臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第245號
原 告 惠國大廈管理委員會
法定代理人 杜文緜
訴訟代理人 黃仕翰律師
被 告 建同營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 邱基祥律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年12月18日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾壹萬陸仟玖佰肆拾貳元，及自民國九十六年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣柒拾萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰壹拾壹萬陸仟玖佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、原告惠國大廈管理委員會之法定代理人原為丁○○，於本院 繫屬中變更為杜文緜，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時主張被告應給付原 告另委請他人為結構體整修所需之工程費用，訴之聲明第1 項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）286萬5,492元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息（見本院卷第6頁）。嗣因認被告應按比例負擔勞工安全 衛生費、營造綜合保險費、品管作業費、利潤及管理費及營 業稅，而於民國96年11月19日具狀變更該項聲明為：被告應 給付原告309萬138元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5％計算之利息（見本院卷第89頁）。嗣又於97 年7月15日依本院送臺灣省建築師公會鑑定之結果，復變更 該項聲明為：被告應給付原告303萬8,145元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院 卷第303頁）。核其性質，分別屬擴張及減縮應受判決事項 之聲明，按諸上揭規定，自應准許之。
乙、實體部分：
一、原告主張：址設臺北市○○○路○段1號之惠國大廈（下稱系 爭大樓）因921大地震受有損害，經臺北市政府工務局（下 稱市府工務局）評估為黃單「需注意」之危險建築物，需進 行相關修復工程並提供相關修復證明予市府工務局後，經其 核備始得銷單。原告乃委請臺北市建築師公會鑑定，於89年 4月10日做成北市師會鑑第0087號惠國大廈安全鑑定報告書 （下稱921鑑定報告書），其中第11項指出「鋼筋混凝土柱 、樑、版、牆，如有裂縫產生，其裂縫大於0.33 mm以上者 ，以環氧樹脂灌注補強之，磚牆裂紋太多時則建議拆除重建 」，原告遂將該修復工程發包予被告進行修復，詎91年3月 間發生331大地震，系爭大樓再度受損，原告委請臺北市土 木技師公會為鑑定，其於91年7月11日做成臺北市土木技師 工會黃萬福技師北土技字第9131031號惠國大廈損壞修復與 補強鑑定報告書（下稱331鑑定報告書），該鑑定報告書指 出「大部分外牆破壞位置與92 1地震破壞位置相符，（其乃 因原告僅作外牆粉刷修復，並未施作環氧樹脂灌注）」。另 被告就工程費花崗石、磁磚、安全梯部分均有浮報工程費用 之事實，爰依不完全給付及不當得利請求被告返還原告修繕 相同瑕疵所生之費用224萬6,4 58元、依上開金額10％計算 之勞工安全衛生費、營造綜合保險費、品管作業費、利潤及 管理費、營業稅等費用，即22萬4,646元，及浮報工程費56 萬9,034元，包括花崗石部分20萬597元、磁磚部分27萬6,44 4元及安全梯部分9萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告30 3萬8,145元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：88年9月21日發生大地震後，原告早於89年1月29 日即委請甲○○建築師擔任系爭大樓外牆壁整修工作之規劃 設計及監造實務，而於89年2月15日提出設計圖，921鑑定報 告書則係89年4月10日提出，原告復委請甲○○建築師就地 下1樓樑柱繪製較詳細之施工圖，經原告整理後進行招標， 原告並於工程招標辦法中一併提出標單明細表及施工說明， 被告則係依該招標辦法於89年11月21日與原告簽立工程合約 （下稱系爭合約）。