臺灣高等法院刑事判決 96年度上重更(二)字第59號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣台北看守所羈押中）
指定辯護人 扶助律師李勝雄律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案於台灣台北監獄台北分監執行中）
指定辯護人 扶助律師張仁興律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣士林地方法院94年度重
訴字第10號，中華民國94年10月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署94年度偵字第4168號），提起上訴，經判
決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同強盜殺人及所定執行刑部分均撤銷。乙○○共同犯強盜罪而故意殺人，處死刑，褫奪公權終身，扣案之編號C8、C9藍波刀貳把均沒收。
甲○○共同犯強盜罪而故意殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之編號C8、C9藍波刀貳把均沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○2人於民國（下同）92年間某日，在臺北縣 汐止市○○街○道生幼稚園」對面公園，見車號XCW-342號 機車暨車牌無人管領，遂基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，推由甲○○下手持扳手拆卸該車牌，侵占脫離車主謝志 生持有之車號XCW-342號重型機車車牌乙面（不另為免訴之 諭知，詳如後述），留供己用。嗣因甲○○長期失業在家， 而乙○○於94年4月初亦因故離開任職之公司，致家中經濟 狀況惡化，兄弟2人竟謀議搶劫銀行，惟因渠2人僅有於86年 至87年間在桃園地區某處，向姓名年籍不詳之人以新臺幣（ 下同）5萬至7萬元之不詳價格，購買具殺傷力之槍身編號00 000000號、槍枝管制編號0000000000號中共製NORINCO廠54 型口徑7.65mm制式半自動手槍1把（含彈匣1個，以下簡稱「 黑星手槍」）及子彈2顆（口徑9mm制式子彈）（2人未經許 可持有手槍部分，業分別經原審判處罪刑，嗣經本院以94 年度上重訴字第102號判決及最高法院以95年度台上字第508 7號判決確定在案）及另有藍波刀、開山刀數把，其中黑星 手槍且屢屢卡彈，惟恐搶劫銀行無法得逞，竟謀議奪取警槍 ，作為日後另為財產犯罪或搶劫銀行時可堪使用之武器，遂 於94年4月6日起迄同月10日止之期間，由甲○○、乙○○共
乘車號AMR-783號光陽豪邁重型機車，間或改懸上開車號XCW -342號車牌，四處巡逛，等待強盜警用配槍之犯案機會。二、迨於94年4月10日，甲○○、乙○○明知未經許可，不得持 有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍彈，仍決意以值勤 巡邏之配槍員警為犯案目標，並以殺害員警為強盜警槍之方 法，遂基於意圖為自己不法之所有、強盜殺人及以強暴方法 妨害公務之犯意聯絡，待乙○○於當日上午11時51分許，先 騎駛所有懸掛原車號AMR-783號車牌之重型機車附載其子至 臺北市東湖區某不詳補習班上課返家後，甲○○即與乙○○ 攜帶前開車號XCW-342號機車車牌乙面、預先調妥之去漬油 之助燃物，俾便渠等犯案後，用於焚毀沾血之衣物及安全帽 跡證等物品，及準備供2人作案後供替換之衣物，並先至臺 北縣汐止市「拱北殿」附近，將預備之車號XCW-342號車牌 換裝於乙○○所有之光陽豪邁重型機車上，以避免查緝。甲 ○○、乙○○2人且均戴口罩、手套，甲○○頭戴香檳色之 全罩式安全帽、身著淺灰色格字花紋外套及卡其色長褲，乙 ○○則頭戴深色全罩式安全帽、身著深色外套、長褲，並分 由2人各藏放藍波刀各乙把於身（乙○○藏放扣案編號C9之 藍波刀、甲○○藏放扣案編號C8之藍波刀），由乙○○騎駛 前揭已改懸XCW-342號車牌之機車搭載甲○○，尋找作案目 標。
