 油罐車協助抽取底油，灌入尚未清洗之油池，D31至D33這3 顆油池因為中油派不出車，所以協調洋明公司進行調儲，作 法是由洋明公司以油罐車直接從油池底部接油管，邊抽油邊 把水抽到廢油池，至於抽到油罐車之油沒有辦法立刻沈澱而 與水分離，因自己不在場，不清楚洋明公司如何處理，當時 也沒有進行量油動作，被告事後告知以廢棄物方式處理，後 來軍方發現油量短少，才要求被告提出證明，被告才補送卷 附廢油回收簽收單（見原審97年4月22日審判筆錄）等情以 觀，被告、丁○○等人應係利用軍方監工人員並未全程在場
，且未落實油品化驗程序之機會，以抽取底油名義，擅自將 可用柴油抽入油罐車後載離營區。
㈣又本院認定被告知情且參與竊取軍用柴油之行為，有下列證 人之證述可憑：
⒈依證人丙○○於軍檢署偵查中之結證，被告與丁○○共謀利 用清洗油池需抽取底油之機會，竊取軍方用油，抽油時沒有 軍方人員在場監工，當時約定丁○○以每桶（50加侖）1,50 0元之價格向被告購買，因需油罐車司機載油，故經由丁○ ○介紹而北上工作，進入營區後直接將油罐車油管接上油池 旁油水分離器或放水管，再進行抽油，都是抽1、2、3號（ 指D31至D33）油池，4、5號（指D34至D35）油池因為抽出來 都是水，直接倒入水溝或油水分離池，竊油後將油載到營區 外空地或丁○○指定地點，灌入大型油罐車，丁○○以每桶 （50加侖）2,000至2,150元轉售予許忠慶等人圖利，事後丁 ○○曾當面交付100餘萬元給被告（見軍檢卷㈡第105頁以下 、卷㈢第22頁）；嗣於臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 中結證稱其與許忠慶受丁○○之指示，駕駛油罐車進入八堵 營區抽取「3號」油池下方底油，抽出液態油之顏色比啤酒 顏色深（紅紅黃黃），是從油池下方油水分離器閘閥處接管 抽油，前後1個月內進入營區抽油約6、7次，每次抽取油量 約1萬至1萬2千公升，被告均有在場，但沒有軍方人員到場 化驗，載離營區時，衛兵沒有檢查證件及車輛，也沒有軍方 人員押車，之後把油載到丁○○指定之地點，將油部分灌入 現場等待之大型油罐車，部分灌入丁○○之油罐車，丁○○ 自己也有開油罐車進入營區抽油；復於原審以證人身分證述 上情屬實，並證稱抽取可用柴油時，軍方人員並未在場監督 ，載油離去時，大門衛兵亦未要求出示證明，被告也知道抽 油這件事，偷出來的油都由丁○○負責販賣，事後丁○○當 面交給被告1百萬元，據丁○○之說法，這些錢是賣油所賺 取之差價（見原審97年4月16日審判筆錄）。 ⒉許忠慶證稱工程前期由丁○○、丙○○駕駛油罐車進入營區 ，後期則是其駕駛丙○○之油罐車，與丁○○一起進入營區 載油，是利用油池清洗機會，將油池底油偷載出營外，其以 每桶（50加侖）約3,000元向丁○○購入，再以每桶3,200元 轉售張洲成，抽油時並無軍方人員在場監工（見軍檢卷㈡第 129頁、卷㈢第18頁）；嗣又證稱其受丁○○指示駕駛油罐 車進入八堵營區抽取編號「2號」油池之廢油，之後才知道 是抽柴油（液態淡紅色），抽取方式是將油管接到油池人孔 蓋，2天內約抽取5次，每趟抽取1萬2千公升，總共抽取約6 萬公升，之後依指示把油載離營區，將油部分灌入現場等待
之大型油罐車，部分灌入丁○○之油罐車，丁○○自己也有 開油罐車進入營區，抽油每200公升可從中獲利100元等語。 ⒊證人丁○○於偵查中結證稱其受被告指示參與油池清洗工程 ，並找來丙○○、許忠慶一起參加，均依被告指示進出營區 及抽油，每次抽取約2,500加侖，抽油後將油載到營區外面 空地，髒油灌入現場等待之另輛油罐車，載到環保局回收， 留在原先油罐車內乾淨的油則載到地下油行出售，每200公 升可賣2千多元，丙○○、許忠慶載離營區，依前述模式抽 取後所剩下乾淨的油則先灌入其駕駛之油罐車內，再由其載 去賣（見偵查卷第53頁以下）；另於軍事檢察官偵查中證稱 其依被告指示抽油，一起抽油者還有丙○○、許忠慶以及綽 號「張仔」男子，軍方人員並未在場，底油載出經過濾後約 有7、8輛油罐車的量是乾淨的油，變賣所得約120萬元，匯 給被告約110萬元等語（見軍檢卷㈢第68頁以下），而丁○ ○所犯與被告結夥3人以上竊盜罪，亦經臺灣嘉義地方法院 以97年度易字第217號判處罪刑確定在案，有該案判決書在 卷可稽。
