臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第136號
上 訴 人
即自訴人 丁○○
己○
丙○○
乙○○
戊○○
前五人共同
自訴代理人 周德壎律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許進德律師
蘇夏曦律師
林妍汝律師
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院
89年度自更㈠字第22號，中華民國93年9月29日第一審判決，提
起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
偽造之「陳清萬」印章（篆體文）壹枚、如附表一所載偽造之「陳清萬」印文均沒收。
事 實
一、緣己○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○等5人（下稱己 ○等5人，其5人共同連續行使偽造私文書犯行業經本院以96 年度上更㈠第357號各判處有期徒刑3月，均減為有期徒刑1 月15日，並經最高法院以97年度台上字第2880號判決上訴駁 回確定）分別係陳清萬之長女、兒子，另陳廖金葉、林陳牽 治、施陳鶴、劉陳磚、陳寶珠等人，則分為陳清萬之妻與其 餘之女兒。陳清萬於民國77年7月6日與建商施義烈（於78年 7月8日改由建商林李秀香承受施義烈之相關權益，再轉交黃 雲鎮全權辦理，施義烈、林李秀香涉嫌偽造文書、背信部分 ，業經臺灣臺北地方法院以89年度自更㈠第22號判決無罪， 本院以93年度上訴字第3059號判決上訴駁回，經最高法院判 決上訴駁回確定）就陳清萬所有之臺北縣新店市○○○段12 張小段111之2、45、45之2等3筆地號土地（重測後改為新店 市○○段1071、1073、1074地號）簽訂提供土地合建興建房 屋契約（下稱合建案），並於78年10月9日以陳清萬名義向
臺北縣新店市公所申請設立私有零售市場，於78年11月18日 依未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法，以陳清萬為起造 人名義向臺北縣政府工務局申請建築預審，依照原始約定， 地主方面由陳清萬與己○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○ ○等5人具名，然於合建案尚未送件申請建造執照、起造時 ，陳清萬於79年2月8日病逝。
二、因己○等5人恐其餘繼承人就該合建案無法依照原約定起造 分配，遂委託建商承辦人黃雲鎮辦理，黃雲鎮則指示代書甲 ○○，其等均明知陳清萬已去世，不可能於死亡後猶與他人 簽立協議書，亦無法以其名義辦理建物所有權第一次登記， 竟共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，及使公務員登 載不實之犯意聯絡，先由己○等5人利用不知情之成年刻印 業者，偽刻陳清萬之「篆體文」印章1枚，交付黃雲鎮使用 。再由甲○○於83年1月27日，在臺北市○○區○○路184巷 28號7樓所經營之代書事務所內，擅自冒用陳清萬名義製作 如附表一所示之協議書（一式各2份）及土地登記申請書， 並於同日晚間至丁○○住處，由己○等5人在上揭協議書、 土地登記申請書上蓋用其等個人印鑑章。復由黃雲鎮於83年 1月28日至同年2月15日間之某日，在臺北市○○○路180號7 樓「基泰營造股份有限公司」（下稱基泰公司），以己○等 5人所交付偽刻之陳清萬「篆體文」印章蓋印於上揭協議書 及土地登記申請書上。甲○○則於83年2月15日持上揭偽造 之協議書，向臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處偽以陳清萬名 義，申報為坐落在臺北縣新店市○○段地號1071號、1073號 、1074號土地上，門牌號碼為臺北縣新店市○○路190號1樓 、2樓、地下1層、地下2層及地下3層建物（下稱系爭建物） 之房屋稅納稅義務人，致使臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處 管理稅籍之公務員為形式審查後，將陳清萬為上揭建物之納 稅義務人之不實事項，登載於職務上所掌管之公文書房屋稅 籍資料上，足以生損害於稅捐機關對於稅籍資料管理之正確 性及陳清萬之其餘繼承人。甲○○又於83年5月11日、同年5 月17日、同年6月7日，先後3次持上揭偽造之協議書及土地 登記申請書，偽以陳清萬名義向臺北縣新店地政事務所辦理 系爭建物之建物所有權第一次登記，足以生損害於地政機關 對於所有權登記之正確性及陳清萬之其餘繼承人。三、案經己○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○委任律師為代 理人提起自訴。
理 由