三、嗣至臺北縣、市交接處之「四海加油站」前，發現臺北縣政 府警察局汐止分局橫科派出所員警洪重男、戊○○各騎乘乙 部機車，正循線巡邏簽到，認有機可趁，隨即尾隨2名員警 至臺北縣汐止市○○路4巷，暫將騎駛之改懸XCW-342號車牌 重型機車停於臺北縣汐止市○○路4巷口，時約當日13時07 分許，洪重男、戊○○已抵臺北縣汐止市○○路4巷1弄汐止 農會白雲辦事處後側之巡邏箱位置，洪重男、戊○○均仍跨 騎於警用機車上，背對臺北縣汐止市○○路4巷口，洪重男 靠牆正填載巡邏箱內之簽到簿、戊○○亦跨騎警用機車，位 於洪重男左側與洪重男併行之際，甲○○、乙○○2人即下 車步行往洪重男、戊○○位置接近，甲○○、乙○○即分持 扣案編號C8、扣案編號C9之藍波刀各乙把接近戊○○、洪重 男之後方，趁戊○○、洪重男均未及查覺有異之際，乙○○ 即自員警洪重男後方以手環扣住洪重男控制其行動後，旋以 立姿高舉所持扣案編號C9之藍波刀過頭，接續刺擊洪重男右 頸後側、枕部、右背部，致洪重男受有附表編號一、編號七 至編號十之刺砍創傷；嗣洪重男轉身反抗，且因突受攻擊， 重心不穩而與所騎駛之警用機車一起倒下，並為警用機車壓 住身體，乙○○亦因而隨之倒下，詎乙○○即改以跪姿，持
刀猛刺洪重男左胸部之方式行兇，致洪重男受有附表編號二 至編號六之刺砍創傷；洪重男並因極力反抗，致其右手姆指 底部、右手上臂外側、右手肘部下端、左手前臂受有防禦性 砍創，亦因洪重男拼死護槍，乙○○始無法強盜其配槍得逞 。然因乙○○猛刺洪重男之右背部3刀、左胸部4刀、左腹部 1刀、枕部1刀、右頸後側1刀（傷勢情形詳如附表），洪重 男終因兩側血氣胸及心臟破裂出血性休克，當場死亡，且因 扣案證物編號C9藍波刀前端尖銳單面刃之形貌，致洪重男多 處傷口形成類似雙面刃砍刺創傷痕。其間，甲○○亦自後接 近較靠外側之員警戊○○，以左手自員警戊○○後方以手環 抱勒住戊○○之全罩式安全帽以遮蔽戊○○之視線、控制其 行動，並隨即以扣案編號C8藍波刀割戊○○之前頸部乙刀， 戊○○察覺情形有異，縮頸致甲○○未立即得逞，戊○○並 以左手後伸試圖反抗而碰觸甲○○所持藍波刀，致其左手受 有多處撕裂傷併左手中指肌腱斷裂等防禦性傷，甲○○旋又 改以猛刺戊○○之左、右頸部要害之方式行兇，終致戊○○ 受有頸椎外傷併頸部脊椎挫傷、兩側頸部切割傷3處（左頸 部長15公分，深10公分，另一處長5公分、深10公分，右頸 部長15公分，深10公分；起訴書誤載傷勢情形為「撕裂傷， 左頸部長15公分、深10公分；右頸部長15公分、深10公分、 右頸部長5公分、深10公分」，應予更正）之傷勢而合併大 量出血，至戊○○不能抗拒，甲○○隨即欲以其所持扣案編 號C8藍波刀欲割斷戊○○之槍套奪槍，惟因急促間無法立即 割斷槍套，在旁之乙○○因已刺倒洪重男，見狀即持扣案編 號C9藍波刀割斷戊○○之槍套，由甲○○奪取戊○○之配槍 乙把（槍號TVU3237號，內含彈匣乙個、子彈12顆；起訴書 誤載槍號為TBU3237號，應予更正）得手。嗣戊○○經民眾 報案即時送醫急救，幸救治得宜，始免於死亡。四、甲○○、乙○○於強盜戊○○配用警槍乙把得手後，即自強 盜取得戊○○配用警槍乙把（含彈匣乙個、子彈12顆）斯時 起，非法持有前開槍彈。嗣乙○○隨即騎乘上開業已改懸XC W-342號車牌之機車附載甲○○，駛入臺北縣汐止市○○路4 巷，轉臺北縣汐止市○○路4巷1弄、途經臺北縣汐止市○○ 路、民權路口平交道而逃逸。迨逃逸至臺北縣汐止市○○路 ○段311巷30弄3號之廢棄空屋內，甲○○、乙○○替換預先 準備之衣物後，旋以事前準備以去漬油調製而成之助燃物， 將渠2人身上沾滿血跡之外套、衣、褲、口罩及安全帽2頂一 起燒燬。惟乙○○一時不察，未將其置於外套內之皮夾、鑰 匙取出，致乙○○之皮夾、鑰匙亦同遭焚燒；另亦不慎將沾 染洪重男、戊○○血跡之作案手套遺留該處。甲○○、乙○