而921鑑定報告書所列僅係修復「建議 事項」，且其上更載明修復工作應委由專業技師或建築師監 督辦理，故修復工作並非必以該鑑定報告為據，又原告招標 中標單明細項目及施工說明並無外牆灌注結構性環氧樹脂之 工作項目，被告未於外牆灌注結構性環氧樹脂，自無不完全 給付之問題，另依331鑑定報告書，系爭大樓先天不良之結 構亦為造成外牆裂痕之原因，況331大地震之五級震度亦為
破壞之因素，該鑑定報告書漏未考量。又依約定除工程有變 更致增減工程數量，否則均應依工程報價單之單價、數量、 總價及工程合約規定之工程價款給付，花崗石部分並未變更 工程，磁磚安全梯部分業經工程變更，且為兩造同意並均經 原告驗收，原告自不得再為爭執。此外原告尚欠被告46萬7, 413元之工程費用，被告亦主張抵銷等語，資為抗辯。並聲 明：㈠原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭大樓因921大地震受有損害，經市府工務局評估為黃單 「需注意」之危險建築物，須提供修復證明經其核備始得銷 單。核備程序係先由承造人（即被告）於施工完成後，提供 經承造人之主任技師簽認施工紀錄供監造建築師（甲○○建 築師）審認無誤後，由承造人暨其主任技師及監造建築師共 同出具之證明書（見本院卷第30頁至第31頁），送交臺北市 建築師公會確認，核發確認證明書（見本院卷第32頁），送 交市政府工務局申請核備獲准（見本院卷第33頁）。 ㈡921鑑定報告書所載修復建議事項之第10點為：㈠鋼筋混凝 土柱、樑、版、牆，如有裂縫產生，其裂縫大於0.33mm以上 者，以環氧樹脂灌注補強之，磚牆裂紋太多時則建議拆除重 建（見本院卷第17頁）。
㈢兩造於89年11月21日簽訂工程合約，契約總價為691萬元， 並含工程報價單（下稱系爭報價單，見本院卷第27頁）。系 爭報價單載有：
第4項：外牆1：3水泥粉刷貼4.5＊9.5小口磚，數量1126平 方公尺、單價1095元、金額1,232,970元。 第5項：外牆1：3水泥粉刷易膠泥貼6.0＊22.7＊0.2深溝劈 開磚，數量756平方公尺、單價2,084元、金額1,575 ,504 元。
第6項：外牆貼花崗石數量216平方公尺，單價3810元，金額 822960元。
第9項：安全梯扶手裝修、油漆及扶手加PVC，金額10萬元。 第18項：向建管處報備及竣工後辦理塗銷建物危樓註記、一 式、40000元
系爭報價單內並無外牆做結構性環氧樹脂灌注捕強之工程項 目。
㈣原告工程招標辦法（見本院卷第67頁）第7項載有「工程範 圍：詳如標單明細項目及施工說明，但數量僅供參考，廠商 應依現場詳細丈量，不另行加減數量。參加廠商應自行至工 地詳予勘測，對本工程標單圖如有不明瞭之處，可向本會要
求解釋」。
㈤系爭大樓外牆整修及附屬工程部分，原告於90年5月21日出 具營繕工程結算驗收證明書（見本院卷第258頁），原告並 立書據表示收受合約書正本等資料，付款情形未付金額為 467,413元（見本院卷第260頁）。
㈥被告所為「惠國大樓數量結算書」（下稱系爭結算書）中， 磁磚數量為2127.22平方公尺、花崗石材為201.4平方公尺（ 見本院卷第46頁至第47頁）。
㈦被告於90年8月16日發函建工字第900816號函予原告，其中 說明四載有「本公司承攬貴大樓外牆修繕工程是依貴會提供 之臺北市建築師工會鑑定報告書承攬外牆修繕工程及貴會委 託建築師設計施工內容，以全體住戶最大之利益考量並於最 短時程內將大樓屬危險建築物『需注意』之黃標註銷」（見 本院卷第29頁）。