甲、程序方面：
按92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之
效能，是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以 法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具 結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明力 如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第 6629號、97年台上字第1755號判決意旨可參）。本案係於89 年8月7日自訴人提起起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審 收案戳記足憑（見原審卷㈠第1頁），同案被告施義烈以被 告身分於偵訊、原審之陳述；自訴人己○以自訴人身分於偵 訊及原審之陳述；自訴人丁○○、丙○○、乙○○以自訴人 身分於原審之陳述，均係於92年9月1日刑事訴訟法修正前依 法定程序製作，並經原審及本院前審多次提示調查、辯論， 依刑訴訟法施行法第7條之3規定及前開說明，本有論理之證 據能力。連同本判決所引用之下列非供述證據，上訴人即被 告甲○○及辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依 刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證 據。且本院審酌上揭供述或非供述等證據資料製作時之情況 ，核無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信 之情況，亦無證據力明顯過低之情形，作成之情況亦均適當 ，復經原審於審判期日就上揭證據進行調查、辯論，應均有 證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告對於上揭時、地偽造如附表一所示之協議書及土地 登記申請書並持以向臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處、臺北 縣新店地政事務所連續行使，使臺北縣政府稅捐稽徵處新店 分處管理稅籍之公務員登載不實於職務上所掌管之公文書房 屋稅籍資料之犯行坦承不諱（本院上更㈡卷第276頁反面） ，核與證人黃雲鎮於原審及本院審理時證稱：協議書係由伊 用印再交給甲○○辦理，甲○○係受伊指示而辦理系爭建物 所有權第一次保存登記。陳清萬之印章由伊保管。申請書及 協議書上陳清萬的印章，均由伊用印，是同時間在基泰公司 一起蓋的等語相符（原審第219號卷㈡第79頁反面至80頁、 原審自更㈠字第22號卷㈠第55頁、本院上更㈠卷第62至64頁 ）。並經臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處函覆本院得知，被 告於83年2月15日向該處申報陳清萬為納稅義務人時，確有 提出附表一所示之協議書，此有該處96年11月28日出具北稅 新二字第0960028656號函在卷足憑（本院上更㈡卷第83至90 頁）；該處並函覆依房屋稅條例第4、23條規定及參酌財政 部92年8月12日台財稅字第0920451781號函釋，其房屋納稅 義務人應依建管機關核發使用執照所載起造人徵收之，如當
事人或他人嗣後有房屋產權歸屬之爭議，應由主管登記機關 或由司法機關認定，亦有該處96年5月18日北稅新二字第096 0011008號函附卷可參（本院上更㈡卷第59頁）。足認臺北 縣政府稅捐稽徵處新店分處對被告於83年2月15日持上揭偽 造之協議書，申報陳清萬為系爭建物之房屋稅納稅義務人部 分，為形式審查後，即將陳清萬為系爭建物納稅義務人之不 實事項，登載於職務上所掌管之公文書房屋稅籍資料上，該 不實事項足以生損害於稅捐機關對於稅籍資料管理之正確性 及陳清萬之其餘繼承人。此外，復有陳清萬與施義烈77年7 月6日簽訂之提供土地合作興建房屋契約書（原審自更㈠第2 2號卷㈠第389至399頁）、78年7月8日簽訂之建商權益轉讓 協議書（上揭原審卷㈠第387頁）、被告於83年5月11日、同 年5月17日、同年6月7日，持如附表一所示之協議書及土地 登記申請書，向臺北縣新店地政事務所辦理建物所有權第一 次登記之相關資料在卷可稽（臺北縣新店地政事務所就系爭 建物所有權第一次登記書及其附件卷另置於牛皮紙袋）。被 告偽造附表一之協議書後，既分向臺北縣政府稅捐稽徵處新 店分處、臺北縣新店地政事務所兩個公務機關行使，該協議 書並附於該機關申辦卷宗內，堪認被告偽造附表一之協議書 為一式各2份。是以被告上揭自白，核與事實相符，堪認屬 實。