○2人復於該處將所騎駛之上開機車車牌更換回AMR-783號車 牌，並於騎駛上開機車逃逸並返回臺北縣汐止市「伯爵山莊 」住所途中行經樟江大橋時，由甲○○將XCW-342號車牌丟 棄於基隆河中。甲○○、乙○○嗣並將強盜自戊○○之配槍 乙把（內含彈匣乙個、子彈12顆）及作案扣案編號C8、C9之 兇刀2把攜回分別擦拭、包裹後，埋藏於臺北縣汐止市「伯 爵山莊」籃球場後方山區，以隱匿犯罪證據。嗣乙○○並隨 即於翌日即94年4月11日搭機前往金門，經由小三通之管道 ，前往大陸地區藏匿，迄同年4月20日，因見案情陷入膠著 ，認無被查覺逮捕之危險後，經由小三通至金門，再由金門 返臺，並於同年4月21日至監理站將車號AMR-783號車牌註銷 繳回。復因前揭藏槍地點潮溼，甲○○、乙○○怕槍枝受潮 ，且該處附近土壤有翻動痕跡，2人深恐犯行遭人察覺，遂 於94年4月21日，至前揭藏槍地點將強盜所得之戊○○配槍 （含彈匣乙個及子彈12顆）取出，連同前揭黑星手槍，改埋 藏於臺北市○○街221巷「奉天宮」後山（起訴書誤載為「 后天宮」，應予更正）。
五、嗣經警於94年4月20日查訪臺北縣汐止市○○路○段地區住戶 ，得知於94年4月10日下午3、4時許，曾有人在臺北縣汐止 市○○路○段311巷30弄3號之廢棄空屋焚燒物品之線索後， 經鑑識人員到場採證，發現現場殘留燃燒過之安全帽鐵環、 手套、身分證殘燼（其上仍可見「9巷9號3樓改制為汐」等 字樣，與甲○○、乙○○臺北縣汐止市○○街3「9巷9號3樓 」住址相符）、衣物殘燼及鑰匙7支，始循線查知甲○○、 乙○○涉嫌重大，而於94年4月24日持原審法院所核發之94 年度聲搜字第427號搜索票至甲○○、乙○○位於臺北縣汐 止市○○街39巷9號3樓住處執行搜索，並於乙○○所有前揭 光陽重型機車之把手部位採集到血跡，經送內政部警政署刑 事警察局鑑定，發現該血跡與洪重男之DNA-STR型別相同， 並由甲○○帶同員警前往上開藏匿兇刀及手槍、子彈之地點 分別起獲作案兇刀2把及戊○○之配槍乙把（槍枝編號TVU32 37號，內含彈匣乙個、子彈12顆），再持臺灣士林地方法院 檢察署檢察官簽發之拘票逕行拘提甲○○、乙○○到案後， 始查悉上情。
六、案經戊○○、被害人洪重男之父丙○○訴由臺灣士林地方法 院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、臺北市政府 警察局、臺北市政府警察局內湖分局、臺北市政府警察局南 港分局、臺北縣政府警察局、臺北縣政府警察局汐止分局、 基隆市警察局第三分局、交通部電信警察隊偵辦，由臺北縣 政府警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
檢察官原起訴被告甲○○、乙○○2人未經許可持有手槍及 被告乙○○未經許可持有十字弓部分，已分別經原審判處罪 刑，嗣經本院以94年度上重訴字第102號判決及最高法院以 95年度台上字第5087號判決確定在案，有前開各判決附卷可 考，是檢察官原起訴之前開部分，自已非本院審究之範圍， 核先敘明。
貳、證據能力之認定部分：
一、被告甲○○、乙○○於警詢時之供述，有證據能力： 按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採 為證據。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述 ，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確 與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決之基礎， 故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時， 或有跡象可以認為被告受有刑求，即應先於其他事實而為調 查，蓋被告若主張其供認犯罪之自白係出於非任意性，則此 項辯解能否成立，關係公平正義之維護及被告利益至鉅，依 刑事訴訟法第160條第2項規定，法院應依職權調查之，不可 僅憑被告未提出證據供法院調查，即逕認其自白非出於非任 意性之辯解不能成立（最高法院93年度臺上字第2541號、同 院89年度臺上字第1456號判決意旨參照）。