㈧原告於90年9月24日函被告要求被告完成剩餘部分施工及提 出施工坪數與原估價坪數不符之說明（見本院卷第97頁）。 ㈨原告於331大地震後委請臺北市土木技師工會鑑定，並於91 年7月11日做成331鑑定報告書（見本院卷第34頁至第42頁） 第9點㈢載有：經比對臺北市工會鑑定報告，大部分外牆破 壞位置與921地震造成外牆破壞位置相符（探討其主要原因 ，係因原來921地震後外牆僅作粉刷修復，未依臺北市建築 師公會鑑定報告，施作結構性環氧樹脂灌注）。 第9點㈥載有：經觀察外牆之地震裂縫及破壞情況，發現牆 內鋼筋間距大且有一部份窗戶之開口並無補強鋼筋，且原有 921地震外牆修復時有部分未將以鬆動混凝土敲除，在強震 及地震扭力下很容易造成外牆之剪力裂紋。
第9點㈦載有：本鑑定標的物因結構系統不佳，且正面及左 面之騎樓及店面造成更明顯之結構系統偏心現象，再加上後 面有一挑出約4m 之懸臂樑，造成稍大之地震，左側外牆馬 上有相當大之破壞裂縫產生。若要避免或減少其發生頻率， 宜作結構系統之調整及補強，如果經費許可下建議拆除重建 ，方可一勞永逸。
㈩原告因結構體整修工程費用簽約金額為224萬6,458元及10％ 之勞工安全衛生等費用（見本院卷第93頁）。 建築師甲○○與被告法定代理人乙○○因偽造「惠國大廈修 繕完竣確認書」（下稱系爭確認書，見本院卷第30頁），遭 本院以95年度易字第1118號判刑確定（見本院卷第69頁至第 75頁）。
四、得心證之理由：
原告主張其委託被告為系爭大樓之修復工程，以將大樓屬危
險建築物『需注意』之黃單註銷，惟被告僅作外牆粉刷修復 ，並未施作環氧樹脂灌注，致331地震後系爭大樓仍受有相 同之損害，原告因另委請他人為結構體整修工程，而須支付 修繕費用，且被告就花崗石、磁磚、安全梯部分均有浮報工 程費用等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之 爭點厥為：㈠被告就兩造之約定是否有依債之本旨而為給付 ？㈡原告得否請求被告給付上開修繕費用？如是，則被告應 給付之範圍為何？㈢原告得否請求被告返還花岡石、磁磚、 安全梯部分溢領之工程費用？如是，則被告應返還之範圍為 何？㈣被告所為抵銷抗辯，是否可採？茲析述如次： ㈠被告就兩造之約定是否有依債之本旨而為給付？ ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。又契約應以當事人立約當時之 真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資 料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院19年上 字第453號判例意旨可資參照。經查：
⑴被告於90年8月16日發建工字第900816號函予原告，其中說 明四載有「本公司承攬貴大樓外牆修繕工程是依貴會提供之 臺北市建築師公會鑑定報告書及貴會委託建築師設計施工內 容，以全體住戶最大之利益考量並於最短時程內將大樓屬危 險建築物『需注意』之黃標註銷」等語，有該函附卷可稽（ 見本院卷第29頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。足 認原告確有提供被告921鑑定報告書，被告亦知悉系爭大樓 因921大地震經市府工務局評估為黃單「需注意」之危險建 築物等情，且表明其承攬該外牆修繕工程應參考921鑑定報 告書，及以註銷該黃單為最終目的。
⑵證人丙○○即當時任原告之財務委員證稱：被告公司在進行 工程之前有口頭向委員會報告施作的項目細節，且向委員會 報告要依建築師公會報告之建議修復事項做修繕工程等語（ 見本院卷第333頁反面）。證人丁○○即當時任原告之主任 委員亦證稱：因為當時的委員大都是外行，所以希望以建築 師公會鑑定報告之建議修繕事項作修繕，被告之法定代理人 在管委會及區分所有權人會議中均表示將依建築師公會的鑑 定報告之建議修復事項施作修繕工程等語（見本院卷第337 頁）。足認被告確有向原告及惠國大廈之區分所有權人表明 要依921鑑定報告之修復建議事項作修繕。
⑶又系爭報價單第18項載有：向建管處報備及竣工後辦理塗銷 建物危樓註記、一式、40000元等語（見本院卷第27頁）， 且被告又以出具內容不實文書之方式，使臺北市政府誤認而 塗銷危樓註記，被告法定代理人乙○○及建築師甲○○並均
因此遭判刑確定，亦有本院95年度易字第1118號刑事判決在 卷可按（見本院卷第69頁至第75頁），益徵兩造就系爭合約 之合意範圍應包括註銷市政府工務局之黃單，嗣被告亦以偽 造文書之不正方法而為履行。