二、自訴人己○等人及自訴代理人雖均主張：是黃雲鎮及被告未 經其等同意自行偽造協議書、土地登記申請書云云。惟觀諸 被告依其代書專業所述：起造人在保存登記前死亡時，只要 檢具繼承文件，地政事務所可直接依照繼承事件去辦理第一 次保存登記，直接登記繼承人的名字，不需要辦理起造人名 義變更等語（原審自更㈠第22號卷㈠第352頁）。證人黃雲 鎮並於原審證稱：與地主接洽都是和己○接觸，都是己○在 主導，伊之前有請教工務局的人就起造人過世如何處理，工 務局的人說可以在第一次保存登記時，順便做繼承登記就好 ，所以伊曾經告訴己○及自訴人要辦理變更起造人，並多次 要她們提供資料，己○她們要求只登記自訴人5人名下，不 能登記其他4位繼承人，但因他們兄弟姐妹爭財產，己○始 終無法提供其他4位繼承人資料，一直拖，他們如果提供資 料辦理繼承登記，伊等比較好辦，直接辦理繼承登記即可， 但後來己○他們指示伊先依照原來起造人陳清萬名義辦理保 存登記，說他們自己會擺平，伊當然沒有意見等語（原審自 更㈠第22號卷㈠第55、222、456、卷㈣第120頁、原審法院 93年度訴字第53號卷㈢第61至63頁反面）。同案被告施義烈 亦於原審陳稱：辦理繼承是要繼承人全體同意一同辦理，如
果要登記給自訴人5人，也需全體繼承人同意，本案係因自 訴人5人沒有經過全體繼承人同意，所以自訴人才要以陳清 萬名義去登記等語（原審卷㈡第246頁）。是以，依黃雲鎮 為建商林李秀香代理人及被告為代書之立場，陳清萬去世後 ，其繼承人要以何人名義辦理繼承登記，對黃雲鎮、被告均 無影響，只要自訴人提供足夠辦理繼承登記之證件資料予黃 雲鎮及被告即可辦理。故被告嗣後會以陳清萬名義辦理系爭 建物所有權第一次保存登記，顯係因自訴人5人始終未能取 得其他繼承人之同意書、證件資料供黃雲鎮及被告辦理，黃 雲鎮及被告才依自訴人5人指示以陳清萬名義辦理第一次保 存登記所致。自訴人顯係為脫免自身與黃雲鎮、被告共犯偽 造文書之刑事罪責，方為上揭主張，惟此核與上揭登記之常 情有違，難認屬實，無足採信。
三、自訴人己○、丁○○、丙○○、乙○○於偵訊、原審均陳稱 ：「83年1月27日」晚上被告至丁○○住處，向伊等拿印鑑 章當場在辦理保存登記過戶等資料上蓋印等語（第17930號 偵卷㈠第299頁、原審第219號卷㈡第84、212頁、自更㈠第2 2號卷㈠第57頁）。並比對被告及黃雲鎮所偽造附表一協議 書之簽立日期為「83年1月28日」，為被告至自訴人丁○○ 住處用印之翌日，且該協議書上自訴人5人之印文，核與土 地登記書上自訴人5人之印文相符，且經原審將附表一之協 議書、土地登記申請書及自訴人5人印鑑登記申請書、當庭 蓋印印鑑章之印文送至內政部警政署刑事警察局鑑定，認自 訴人5人上揭印文均相符合，此有該局91年10月28日鑑驗通 知書附卷可憑（原審自更㈠第22號卷㈢第95至110頁），堪 認附表一之協議書、土地登記申請書上自訴人5人之印文均 係其等同意提供予被告蓋印，其等於蓋印時，當知悉該協議 書、土地登記申請書係以已死亡之陳清萬為立協議書人及權 利人，猶同意於其上蓋印，並推由被告持以辦理房屋稅納稅 義務人及建物所有權第一次登記，足見自訴人5人確有與黃 雲鎮及被告共同偽造、行使偽造私文書及使公務員登載不實 之犯意聯絡及行為分擔，自訴人5人此部分犯行亦經本院以 96年度上更㈠字第357號各判處有期徒刑3月，均減為有期徒 刑1月15日，並經最高法院以97年台上字第2880號判決上訴 駁回確定，此有該2份判決書在卷可按（本院上更㈡卷第207 至221頁），並經本院調閱上揭卷宗查核屬實。足認自訴人5 人與黃雲鎮及被告就本案偽造文書犯行係屬共犯。四、觀諸陳清萬生前之①陳清萬與施義烈於77年7月6日簽訂之提 供土地合作興建房屋契約書（原審自更㈠第22號卷㈠第389 至399頁）；②78年7月8日陳清萬、林李秀香簽訂之建商權
益轉讓協議書（上揭原審卷㈠第387頁）；③78年9月4日陳 清萬、林李秀香就合建事項簽訂之協議書（上揭原審卷㈠第 483頁）；④78年10月27日陳清萬、林李秀香就產權分配簽 訂之協議書（上揭原審卷㈠第496至499頁）；⑤78年10月31 日陳清萬與林李秀香就合建事項簽訂之同意書（上揭原審卷 ㈡第71頁），其上陳清萬之印文均為「楷書體」，核與陳清 萬死後偽造之附表一所示之協議書及土地登記申請書，其上 陳清萬之印文均為「篆體文」不同。且依證人黃雲鎮於原審 法院93年度訴字第53號偽造文書案件、本院更㈠審審理時證 稱：陳清萬的印章（指「楷書體」）是己○在79年左右交給 林李秀香，伊在79年2、3月向林李秀香拿陳清萬印章。伊問 過工務局的人辦理保存登記不需要印鑑證明，只要起造人的 章即可等語（原審第53號卷㈢第60頁反面、第62頁、本院上 更㈠卷第62頁）。