查被告甲○○、 乙○○就其於警詢時自白之任意性，先後所為之陳述不同， 被告甲○○先於偵查中供述：「（問：警方有無刑求？）沒 有……」等語（見偵卷㈠第182頁；被告乙○○於原審準備 程序時供述：「……我不作警局被刑求的抗辯，在警詢…… 所述，是出於自由意識……」等語（見原審卷㈠第91頁）； 嗣於原審審理時，被告甲○○則稱：「在警局中有被灌水、 打肚子。但是警詢時我是按照事實講」等語；被告乙○○則 稱：「有被刑求，他們把我的眼睛矇住，手綁在後面，且灌 水，就把我的衣服脫光，身上潑水，及吹冷氣，打我的肚子 ，但是我在警詢時承認案子是我們做的，我是按照事實說」 等語（見原審卷㈢第90至91頁）。被告2人就渠於警詢時之 自白任意性之供述，前後不一，則被告2人於警詢時所為自 白是否出於任意性，即有先予調查之必要。查檢察官於被告 甲○○、乙○○為警逮捕之94年4月24日翌日移送臺灣士林 地方法院檢察署檢察官即同年月25日下午2時25分許起進行 偵訊時，即分別命臺灣士林地方法院檢察署法醫師束恒新、 陳標乾分別勘驗被告2人之身體，均查無可認係刑求所致之
傷勢，有當日偵訊筆錄及臺灣士林地方法院檢察署驗傷診斷 書乙紙附卷可憑（見偵卷㈠第170頁、第182頁、第192至193 頁），並傳訊證人即94年4月24日被告2人留置臺北縣警察局 汐止分局期間，負責警詢時詢問或紀錄，或負責戒護之員警 許戴爵、彭仕銘、魏茂興、李秉儒、顏榮良、唐志興、陳耀 堃等人均先後具結後證稱被告2人警詢時並無遭刑求之情事 發生（見偵卷㈡第95至97頁、第102至106頁）。參諸被告2 人於94年4月24日11時30分許為警拘提到案後（拘票影本參 見四一六八號偵卷卷一第十頁、第十一頁），被告甲○○於 第1次警詢時即供認為警在其住處停車場以雨衣覆蓋之未懸 掛車牌之光陽豪邁重機車之把手內側所採集之血跡來源，「 （問：該血跡來源為何？）可能是殺警察時所留下」等語（ 見偵卷㈠第28至29頁）；而被告乙○○雖於第1次警詢時否 認犯行（見偵卷㈠第39至42頁），惟嗣於第2次警詢時即94 年4月24日22時50分許，選任蔡仲誦律師為其辯護人在場， 惟因未同意於夜間進行詢問而延至翌日即同年月25日上午7 時10分許起進行警詢時，因其選任辯護人蔡仲誦律師尚未到 場而停止，迨該選任辯護人於8時20分許到場後，始開始進 行第3次之警詢，該次警詢時，被告乙○○即在選任辯護人 在場之情形下，明白供認確有於前揭時、地為奪槍而襲警之 事實不諱（見偵卷㈠第43至49頁）。查被告2人於警詢時， 均經警明確依刑事訴訟法第95條之規定，告知其訴訟程序之 權利，被告甲○○於初次警詢時即坦承涉案，其第2次警詢 ，並經本院勘驗當日警詢錄音帶結果，發現該次警詢筆錄中 ，雖有第2頁第5個問題「問：你作案凶刀是於何時何地何處 去購買？」以後之下列錄音內容未記載於筆錄之情形：「甲 ○○：軍品店買的。我朋友陪我去買的；警：你弟弟那邊也 在問了。包括整個DNA還有上面的血都很明確是員警的血。 甲○○：兇刀上面也有。警：對啊，很明確，你弟弟的部分 只能自白。甲○○：我沒有辦法跟他溝通。警：對。他們那 邊已經在講了，他現在只能自己救自己，檢察官也跟他講能 救他的，就是要交代清楚，自白部分看能不能減刑，他那邊 也曾認有這個案子，只是說如何交代，你交代你的部分，個 人扛個人部分，輕重他自己交代。甲○○：有跟他分析就對 了。警：因為案子這麼大，有就有，沒有就沒有，你們怎麼 說，我們這裡紀錄，只是以後到法院講說你們要解釋的部分 。甲○○：你們這個錄影……。警：我們作筆錄都要全程， 我跟你說我們這是偵訊。警：他的陳述對他自己很重要，現 在有法官、檢察官你們還可以請律師。甲○○：律師不是我 們請的。警：沒有也有公辦律師。甲○○：你們來的太兇沒