⑷綜上，系爭報價單既有塗銷建物危樓註記之項目，且原告確 實提供921鑑定報告書予被告，被告並向原告及區分所有權 人表明要依921鑑定報告之修復建議事項作修繕，被告又以 不正方法而達塗銷之目的，本院審酌上開事實及證據資料， 認兩造系爭合約約定內容包含被告應依921鑑定報告書之修 復建議事項施作修繕工程，並進而塗銷建物危樓註記。 ⒉查系爭合約有關外牆修繕項目與921鑑定報告書之主要差異 在於：鋼筋混凝土柱、樑、版、牆，如有裂縫產生，其裂縫 寬度大於0.33mm以上者，以環氧樹脂灌注補強等情，有321 鑑定報告書附卷可憑（見本院卷第39頁至第40頁），足認被 告確有未依921鑑定報告書之修復建議事項而施工，即被告 就本件兩造之約定確有未依債之本旨而為給付之情事。 ⒊被告雖抗辯：原告招標中標單明細項目及施工說明既無外牆 灌注結構性環氧樹脂之工作項目，是被告未於外牆灌注結構 性環氧樹脂，自無不完全給付之問題等語。惟查，兩造合意 之範圍包含被告應依921鑑定報告修復建議事項施作修繕工 程，已如上述。而被告法定代理人乙○○係擔任本件系爭大 樓修繕工程召集人及顧問，另據證人丁○○證述：被告法定 代理人一直擔任管理委員會的委員，所以整個修繕過程都有 幫忙，包括招標的辦法及項目均由被告法定代理人提出等語 （見本院卷第337頁）。足認被告法定代理人乙○○就本件 修繕工程中實居於主導之地位，並參與招標辦法及施工項目 的制定，而被告又係專業營造公司，其制定未符921鑑定報 告書修復建議事項之標單明細項目及施工說明，又於文書來 往及口頭報告均表示係依921鑑定報告書施工，顯係利用原 告沒有審酌合約內容之專業能力及對於被告法定代理人同為 管理委員之信任，而故意於合約中遺漏重要條款（如結構體 整修部分，即外牆環氧樹脂灌注），尚難認兩造合意範圍僅 限於該漏列重要條款之系爭報價單及施工說明書，被告所辯 ，尚非可採。
⒋被告復抗辯：921鑑定報告所列修復建議事項，僅屬建議， 不一定要依照公會建議的去作等語。惟查，被告於文書來往 及口頭報告均表示係依921鑑定報告書施工，已如上述，則 被告是項所辯，要非可採。況被告既係專業營造公司，應知 921鑑定報告書所列修復建議事項，應屬結構性之修復，倘 被告不欲依該建議事項而施作，其所為之工法，亦應與建議
事項達到相同功效，惟依上開報價單所示，被告之施工項目 除第7項就1樓車道入口處之樑有為結構體裂縫補強外，餘均 核屬表面非結構性之修復，顯見被告僅圖以粉刷貼磚等窗飾 手法施作工程，並未確實就系爭大樓因921地震受損為結構 性之修補，此自其使用出具不實文書以銷除黃單之手法亦明 ，益徵被告所辯，亦屬推諉之詞，尚非可採。
㈡原告是否得請求被告給付上開修繕費用？如是，則被告應給 付之範圍為何？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227 條第1項定有明文。本件兩造約定由被告依921鑑定報告書之 修復建議事項而修復系爭大廈因921地震所受結構性之損害 ，被告卻僅為表面非結構性之修復，未依債之本旨而為給付 ，構成不完全給付。而被告為專業之營造公司，卻出具不實 的修繕證明書作為履約之手段，蒙混之意圖甚明，顯屬可歸 責。又上開修復結構性損害之給付，並無給付不能之情事， 是原告得依關於給付遲延之規定行使其權利。
⒉次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦 應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者 ，不在此限。民法第229條第1項及第231條定有明文。依系 爭合約第7條約定，被告應於簽訂合約後原告通知開工日起 100個工作天內如期完成，屬有確定期限之給付，是被告自 上開期限屆滿後，即應負遲延責任。而系爭大樓因331地震 致大部分外牆破壞位置與921地震造成外牆破壞位置相符， 其主要原因，係因原來921地震後外牆僅作粉刷修復，未依 921鑑定報告施作結構性環氧樹脂灌注，且原有921地震外牆 修復時有部分未將以鬆動混凝土敲除，在強震及地震扭力下 很容易造成外牆之剪力裂紋等情，有331鑑定報告書可憑， 足認系爭大樓因331地震致外牆受損，與被告未依921鑑定報 告施作結構性環氧樹脂灌注，有相當之因果關係，是依上揭 規定，原告自得請求被告賠償其因被告遲延給付所受之損害 ，縱係因不可抗力之331地震而生損害，被告亦應負責。 ⒊被告雖執331鑑定報告所稱「經觀察外牆之地震裂縫及破壞 情況，發現牆內鋼筋間距大且有一部份窗戶之開口並無補強 鋼筋」及「本鑑定標的物因結構系統不佳，且正面及左面之 騎樓及店面造成更明顯之結構系統偏心現象，再加上後面有 一挑出約4m之懸臂樑，造成稍大之地震，左側外牆馬上有相 當大之破壞裂縫產生。若要避免或減少其發生頻率，宜作結