足見黃雲鎮在陳清萬生前即已保管使用陳 清萬之「楷書體」印章，嗣陳清萬去世，黃雲鎮曾通知自訴 人己○等人要做起造人之變更而辦理繼承登記，並要己○等 人提供證件，但直到要辦理第一次保存登記時，己○等人仍 未提供，而黃雲鎮認為辦理保存登記不需要印鑑證明，只要 起造人的章即可，己○並指示要登記在其父陳清萬名下，陳 清萬印章（指「楷書體」）亦在黃雲鎮手上，衡情黃雲鎮當 可直接以該「楷書體」印章辦理，惟附表一所示偽造之協議 書、土地登記申請書卻均係以陳清萬另枚「篆體文」印章蓋 印，顯係自訴人己○等人為便於陳清萬去世後使用陳清萬印 章，以免事後糾紛特為區別，乃另行偽刻陳清萬「篆體文」 之印章交由黃雲鎮使用，黃雲鎮方持該枚陳清萬印章蓋印於 附表一偽造之協議書、土地登記申請書上。而自訴人己○等 5人此部分偽造陳清萬「篆體文」印章之犯行，亦經本院96 年上更㈠字第357號判決有罪，故此部分事實亦堪認定。五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
六、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自 95年7月1日生效施行，有關本件情形：
㈠刑法第214條使公務員登載不實罪，其法定本刑中關於罰金 刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀 元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、 舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告 。
㈡修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實 施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範 圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為
，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告 。
㈢刑法修正後，第56條連續犯、第55條牽連犯之規定均經刪除 ，連續犯、牽連犯之規定經刪除後，數行為將均論以數罪併 合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規 定，比較新舊法結果，仍應適用較有利之被告行為時法律即 舊法論以連續犯、牽連犯。
㈣刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金 罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高 100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為 以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定 較有利於被告。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑 法。易科罰金部分，亦適用較有利被告之修正前刑法。七、按偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造 文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其 為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立（最高法 院21年上字第2668判例可參）。被告明知陳清萬已去世無法 登記為起造人，仍偽造如附表一所示不實文書，行使於臺北 縣政府稅捐稽徵處新店分處、臺北縣新店地政事務所，足生 損害於上揭公務機關及陳清萬其餘繼承人之應繼分，並使臺 北縣政府稅捐稽徵處新店分處之公務員登載不實於房屋稅籍 之公文書，足生損害於前揭機關對公務處理之正確性、公信 力及陳清萬之其他繼承人，核被告所為，係犯刑法第216條 、第210條之行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實 文書罪（至於地政機關辦理建物所有權第一次登記時，係就 權利人應取得權利之多寡，悉依當事人之協議內容及申請書 所載內容是否相符為核實審查，故部分不構成使公務員登載 不實文書罪，詳後述）。被告與未經起訴之黃雲鎮、已判刑 確定之己○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○間，就上開 犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。己○、 乙○○、丁○○、戊○○、丙○○等人由不知情之成年刻印 業者偽刻陳清萬之「篆體文」印章，為間接正犯。己○、乙 ○○、丁○○、戊○○、丙○○偽造陳清萬「篆體文」印章 、黃雲鎮偽造陳清萬印文，為被告偽造私文書之階段行為； 被告偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告先後多次行使偽造私文書之犯行，時間緊