有時間。警：你們沒有錢請律師也有公設律師，你們交代的 陳述對個人的行為交代清楚，我們據實製作筆錄。甲○○： 比如說我弟弟如果自白寫的好的話，責任會比較小一點。警 ：對，第一個法官會考量本身是否有懺悔心態。甲○○：老 實講，誰都不願意這樣做。警：對啊，有的人錯了還在自辯 ，法官他也瞭解，你怎麼講我們怎麼實實在在紀錄，刀子在 那裡買的，你說你在編壹個誰出來，還是找那個人出來，沒 有辦法逃避的事。甲○○：忘記了，買好幾年了。警：沒關 係，大約時間就好，跟誰去的，你在編壹個人出來是不行的 ，所以事實上很多東西包括DNA等檢驗出來都是你弟弟做的 ，他說他的你講你的我們照實記。甲○○：DNA我自己也有 在裡面……。警：電視昨天報的，他的刑責輕重我沒辦法保 證，我當面跟他說過。甲○○：我弟弟以前在憲兵待過，法 律常識比我懂，我一肩扛無所謂。警：這不是，還是要釐清 啦。（警方跟甲○○討論大門及鑰匙的事……）警：刀子何 時何處購買？甲○○：在台北市○○○○路專門賣軍品了， 忘記了，好久了。警：你壹個人去買，還是跟你弟弟兩個人 一起去，時間不能確定沒關係，大約何時就好。甲○○：大 概是2、3年前。警：在何處購買。甲○○：在台北市○○路 軍品店購買了，詳細時間地址忘了。警：你弟弟現在全講了 ，人是他殺的，他是拿短的那一把。甲○○：對，他拿短的 ，人是我殺的，用長的那把。警：你是割傷那個受傷了。甲 ○○：不是，我弟弟割傷了，他想扛。警：是喔。甲○○： 人是我殺的，因為我作後座，我第一個跳下去，我是選外面 那一個，就是死掉的紅衣服那個。警：外面那個是受傷的。 甲○○：沒有，裡面那個簽到的沒死。警：你們兩講的不合 ，誰扛都沒關係，但那邊說他持短刀你持長刀，洪重男是他 刺的，你現在又說是你刺的，搞不清楚。警：刀子誰比較熟 。甲○○：我弟弟。警：他載你去還是你載他去？甲○○： 他開車。警：當時買刀是由你弟弟乙○○開車載你去買的？ 甲○○：他真的有承認了？警：不然我們怎麼知道。警：他 承認他殺死洪重男，會問他是故意預謀的還是臨時的，證據 歸證據，你們的陳述歸你們的陳述。甲○○：如果他承認， 那我們兩個都一樣。警：不一樣，他的罪比較重，但他坦承 的部分法官會量刑。甲○○：那我扛沒有用阿，他的罪比較 重。警：他的罪會重一點，可是如何去讓法官給他量刑低一 點，他懂啦，他懂很多法律，所以他會知道如何讓法官知道 如何讓他判輕一點，你的部分只是照實陳述而已。警：你割 的這個受傷而已。甲○○：不可能，我知道我有兩刀刺的很 深，第1刀大概一半，第2刀從左邊刺下去一定死的。警：是
很深沒錯，但是沒有。警：你是外面沒死那一個，（警察跟 甲○○討論他究竟殺那一個有沒有死……）。警：何人提議 搶警察配槍？甲○○：我。警：搶來做什麼？甲○○：我弟 弟原本說要去搶銀行，但原本持有的黑星手槍不穩定會卡彈 ，我跟他說火力不夠」等語（至「會卡彈」以後之錄音內容 則與警詢筆錄大致相同），應予補充為該次警詢筆錄，俾警 詢錄音內容與筆錄記載互核相符，有本院97年7月18日準備 程序時勘驗結果在卷可稽（見偵卷㈠第34至38頁及本院卷第 頁197至199頁）；被告乙○○則於選任辯護人到場後為前開 警詢時不利於己之陳述，是本件於尚查無積極事證足認有刑 求情事之情形下，堪認被告2人前開於警詢時所為部分自白 或不利於己之陳述，均係在被告2人自由意志下所為之任意 性陳述無訛。至被告甲○○嗣雖又辯稱伊先前於警詢時之自 白，係因員警告稱破案後所得獎金，可供其作為安家費云云 ，惟被告甲○○既已於第1次警詢時即供認涉案乙節不諱， 縱警方於案發後因案情膠著，為緝凶而提供有破案獎金予提 供線報之人，惟被告甲○○既坦承自己涉案，自無因此並得 以另行領取獎金之理，足認被告甲○○前開辯稱因受破案獎 金之利誘而為前開自白云云，顯然違背一般生活之經驗法則 ，難堪採信。況被告甲○○與被告乙○○2人，兄弟情誼至 深，衡情被告甲○○亦無因前開顯然無稽之得以破案獎金供 作安家費乙節，供出犯案情節，復於第2次警詢時供出其弟 即被告乙○○同涉本案之必要（見偵卷㈠第33至38頁）。綜 上，堪認被告甲○○、乙○○於警詢時之供述出於任意性， 被告2人前開所辯遭刑求或利誘云云，尚無足採。二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之4第1款所 明定。