⒋雖被告一再質疑上開證人證述內容之真實性，然證人丙○○ 、許忠慶均已於臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第17號案件審 理中坦承上情（見原審卷㈠該案96年2月15日準備程序筆錄 第3頁），其中丙○○更於原審審理中以證人身分結證上情 屬實，被告空言否認，自無足取。至證人丁○○雖於原審證 稱被告對其盜賣軍油並不知情，亦未分得利潤，然自承其於 偵查中所言均係本於自由意識（見原審97年3月28日審判筆 錄第13頁），又證稱其受被告指示進入營區抽油，復稱「我 只是一時貪心，人家叫我載我就載」（見偵查卷第85頁）， 參以被告自承工程期間並未支付丁○○報酬（見偵查卷第97 頁），若非彼此謀議從中牟取不法利益，丁○○焉有做白工 之理？顯見丁○○上開證言應屬迴護被告之飾詞，此亦可自 丁○○於原審審理中自承其先前在軍檢署檢察官偵查中曾在 自由意識下供稱偷油販售所得120萬元，交給被告110萬元， 自己分得10萬元，待原審繼續追問時，表明因恐遭追訴處罰 而拒絕作證乙節得悉。
⒌另證人林鎮楠於偵查中證稱被告之子吳洋明在工程結束約94 年12月間，曾經在網路通訊中向其表示被告將油池底油載出 去賣，也曾當面提過這件事（見偵查卷第78頁），參以吳洋 明自承其親自以電腦輸入家書，其中記載「八堵施工前期由 我完成4、5號油池清洗工作，您盡情的在3號油池抽油時， 我在單位內斡旋解釋，牽絆住林鎮楠等所有要前來的任何人 ，晚上更多次與科長等人上酒店應酬，以換取信任及交情，
我從未報帳要您支付，但將近200萬元的賣油所得，有多少 應該是我所得？」、「11月中，1、2號油池又賣了近100多 萬元的油」、「八堵賣油300多萬元的現金進帳」，甚且於 軍事檢察官訊問時，亦證稱系爭工程進行期間，確有載運底 油販賣情事，被告找來丁○○、許忠慶、「張仔」等人，雖 有將幫浦放在油池上面裝裝樣子，實際上是用油罐車幫浦在 抽底油，曾於94年10至11月期間，在八堵油庫附近高速公路 涵洞下，親眼目睹被告等人每天從早上8時30分起至晚間7時 止，每天約有8車次油罐車駛離營區，共計3天次，竊油數量 估計約有10萬加侖等語（見軍檢卷㈢第9、35、82頁以下） ，復於原審證稱其看過兩次小油罐車從營區出來，將油抽到 大型油罐車內（見原審97年3月5日審判筆錄第9頁），益見 證人丙○○、許忠慶證言之可信度極高。至吳洋明雖於原審 改稱其並未親眼目睹被告竊油過程，都是聽丙○○、許忠慶 轉述得悉，然此除為丙○○於原審審理中結證否認外（見原 審97年4月16日審判筆錄第15、16頁），經原審諭知丙○○ 與吳洋明當庭進行對質，吳洋明之說法亦與其先前證稱親眼 見聞油罐車從營區偷載油外出乙節不符，顯見其事後翻異前 詞，應係基於父子至親關係所為之迴護舉措，無可採信。 ⒍綜合以上證人、共犯之證述，堪可認定被告利用洋明公司承 包軍方油池清洗工程，且軍方監工人員並未全程在場監工之 機會，多次與丁○○、丙○○、許忠慶共同竊取油池內可用 柴油，以廢油泥名義矇混運離營區，並販售得利。 ㈤又依偵查卷附行政院環保署96年9月4日環署基字第09600673 40號函暨廢潤滑油回收紀錄簽收單7紙所示，洋明公司於94 年7月至12月該段期間交運圓重光資源運用股份有限公司（ 下稱圓重光公司）之廢油計有七次，交運數量分別係13,240 公斤、13,290公斤、12,870公斤（以上交運日期均係94年9 月28日）、15,272公斤、14,100公斤、14, 685公斤（以上 交運日期均係94年10月27日）、200公升（交運日期94年11 月19日），被告自承其上洋明公司大小章均係其本人蓋用， 丁○○、孫國豐亦供稱其上司機簽名均為其本人所為（見偵 查卷第171頁以下），此亦為洋明公司向軍方提出該公司依 約清運底油數量之證明。然依軍檢卷㈠所附94年9月28日監 工日報表「重要事項紀錄」欄所載，「本日承商備料中，未 進廠（應為「場」之誤）施作」，該日報表並經軍方監工、 主官（管）以及洋明公司監工簽名確認，則洋明公司既未進 場施作，何以能夠提出3紙94年9月28日交運廢油之簽收單？ 再依證人即圓重光公司實際負責人李東仁證稱其自92年8月 間起全權負責圓重光公司廢油回收工作，約在94年8月間，