接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之 ，為連續犯，應論以連續行使偽造私文書一罪，並加重其刑 。被告所犯連續行使偽造私文書與使公務員登載不實罪2罪 間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應從較重之連續 行使偽造私文書罪處斷。被告於83年5月17日持附表一偽造 之文書向臺北縣新店地政事務所行使之事實，未據自訴人自 訴，惟被告此部分犯行與自訴事實有裁判上一罪關係，基於 審判不可分之原則，本院自得併予審理，附此敘明。八、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟①原審對於被告與 黃雲鎮共同偽造、行使附表一所示之協議書之時間、地點， 均未詳予記載認定，容有未洽。②原審未論究被告與其他共 犯共同偽造及行使附表一之土地登記申請書、被告行使附表 一協議書、土地登記申請書向臺北縣政府稅捐稽徵處新店分 處行使、使臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處之公務員登載不 實於房屋稅籍之公文書等犯行，尚有未合。③原審未就自訴 人等5人亦為本案之共犯一併論述，有失允適。④原審就被 告行為後，刑法業於94年2月2日修正，於95年7月1日生效施 行，有關刑法之連續犯、牽連犯、共犯、罰金刑、易科罰金 等新舊法亦未及比較適用，顯非適法。⑤中華民國犯罪減刑 條例已於96年7月4日制定公布，並於96年7月16日施行，被 告所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實罪，犯罪時間在 96年4月24日以前，均合於減刑條件，原審未及審酌，亦有 違誤。被告甲○○上訴意旨原執前詞，空言否認犯罪；自訴 人上訴意旨以原判決量刑過輕及對被告宣告緩刑不當，雖均 未指摘及此且無足取，然原判決關於被告上開有罪部分，既 有如上之違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告 部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、所用手段、對 於公務機關就管理事務之正確性、公信力及陳清萬其他繼承 人所生損害，暨犯後於本院審理時坦承犯行之態度等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，且依中華民國96年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分 之一，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。查被告未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案 紀錄表在卷可稽，上訴本院後已坦承犯行，知所悔悟，其因 一時失慮致觸法網，經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕， 信無再犯之虞，本院認對被告所處之刑，以暫不執行為適當 ，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。
九、陳清萬之「篆體文」印章，係在陳清萬去世後，為辦理附表 一協議書、土地登記申請書等事項，而由共犯即自訴人己○ 等5人所偽造之印章，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，應
依刑法第219條規定諭知沒收。另附表一所載偽造之「陳清 萬」印文，亦應依同法第219條規定宣告沒收。另附表一之 協議書、土地登記申請書已附於卷宗中屬公務機關所有之公 文書，均不予沒收，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、自訴意旨另以：依據陳清萬與基泰公司所簽訂之合建契約及 自訴人與施陳鶴、林陳牽治、劉陳磚、陳寶珠所簽訂之協議 書，陳清萬原應分得系爭建物2樓全部、1樓萬分之5927、地 下2層全部之所有權應全歸自訴人5人共有，而應就系爭建物 所有權第一次登記為自訴人5人，詎施義烈、洪清森、連世 芳及林李秀香（施義烈、洪清森、連世芳及林李秀香等人均 經本院上訴審判決無罪，並經最高法院判決上訴駁回確定） ，竟基於偽造文書及背信之犯意，委託知情之被告甲○○， 盜用所保管之自訴人印章，偽造文書，並持以行使，連續於 持附表一偽造之協議書，於83年3月2日向財政部臺灣省北區 國稅局新店稽徵所非法申報陳清萬之遺產稅，於83年5月11 日及同年6月7日，再向臺北縣新店地政事務所非法申請保存 登記，將應以自訴人名義為保存登記之系爭大樓地上2樓、 地下2樓及地上1樓應有部分萬分之5927，非法登記為陳清萬 名義，並將系爭大樓地上2樓、地下2樓之應有部分萬分之一 非法登記在林李秀香名下，使地政機關人員錯誤登載於登記 簿上，結果如附表二，不僅妨害主管機關登記之正確性，且 造成自訴人系爭大樓地上1樓、地上2樓及地下2樓之應有部 分減少（每人由應有部分五分之一減為九分之一）、迄今無 法就上開房屋為管理、使用及處分等損害。