又檢察官遇有非病死或可疑為非病死者，該管檢察官 應速相驗；前項相驗，檢察官得命檢察事務官會同法醫師、 醫師或檢驗員行之，刑事訴訟法第218條第1項、第2項前段 定有明文。從而檢察官與法醫師均為執行相驗職務之公務人 員，要屬無疑。本件檢察官督同法醫師相驗屍體後，所製作 之相驗屍體證明書、法醫驗斷書及拍攝之相驗照片，暨臺北 縣政府警察局至命案現場及被告住處勘察所拍照片及現場勘 察報告、刑案現場圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、起 獲贓證物目錄表、現場跡證管制表、證物採驗紀錄表，及內 政部警政署刑事警察局對送驗證物所為鑑驗結果即94年4月2 5日刑醫字第094 0063815號、94年4月28日刑鑑字第0940065 236號、94年6月21日刑鑑字第0940088855號等鑑驗書，暨臺 北縣政府警察局94年5月3日北縣警保字第0940059765號函等
，均為公務員職務上製作之紀錄文書與證明文書，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人對前 開證據之證據能力均表示無意見，且前開證據，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，前開文書證據均有證據 能力。
三、又按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢 察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 刑事訴訟法第198條、第208條第1項分別定有明文。查本件 為確定被害人之死因，由檢察官囑託法務部法醫研究所進行 之鑑定，合於前開規定，且法務部法醫研究所係鑑定死因之 專業公正之鑑定機關，其所出具該所94醫鑑字第0612號鑑定 書亦已詳述鑑定之經過、結果及判斷理由，自有證據能力。四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被 告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告 及其辯護人均已表明同意作為證據（如證人丁○○於警詢時 供述：「因為我……於94年4月10日下午1時02分，在台北縣 汐止市○○○○街口等候平交道時，發現有2名頭戴安全帽 全身血跡之不明男子在台北縣汐止市○○○○○街口（由橫 科路往汐止方向）穿越鐵路平交道後往基隆方向騎機車逃逸 ……」等語部分，業據被告2人於本院準備程序時明確表示 無意見，見本院卷第87頁），或於本院準備程序及審理時表 示無意見（見本院卷第161頁、第230頁反面至231頁、第248 至254頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院 審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故 揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
參、認定上訴人即被告甲○○、乙○○犯罪事實所憑之證據及理 由：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○2人固曾於警詢時及偵、 審中坦承為取得槍枝供犯罪使用而於94年4月10日13時07分 許，由被告乙○○騎駛改懸XCW-342號車牌之AMR-783號光陽 豪邁重型機車，後座附載被告甲○○，至臺北縣汐止市○○ 路4巷口後，先行停車，復一同尾隨正執行巡邏勤務之臺北 縣政府警察局汐止分局員警洪重男、戊○○進入臺北縣汐止 市○○路4巷，趁其不備自後方接近，並分由被告乙○○持 預藏之扣案兇刀（證物編號C9）攻擊洪重男，被告甲○○持 預藏之扣案兇刀（證物編號C8）攻擊戊○○，並搶走戊○○ 身上配槍（含彈匣乙個及子彈12顆），並致員警洪重男死亡 、戊○○受傷，嗣由被告乙○○騎駛上開重型機車後載被告 甲○○自臺北縣汐止市○○路4巷1弄逃離現場等事實不諱， 惟被告乙○○嗣於原審及本院審理時，復翻異前詞，否認事 前即有搶槍及強盜殺人之故意，被告甲○○則否認有殺人之 故意；被告乙○○辯稱：伊與其兄即被告甲○○並無搶槍或 殺人之犯意聯絡，伊係因不滿受員警林進生1年多來對其全 家之欺壓、恐嚇，心中憤恨不平，而於當天誤認執勤員警洪 重男為林進生，上前教訓始發生本案，並無致其於死之犯意 ，不知最後事情竟會演變成如此嚴重後果云云；被告甲○○ 辯稱並無殺人之犯意，亦未與其弟即被告乙○○有強盜殺人 之犯意聯絡云云。經查：