構系統之調整及補強」等語，抗辯惠國大廈先天不良之結構 ，始為造成外牆裂痕之原因，然該鑑定報告既稱「若要避免 或減少其發生頻率，宜作結構系統之調整及補強」，足認臺 北市土木技師公會亦認透過結構系統之補強，亦可避免或減 少外牆破損發生之頻率，而921鑑定報告書所建議裂縫大於 0.33mm以上者以環氧樹脂灌注補強之工法，即屬結構系統之 補強，是倘被告確依921鑑定報告書建議修復事項施工，非 不得克服結構系統不佳或偏心之現象而對抗稍大之地震，則 331鑑定報告書上開所陳，洵難為被告有利之認定。此外， 被告並未舉證證明倘其確有為結構性之修補，系爭大樓於33 1地震中亦不免發生損害，是被告即應對原告所受之損害負 責。
⒋本件原告因系爭大樓於331地震時再次毀損必須再度修繕， 就結構體整修工程計支付224萬6,458元之修繕費用，業據原 告提出惠國大廈震後受損整修工程採購契約書併附詳細價目 表（見本院卷第132頁至第162頁），並經證人丁○○結證在 卷（見本院卷第338頁），應堪信為真實。惟遍閱921鑑定報 告書，並未提及有關公共樓梯及外牆窗戶部分，且331鑑定 報告書亦載有：室外梯之樓梯鋼筋鏽蝕混凝土開裂，經查92 1安全鑑定報告內並無此項之調查等語，益徵該公共樓梯並 未在系爭安全鑑定報告中。是難認有關公共樓梯之修復即項 次6至8部分計21萬6,616元（計算式：143,144＋52,486＋20 ,986 ＝216,616），及外牆窗戶重作即項次9至10部分計11 萬4,102元（計算式：100,095＋14,007＝114,102）為兩造 約定之範圍，自應予以扣除。是原告請求被告賠償因修繕相 同瑕疵所支出之費用191萬5,740元（計算式：2,24 6,458－ 216,616－114,102＝1,915,740）及依比例計算10％之勞工 安全衛生費、營造綜合保險費、品管作業費、利潤及管理費 、營業稅等費用19萬1,574元，共計210萬7,314元，為有理 由，應予准許。
㈢原告是否得請求被告返還花岡石、磁磚、安全梯部分溢領之 工程費用？如是，則被告應返還之範圍為何？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。民法第179條前段定有明文。經查：
⒈花岡石及磁磚部分：
⑴依系爭報價單第6項所示，兩造原約定施作花岡石面積為216 平方公尺，每平方公尺造價為3,810元。而被告結算時，則 以201.4平方公尺向原告請款，有系爭結算書在卷可稽（見 本院卷第47頁）。惟被告僅施作148.75平方公尺，有臺灣省 建築師公會97年6月24日台建師鑑96111字第3884-4號工程鑑
定報告書附卷可憑（見本院卷第188頁），是被告就花崗石 部分共溢請52.65平方公尺（計算式：201.4－148.75＝52.6 5）即20萬597元（計算式：3,810×52.65＝200,597）。另 就磁磚部分，系爭合約約定分成2部分，一為小口磚，每平 方公尺為1,095元，預定施作面積1,126平方公尺，總價為23 萬2,970元；一為劈開磚，每平方公尺2,084元，預定施作面 積756平方公尺，總價為157萬5,504元（即報價單第4、5項 ）。依系爭結算書所示，被告則稱共以小口磚施作2,127.22 平方公尺，劈開磚全無施作，（見本院卷第46頁）。惟依上 開鑑定報告書所示，被告僅施作小口磚1874.76平方公尺（ 見本院卷第188頁），故就磁磚部分，被告溢請252.46平方 公尺（計算式：2,127.22-1,874.76=252.46）即27萬6,444 元（計算式：1,095×252.46＝276,444）。是依上揭規定， 被告即應返還上開溢領金額之不當得利，包括花崗石部分20 萬597元，及磁磚部分27萬6,444元，計47萬7,041元。 ⑵被告雖抗辯鑑定報告有部分漏記而應予加計云云，然被告並 未舉證以實其說，其所陳是否屬實，已非無疑，況臺灣省建 築師公會係屬兩造當庭合意選任之專業鑑定機關，且進行鑑 定時亦通知兩造派員隨行會勘，被告可當場提醒鑑定單位並 表示意見，惟並未為之，且鑑定報告並將認定依據之示意圖 、會勘通知函、會勘記錄表、計算式、照片等詳為整理在卷 ，應認被告所辯，不足採信。