因認被告甲○○ 與洪清森、施義烈、連世芳、林李秀香等人均涉犯刑法第21 4條使公務員登載不實罪嫌及刑法第342條之背信罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎，尤不得僅以被告之抗辯或反 證不成立，持為認定犯罪之論據；且無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有 罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號 、21年上字第474號、76年台上字第4986號判例參照）。三、經查：
㈠被告迭次所陳：伊僅係受黃雲鎮之指示，持相關文件辦理陳 清萬之遺產稅繳納申請及系爭建物之所有權第一次登記一節 ，核與證人黃雲鎮所結證：甲○○係受伊指示而辦理相關遺 產稅繳納及系爭建物所有權第一次保存登記等語相符。參以 自訴人所提出如附表三所示證據，被告並未參與系爭建物所 在大樓合建契約、協議書或分配書之相關簽訂過程，尚難認 被告就系爭建物應如何分配等節有所認知。
㈡依同案被告施義烈於原審陳稱：伊一開始與陳清萬洽談時， 伊有表示要將相關權利劃分清楚，但陳清萬因店面及地下樓 作市場用之申請啟用手續很複雜，又怕將來建商只辦理自己 的部分，不幫忙地主辦理，所以即表示要共同起造，而將來 分割時再彼此互換，因所持分僅萬分之一，稅金等也不會很 多，所以才會有在原先地主及建主所分得部分各由對方持分 萬分之一之協議，但此並未在相關文件上記明等語（原審自 更㈠第22號卷㈣第107頁）。並參諸陳清萬與林李秀香於78 年10月27日所簽訂之協議書第3款（同上原審卷㈠第496至49 9頁），亦約定「乙方（即林李秀香）保證甲（即陳清萬） 乙雙方分得部分之使用規定得以經營」，且觀諸如附表二 所示之系爭建物地上2樓、地上1樓、地下1層、地下2層及地 下3層之最後登記狀況，應歸由地主所有之地上2樓全部、地 上1樓萬分之5927及地下2樓全部，除地上2樓及地下2樓之萬 分之一登記在建商林李秀香名義下外，餘均登記在地主陳清 萬及其餘起造人己○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○名 下，而應歸由建商所有之地上1樓萬分之4073、地下1樓全部 、地下3樓全部，亦將地下1樓及地下3樓之萬分之一登記在 地主陳清萬及其餘起造人己○、丁○○、戊○○、丙○○、 乙○○名下，核與施義烈所稱情況相符。而地主及建商互換 持分萬分之一，對於地主及建商均有行使權利之不便，若建 商真有違背契約侵害地主權利之意，又豈會採用如此損人又 不利己之登記方式？是應認施義烈所稱就地主及建商互換持 分萬分之一係應陳清萬要求所致等語，與常情事理較為相符 而堪採信。故被告依建商林李秀香之代理人黃雲鎮之指示， 依陳清萬上揭要求辦理地主及建商之持分登記，難認有何違 背任務致生損害於陳清萬或其繼承人之情形，顯核與背信罪 之構成要件不符。
㈢觀諸卷附被告於83年3月2日向財政部臺灣省北區國稅局新店 稽徵所申報陳清萬遺產稅之申請卷宗（外放），並未附有附 表一之協議書或土地登記申請書，而附表一之協議書、土地 登記申請書亦非申報遺產稅時依法必備之文件，足見被告該 次申報遺產稅時，確未行使附表一所示之偽造文書。此外，
亦無證據證明該稽徵所有將該何不實事項登載於掌管之公文 書上。故尚難僅憑被告有申報陳清萬遺產稅，遽以反推其必 有行使上揭偽造之私文書。
㈣另按申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建 物第一次測量，且應提出使用執照或依法得免發使用執照之 證件及建物測量成果圖，並應附其他相關文件等，土地登記 規則第78條、第79條分別訂有明文，足見關於建物之登記關 係不動產權利，地政機關並非經申請即發給建物所有權狀， 而係採實質實查，此由臺北縣新店地政事務所於發現陳清萬 已死亡仍登記為建物所有權第一次登記之權利人後，旋即發 函要求更正，有該所84年1月27日84北縣店地一字第780號函 在卷可憑（原審第219號卷㈠第10至11頁），堪認地政機關 對於建物所有權第一次登記，有實質審查之權，並非一經當 事人聲明或申報，即有登載之義務，此核與公務員登載不實 罪之構成要件有間。