㈠被告2人明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍彈，為取得槍枝，仍決意以值勤之配槍員警為 犯案目標，於94年4月10日上午11時51分許，由被告甲○○ 騎駛所有改懸掛XCW-342號車牌之AMR-783號光陽豪邁重型機 車，後座附載被告甲○○，發現臺北縣政府警察局汐止分局 橫科派出所員警洪重男、戊○○正循線執行巡邏簽到勤務中 ，認有機可趁，即尾隨該2名員警至臺北縣汐止市○○路4巷 ，先將機車停在巷口，並趁洪重男、戊○○2人不備之際， 自其後方接近，並分由被告乙○○持預藏之藍波刀1把（即 扣案證物編號C9之兇刀）對付洪重男，被告甲○○持預藏之 藍波刀1把（即扣案證物編號C8之兇刀）對付戊○○，並搶 走戊○○身上警用配槍1把（槍號：TVU3237號，內含彈匣乙 個、子彈12顆），嗣由被告乙○○騎駛上開重型機車後載被 告甲○○自臺北縣汐止市○○路4巷1弄逃離現場等節，業據 被告2人分別於警詢時及偵、審中供述如下：
⒈被告甲○○於警詢時供述：「（問：何人提議搶警察配槍？ ）我」，「（問：搶來做什麼？）我弟弟原本說要去搶銀行
，但原本持有的黑星手槍不穩定，會卡彈，我跟他說火力不 夠我就不去搶，所以我提議要搶警槍，我與我弟弟在4月10 日約12點30分，由我弟弟騎乘他所有之AMR-783號光陽牌豪 邁重機車，……我們計畫隨意沿路尋找有帶槍的警槍再行搶 警槍，由我弟弟騎乘機車載我由八連路上『拱北殿』正門下 汐萬路，然後上康寧街再往樟江大橋走樟樹二路再經福德一 路，由南陽橋右轉上北山橋，當下橋時看到有2位警察，就 尾隨他們往橫科里方向，到橫科路4巷口，警察右轉在1弄口 簽巡邏箱，其中1位警察下車正在簽巡邏箱，另1個乘坐在機 車上，……我們走到警察後面，我弟弟攻擊靠牆壁之警察（ 即洪重男警員），我則攻擊外側坐於機車上之員警（即員警 戊○○），我用左手勒住他的脖子，本來要割他的喉嚨，並 將刀子架在他的脖子，要割的時候，警察回縮脖子往後看， 我覺得不好割，所以改用刺他的右邊肩窩，後來機車連警察 都倒地，當時警察要拔槍，我趕緊再補刺他左邊肩窩1刀， 我只記得我刺3刀，第3刀刺哪裡，因當時我慌了，現在不記 得了，後來我要槍走該名警員槍支，因拔不起來，我就用割 的，因我刀子比較鈍，後來我弟弟過來幫我割開槍套，由我 將槍拿走，之後我們就騎乘該車逃逸」，「……我們個人分 別攻擊1個警察……」，「（問：警方經當場提示監視錄影 器翻拍2名歹徒作案及騎乘機車之照片經你當場檢視照片， 相片中之歹徒是否為你與乙○○？）是」，「（問：你於第 1次警訊筆錄中為何指稱你是與綽號『阿和』共同犯殺警奪 槍案？）因我家中父母親年邁，7、80歲，需要人照顧，而 且我弟弟有妻兒，全家經濟都由我弟弟支撐，所以我想幫弟 弟脫罪讓他照顧全家」，「（問：你與乙○○因何要持警槍 搶劫銀行？）因我目前失業沒經濟來源，且家裡房子又有貸 款，父母親年邁，小孩子又在讀書，全家的經濟全靠我弟弟 在支撐，經濟壓力很大，才會想要去搶銀行」，「（問：你 與乙○○要殺警搶奪警槍，是否事先選定目標及逃逸路線？ 有無事先演練過？）我們只想搶警槍，……沒有事先選定目 標及逃逸路線，當時是沿路尋找作案對象」，「（問：你們 逃逸時經過民權街鐵路平交道，剛好遇到火車經過，當時是 何人將柵欄掀開？）是我下車將柵欄掀起讓我弟弟通過的」 等語（見偵卷㈠第34至38頁；又該警詢筆錄，業經本院勘驗 警詢錄音內容，發現筆錄中第2頁第5個問題「問：你作案凶 刀是於何時何地何處去購買？」以後之部分錄音內容未經記 載入筆錄中，應予補充，俾筆錄記載與錄音內容互核相符， 該部分之筆錄內容，見偵卷㈠第34至38頁及本院卷第頁197 至199頁）；於偵查中以證人之身分具結後證述：「（問：