孫國豐表示要借用圓重光公司回收紀錄簽收單，所謂借用就 是讓對方當收據證明，但實際上並沒有回收油料，業界稱為 「借單」，一般行情是每4萬公斤要付12萬元，之後開過兩 批簽收單，日期分別是94年9月28日、94年10月27日，孫國 豐則各支付4萬元、4萬4千元之酬勞，後來發現洋明公司在 簽收單上贅蓋負責人章，94年11月19日才會在被告面前開立 樣本供被告參考，因為是樣本，交運數量才會只開立1桶（ 見偵查卷第131頁以下），並於原審審理中再次證述上情屬 實，且證稱圓重光公司實際上並未從洋明公司拿到任何一滴 油（見原審97年3月5日審判筆錄第18頁），佐以證人孫國豐 於原審證稱其實際上並未將廢油載給圓重光公司處理，係應 丁○○之要求而在簽收單上簽名等語（見原審97年3月5日審 判筆錄第16頁），顯見前揭廢潤滑油回收紀錄簽收單全係虛 偽作假之單據，目的在於使軍方誤信洋明公司載出營區之油 料均為廢油泥，用以掩飾其等多次載運可用柴油外出販售獲 利之事實。
㈥至公訴意旨雖以被告、丁○○竊油販售之獲利，由丙○○依 丁○○之指示或由丁○○親自陸續於起訴書附表所示時間， 將售油所得部分款項總計724,000元匯入被告所有之臺灣郵 政股份有限公司帳戶內（帳號：00000000000000號），然此 業經被告否認在卷，辯稱上開匯款係雙方之借貸關係，核與 證人丁○○證稱其委由丙○○匯入被告帳戶之款項，並非盜 賣軍油之獲利，而係雙方之借貸（見偵查卷第84頁）等情相 符；且依證人吳洋明之證述，被告、丁○○竊運軍方柴油之 時間約在94年10至11月間，證人林鎮楠則證稱底油應該是在 94年9月22日、23日、24日這3天其不在場而進行調儲時被偷 運出去（見原審97年4月22日審判筆錄），然起訴書附表所 示之10次匯款時間係自94年8月1日起至9月13日止，並無證 據顯示該10次匯款與竊油販售所得有關，尚難援此而為不利 被告認定之依據，特此敘明。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪可認定，應予依 法論科。
㈧國防部聯合後勤司令部97年10月21日國聯後補字第09700114 62號函雖謂：「㈡八堵油料分庫海用油池清洗整修工程於94 年7月20日開工，當日存量306萬7,458介侖，至完工日94年1 1月25日止，期間進儲量為90萬6,000介侖，撥發總量為137 萬6,454介侖，合計結存數259萬7,004介侖，與97（應為94 年）年11月25日量油放水結存數（259萬7,035介侖），核對 超出31介侖，無油料短少情事（詳如附件）」，並檢附聯勤 北部地區油料庫八堵油料分庫94年帳籍統計表為憑（均附於
本院卷內）。惟查，該八堵油料庫於上揭清洗期間確有短少 10萬加侖，於發現短少後，並未依實記載，乃沿用前1日未 短少時之數量紀錄，且事後該短少之油料已全數補回，已如 前述，上開統計表因短少部分未依實記載，而沿用前1日未 短少時之數量紀錄，帳面上自未出現短少之情形，而短少之 油料，事後業已全數補回，亦據證人戊○○、甲○○、庚○ ○、黃瑋智、蔡宗佑證述在卷，迄94年11月25日量油放水結 存數，自無油料短少情事，雖補回之方式究係由中油輸油時 之耗損補回或艦對艦補回互有出入，但已全數補回，則並無 不同，且事後補回之方式如何，對先前之竊油行為不生影響 ，是上開函及附件均不能為被告有利之認定。
㈨被告之辯護人又請求傳訊證人蔡宗佑、賴雅蓁以證明油料短 少經過，並傳訊中油公司職員呂真偅乙節，惟上開證人均在 偵查中已到庭證述明確，且本案事實已明，本院認無再行傳 訊之必要。