⑶被告另抗辯：工程招標辦法表明不另行加減數量，即本件標 單、報價單之數量為固定，僅能依在報價單上之單價調整變 動並計算總價，系爭工程合約第4條亦已表明總價，則本件 除有變更設計或變更圖說致增減工程量，原告自不得再較論 數量問題，而磁磚部分固有工程變更，然業經兩造同意並經 驗收結算完成，被告並無溢領等語。惟依系爭結算書所示， 被告無論就磁磚部分或花崗石部分均重新核算面積並以之計 價，即與被告上開所稱數量固定之情事不符，縱認兩造原確 有數量固定不變、僅得調整單價之約定，亦應認兩造上開固 定單價而變動施作面積之結算方式，業已變更兩造原有契約 之合意，況就花崗石石材部分，被告已表明同意就與數量合 約不足部分辦理減帳，益徵被告上開所辯，尚非可採。 ⒉安全梯部分：
被告抗辯：原工程合約雖記載為整修，油漆及扶手加PVC， 惟經當時主任委員李志建同意變更，改為施作不銹鋼圓管與 方管替代，並無油漆及未有加PVC之規定及必要等語，並提 出該安全梯之設計圖、照片及請款單（見本院卷第351頁至 第353頁），核屬有據。原告雖質疑該設計圖上李志建簽名
之真正，惟原告90年11月2日第四次委員會會議紀錄載有： 室內安全梯修補工程經11月2日查驗已完成等語，有該會議 紀錄在卷可憑（見本院卷第349頁至第350頁），證人丙○○ 及戊○○又均證述該安全梯確係在驗收範圍內（見本院卷第 332頁及第334頁反面），足認該安全梯部分確經原告驗收無 誤，且原告直至驗收時均未對該項變更有所異議，則原告現 始主張被告未依約履行而應返還10萬元工程非用中之9萬， 非有理由，不應允許。
㈣被告所為抵銷抗辯，是否可採？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。被告另抗辯原告仍有46萬7,413元之工程費 用未為給付，業具其提出由原告當時法定代理人丁○○簽收 之收據一只，其上載有付款情形，其中應付金額即為46萬7, 413元，原告復未加以爭執，應堪信為真實。是依上揭說明 ，被告即得以原告積欠之46萬7,413元與上開應對原告之給 付為抵銷。
五、綜上所述，被告未依債之本旨而為給付，應給付原告修繕費 用210萬7,314元，並應返還溢領之工程費用47萬7,041元， 惟得以原告積欠之46萬7,413元與之抵銷。從而，原告依不 完全給付及不當得利之法律關係，請求被告給付原告211萬 6,942元（計算式：2,107,314＋477,041－467,413＝2,116, 942），及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月13日起至清償日 止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範 圍之請求，即屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定如主文第3項所示相 當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請 失其附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後 認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 12 月 26 日 民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 匡 偉
法 官 賴武志
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 26 日 書記官 施若娟
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