你與乙○○何時決定犯案？）沒有預謀，我們只是想搶警槍 ，拿了一段時間後準備搶銀行」，「（問：已有1支手槍， 為何還要搶警槍？）……因為黑星手槍清槍時有卡彈的情形 」，「（問：如果只為搶銀行，何需真槍？）因為現在的人 ，只拿刀不會怕，我想說有槍，往人的腳打1下，就站不起 ，我們就可以脫逃，我們怕黑星手槍在行搶時卡彈，且目 前的經濟情況，不允許買槍，所以才去搶警察的槍」，「（ 問：何人提議去搶槍？）是我，因為我覺得拿刀，人家不怕 ，且對方可能有練功夫」，「（問：何人提議去搶銀行？） 是我弟，是在4月10日前當週講的，他只有跟我在頂樓商量 ，因為他有經濟壓力，現住的房子房貸有700多萬，之前被 拍賣的房子及東湖的房子還欠銀行5、60萬，還要繳利息」 ，「（問：何時決定搶槍？）當天……我與乙○○……約12 點半才出門，我們在外面繞，……當天從靠便利商店的出口 出去，騎出來後，左轉往伯爵夫人方向走，接八連路，之後 左轉經發電廠，拱北殿，我們由正門接汐萬路」，「（問： 為何繞路出伯爵山莊？）因為要到處逛，看看有無帶槍的警 察」，「（問：那天出門時，帶了何物？）2把刀，……是 我與乙○○一起去買的，那幾天，我們想要搶警槍後，就隨 身帶著刀子，4月6、7、8、9日，我與乙○○都有出去外面 逛，因為乙○○失業，他自己去找工作，其餘時間，我們都 在外面繞……」，「（問：接汐萬路後，如何走？）往伯爵 山莊一帶，走南陽橋、樟江橋，及不知名的橋，往南方向， 我們從最後1個橋下來後，在四海加油站前看見2個警察，1 人騎1台機車，……我們從平交道開始就一直跟，跟到案發 地點巷口，我們機車停下來，看他們往巷內騎，我們看了一 下後，機車停在巷口，我們2人往巷子走，警察背對我們， 1個警員坐在機車上，1個警員下車去簽巡邏箱，簽完時，他 要上機車時，我們正好走到距離2、3步，我們見警察要走， 就快步衝上前，我對付外面那警員，乙○○對付簽巡邏箱的 警員……」，「（問：你如何對付警員？）我第1個動作是 用左手勒住他的下巴，我右手拿刀子，我第1刀本來要劃喉 嚨，但警員縮脖子，所以我刺他右肩窩部位，……我看他的 右手有要扳開扣環拔槍的動作，我用左手繞過他身體壓住他 拔槍的右手，我就拔起刀子，改刺他左肩，……我印象動了 3、4次刀，……我一鬆開手，他就倒在地上，我用左膝蓋抵 住他的右手，拔槍，但拔不出來，後來我弟弟就過來幫忙， 我劃了2刀，槍套劃不開，我弟弟過來，用手拿住槍，割了 2、3刀，槍套就斷了，我的手拉著槍柄，乙○○一割斷，我 就拿起槍，2人就往停機車的地方走」，「……我們照原路
出去，過平交道剛好遇到柵欄下來，我下車將柵欄拉起，讓 乙○○通過，我再上車，然後右轉走大同路，到南陽橋上橋 ，下橋後，走環河街到福德一路交連，走中興路……我們走 伯爵街12巷，到八連路的空屋去燒作案的衣服，我們機車停 在空屋門口，進去裡面燒犯案的鞋、衣、褲、安全帽、手套 ，我們先將東西攤開，灑汽油，點火，……點火後，我們就 在那裡拆車牌，把原來AMR-783車牌裝上去，燒完東西，回 程途中將拆下來的車牌從伯爵一代附近的橋上丟下基隆河， 是我丟的」，「……刀、槍則拿到籃球場埋，……等乙○○ 從大陸回來，4月21日，我們再去籃球場將槍挖出來，…… 我們連同黑星手樣一起拿到松山奉天宮後面去埋……」等語 （見偵卷第183至186頁）；於原審審理中供述：「對於起訴 書所載我的部分犯行，我沒有意見……」，「（問：94年4 月10日當時是在何處看到被害的警員後，決定行搶？）四海 加油站前」，「（問：搶槍的過程是如何？你的部分？）我 是拿長的那把刀，對外面的那1員警，從他後面用左手勒住 他的下巴，右手拿刀，原本是要割他的脖子正面，有割下去 但刀子不夠利，且他的下巴有縮，所以更難割，所以就改用 刺，刺他的右肩窩1刀，再刺他的左肩窩1刀，第3、4刀是如 何刺，我就不知道……」，「（問：你弟弟是否也有幫你將