㈤自訴人所提如附表三所示之各項證據，既不能證明被告涉犯 系爭建物之分配比例不實登載、使公務員登載不實及背信等 罪嫌，本院復查無其他積極證據足資證明被告有前開自訴意 旨所指之犯行。應認不能證明被告有此部分犯行。四、自訴人提起上訴意旨仍執陳詞，以①依臺北縣新店地政事務 所84年1月27日84北縣店一字第780號函意旨，足可證明被告 有受委任代理自訴人處理本件登記事宜；②地政事務所對不 動產所有權第一次登記，並無實質審查權云云，尚嫌無據。 惟自訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，為實質上一罪關 係，自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第214條、第219條、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刪除前第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日 刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲 法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日附表一：物品名稱、內容
編號一：83年1月28日林李秀香與陳清萬、己○、丁○○、戊○ ○、丙○○、乙○○就臺北縣新店市○○路190號地下2 層、地下3層建物分配協議書貳份（每份立協議書人欄 上偽造之「陳清萬」印文壹枚，貳份則偽造之「陳清萬 」印文共貳枚）。
編號二：83年1月28日林李秀香與陳清萬就臺北縣新店市○○路 190號1樓、2樓、地下1層建物分配協議書貳份（每份立 協議書人欄上偽造之「陳清萬」印文壹枚，貳份則偽造 之「陳清萬」印文共貳枚）。
編號三：83年1月28日林李秀香與陳清萬、己○、丁○○、戊○ ○、丙○○、乙○○就臺北縣新店市○○路190號、190 之1號、192號、192之1號建物共同使用部分分配協議書 貳份（每份立協議書人欄上及接縫處偽造之「陳清萬」 印文共貳枚，貳份則偽造之「陳清萬」印文共肆枚）。編號四：83年5月11日（83）總新登字第324號土地登記申請書（ 蓋章欄上偽造之「陳清萬」印文壹枚）。編號五：83年5月17日（83）總新登字第329號土地登記申請書（ 蓋章欄上偽造之「陳清萬」印文壹枚）。
編號六：83年6月7日（83）總新登字第427號土地登記申請書（ 蓋章欄上偽造之「陳清萬」印文壹枚）。附表二：系爭大樓之樓層、自訴人主張原協議分配方式、最後登 記情形
一、2樓（市場店面）地主所有：登記為陳清萬萬分之9999、林 李秀香萬分之1。
二、1樓（市場店面）地主萬分之5927、建商萬分之4073：登記 為陳清萬萬分之5927、林李秀香萬分之4073。三、地下1樓（市場店面）建商所有：登記為陳清萬萬分之1、林 李秀香萬分之9999。
四、地下2樓（停車場、公設）地主所有：登記為陳清萬萬分之 9994、己○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○各萬分之1 林李秀香萬分之1。
五、地下3樓（停車場、公設）建商所有：登記為陳清萬14萬分 之9、己○、乙○○、戊○○、戊○○、丙○○各14萬分之 1、林李秀香萬分之9999。
附表三：自訴人提出之證物、證物編號、證物名稱、證物內容自證一：提供土地合作興建房屋契書、陳清萬與施義烈於77年7 月6日簽訂。
自證二：協議書78年7月8日（陳清萬與林李秀香簽訂）、提供土 地興建房屋協議書中，有關施義烈之權利義務，雙方同 意由林李秀香承受。
自證三：協議書78年9月4日（陳清萬與林李秀香簽訂）、陳、林 雙方就合作興建包括房屋戶數分配等事宜進行協議。自證四：協議書78年10月27日（陳清萬與林李秀香簽訂）、陳、 林雙方就合作興建中有關1、2樓及地下1樓中正民有零 售市場產權分配協議。
自證五：協議書79年6月30日（甲方：乙○○、丁○○、戊○○ 、丙○○、己○、乙方：陳寶珠簽訂）、甲、乙雙方就 天翼案產權分配協議。
自證六：①拋棄繼承存證信函（施陳鶴、林陳牽治、劉陳磚、陳 寶珠四人拋棄繼承）②法院備查公文③存證信函第120 號（林陳牽治寄丁○○、戊○○、丙○○）、存證信函 第121號（施陳鶴寄給己○、乙○○）④存證信函第122 號、（林陳牽治給己○、乙○○）⑤存證信函第123號 （施陳鶴寄給丁○○、戊○○、丙○○）⑥存證信函第 124號（劉陳磚寄給丁○○、戊○○、丙○○）⑦存證 信函第125號（劉陳磚寄給己○、乙○○）⑧存證信函 第126號（陳寶珠寄給己○、乙○○）⑨存證信函第
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