二、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 施行，其中修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實 施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新 法將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念， 包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同 實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有 限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯 之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬 純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96 年度臺上字第1323號判決參照）。本案被告與丁○○、丙○ ○、許忠慶間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，然本件 被告此部分無論修正前後，均屬共同正犯，故該修正，對被 告等尚無重輕之別，應依一般法律適用原則，適用修正後刑 法第28條規定。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款 結夥三人以上竊盜罪。被告與丁○○、丙○○、許忠慶就上 開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告 利用承攬清洗八堵油庫油池之機會，竊取油池中之軍用柴油 ，而分多次竊取，係基於單一之犯意接續為之，應係接續犯 而為單純一罪，公訴人認係連續犯，尚屬誤會。三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告係基於單一之犯 意，利用承攬清洗八堵油庫油池機會，分多次接續竊取油池 中之軍油，應係接續犯，原判決竟認被告係基於概括犯意之 連續犯，自有未洽。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無理由 ，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷。爰審
酌被告利用承包軍方油池清洗工程之機會，竟分多次接續竊 取軍方油料外出販售，甚且在營區外面空地直接轉運，行為 囂張，不足為取，併慮及被告竊得油料高達10萬加侖，獲利 豐厚，且犯後仍否認犯罪，惟慮其年事已高等一切情狀，而 量處如主文第2項所示之刑。末按「犯罪在中華民國96年4月 24 日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑： 死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為有期徒刑20年；有期 徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1」，中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項固有明文。本案被告犯罪時間雖 在96年4月24日以前，然經本院宣告有期徒刑2年，已逾有期 徒刑1年6月，依同條例第3條第1項第15款規定，不予減刑， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第321條第1項第4款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日 刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 郭豫珍
法 官 張明松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條第1項第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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