臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度易字第867號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2995號
），本院判決如下：
主 文
乙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又竊盜，未遂，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○、甲○○（綽號阿良）及真實姓名、年籍不詳綽號「 小胖」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，於民國97年4 月17日凌晨0 時許，由綽號「小胖」之男 子駕車，三人同車前往丙○○位在雲林縣斗南鎮大東里大東 350 號之雞舍，並推由「小胖」及甲○○駕車在附近繞路把 風接應，乙○○則獨自下車，隨即侵入上開雞舍內（無故侵 入他人建築物部分未據告訴），以徒手之方式，竊取丙○○ 所有之雞隻4 隻得手後，再由「小胖」及甲○○駕車接應離 去。嗣於同日上午，將上揭雞隻宰殺分食殆盡。二、乙○○復基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年4 月26日 凌晨0 時52分許，再度侵入上開雞舍內（無故侵入他人建築 物部分未據告訴），以徒手之方式，著手竊取丙○○所有雞 隻之際，因錄影監視器感應發光及犬隻吠叫而未得逞罷手離 去。嗣經丙○○調閱監視器錄影畫面，始查悉上情。三、案經丙○○訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為 證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項及第159 條之5 ，分別定有明定。
㈡經查證人即告訴人丙○○於警詢、偵查中之陳述，與證人林 啟福、陳環龍於警詢中之證述，及雲林縣斗南鎮調解委員會 97年5 月3 日調解書，雖均屬被告乙○○、甲○○以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，然經被告二人與檢察官同意作 為證據使用，復經本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況 ，亦無不當或有何顯不可信之情形，依上規定，應認具有證 據能力，得作為本件證據使用。而同案被告乙○○、甲○○ 於警詢中之證述，分別對於被告甲○○、乙○○而言，屬於 被告以外之人於審判外之言詞陳述，然而被告乙○○、甲○ ○與檢察官迄至本院辯論終結時，均未爭執無證據能力，依 上開規定，即視為被告二人及檢察官均同意作為證據使用， 且本院審酌各該言詞作成時之情況，亦認為並無不當或顯不 可信之情形，是依上開規定，均得作為證據使用。二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查與本院審理時 、被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人丙 ○○97年4 月29日於警詢、97年8 月25日於偵查中之指述（ 見警卷第14、15頁、偵卷第17、18頁），證人林啟福、陳環 龍97年5 月2 日警詢中之證述（見警卷第8 、9 、11、12頁 ）、同案被告乙○○97年4 月29日、甲○○97年5 月20日於 警詢中之供述（見警卷第2 、3 、5 、6 頁）情節大致相符 ，並有現場蒐證照片4 張（見警卷第16、17頁）及監視器錄 影翻拍照片1 張（見警卷第18頁）附卷可稽，其等犯行堪予 認定。
三、論罪科刑：
㈠按事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風 ，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯， 應計入結夥人數之內，此有最高法院95年度台上字第3886號 判決意旨可資參照。被告甲○○雖與綽號小胖之成年男子駕 車在附近繞路等待以接應，推由被告乙○○獨自下車行竊， 然甲○○顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪之把風、接應行 為，應認為係共同正犯。
㈡核被告乙○○、甲○○，就事實一所為，係犯刑法第321 條 第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪；核被告乙○○，就事 實二所為，因已著手於犯罪行為之實行而不遂，係犯刑法第 320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪。
㈢被告二人與綽號小胖之成年男子，就事實一之犯行有犯意聯 絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈣又被告乙○○所犯結夥三人以上竊盜罪、竊盜未遂罪等2 罪 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤被告乙○○就事實二所為，已著手於犯罪行為之實施而未遂 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。 ㈥被告乙○○、甲○○就事實一部分之犯行，雖結夥三人行竊 ，符合刑法第321 條第1 項第4 款之加重事由，然考量其等 僅竊得雞隻4 隻，所得獲利非鉅，犯罪情節尚屬輕微，縱處 以法定最輕本刑有期徒刑6 月，仍不免過苛，是其犯罪情狀 在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰依 刑法第59條規定，就被告乙○○、甲○○關於事實一所犯結 夥三人以上竊盜罪部分減輕其刑。
㈦爰審酌被告乙○○、甲○○未有構成累犯之前科紀錄，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參，然其二人四 肢健全具謀生能力，竟圖不勞而獲，隨意竊取他人財物，造 成告訴人損失等情，殊不可取，惟考量被告二人犯罪手段平 和，造成告訴人損害非大，又已與告訴人達成和解，並當場 賠償告訴人之損失，此有雲林縣斗南鎮調解委員會97年5 月 3 日調解書1 份可憑（見警卷第25頁），及被告乙○○為中 度智能障礙者，智識程度未能達到一般人之程度，亦有中華 民國身心障礙手冊影本1 份在卷可參（見警卷第26頁），其 於警詢、偵查及審理時均知坦承犯行，態度良好，又自承受 雇於人擔任捆工，有正當工作；被告甲○○於本院審理時方 坦承犯行，態度尚可，暨自承為擔任鐵工等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，就被告 乙○○部分並定其應執行之刑，且諭知易科罰金之折算標準 ，以資懲儆。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28 條、第321 條第1 項第4 款、第320 條第3 項、第1 項、第 25條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第59 條 ，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 李貞瑩
法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜津
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。