臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第1135號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 許名宗律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第3398、3399號），本院判決如下：
主 文
乙○○所犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月；併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲基安非他命參包（驗餘淨重合計貳點陸玖壹參公克、內含第二級毒品甲基安非他命之包裝袋參個）沒收銷燬；未扣案之內置0000000000號、廠牌不詳之行動電話壹支（含該SIM 卡壹枚）沒收；販賣第二級毒品所得之財物共計新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；偽造之「劉至峰」署名貳枚沒收。 犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有 期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，入監 執行後，於民國93年10月22日獲准假釋出監，嗣經撤銷假釋 ，於94年4 月29日執行完畢。猶不知悔改，明知子彈未經主 管機關許可，不得寄藏、持有，仍於96年10月13日上午10時 許，在臺中縣豐原市○○里○○路241 號其住處，因綽號「 世明」之不詳姓名年籍成年男子委託乙○○代為保管其持有 之子彈3 顆，乙○○竟基於未經許可寄藏子彈之犯意而應允 之，並將子彈藏放在上開住處，未經許可而寄藏子彈。旋於 同日下午8 時13分許，為據報到場處理下列恐嚇案件之員警 當場查獲上開子彈3顆，乙○○則趁隙逃逸。
二、乙○○有施用毒品海洛因、甲基安非他命之劣習，其可預見 施用毒品甲基安非他命後，會因毒品之作用而影響控制自己 行為之能力，竟於96年10月13日下午某時，在其上開住處， 施用毒品海洛因、甲基安非他命後情緒激憤，藉細故與當時 仍在交往中之女朋友甲○○爭執，竟基於恐嚇之犯意，於同 日下午4、5時許，持已裝填上開寄藏子彈之不明手槍（手槍 未扣案，有無殺傷力不明，此部分未經檢察官起訴），拉放 手槍滑套（上開寄藏之子彈3 顆因而掉落為警查獲）指向甲 ○○，對甲○○恫稱：如果跑的話，就要讓甲○○死等語， 以加害甲○○生命之事，恐嚇甲○○，使之心生畏懼，致生 危害於其安全。
三、乙○○明知甲基安非他命類藥品業經行政院衛生署公告禁止 於醫療上使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不
得轉讓，竟各基於轉讓禁藥之犯意，自96年7 月間起至同年 11月間止，在臺中市某租屋處，先後5 次，無償提供少量之 甲基安非他命（每次重約.01 公克）予甲○○施用（甲○○ 施用毒品部分已經觀察、勒戒執行完畢）。嗣於97年1 月26 日，乙○○於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時，於檢 察官未發覺上開乙○○無償提供少量甲基安非他命予甲○○ 施用之事實時，主動供稱：「以前是男女朋友時曾經無償送 他（指甲○○）安非他命用，不過在去年分手了，分手後就 沒有再送他安非他命了。」等語，又於97年1 月22日臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官訊問時供稱：「我與她是男女朋友 ，算是請她用，時間是在我與她交往期間，從96年7 月到同 年11月，大概有5 次，地點是在臺中市租屋處」等語，並接 受裁判，而就轉讓禁藥部分為自首。
四、乙○○明知甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所列之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟 意圖營利，為下列各次販賣行為：
㈠戊○○經由綽號「雅慧」之不詳姓名年籍成年女子處，得知 可向乙○○購買甲基安非他命，於96年12月26日，戊○○欲 購買甲基安非他命供己施用，遂委由「雅慧」居間聯絡、介 紹，於同日下午3時30分、4時45分許，乙○○先後以其所有 內置0000000000號SIM 卡、廠牌不詳之行動電話與戊○○所 持用之門號0000000000號行動電話連繫，2 人至臺中縣豐原 市會合後，乙○○陳稱：現在身上沒有甲基安非他命，要到 臺中市拿等語，並要求戊○○先給付購買毒品之價金新臺幣 （下同）6000元，戊○○將6000元交付予乙○○後，隨由戊 ○○駕駛車牌號碼1579－HZ號自小客車搭載乙○○，至臺中 市○○路與向上路口，乙○○旋即以電話聯絡不詳之人，以 不詳之價金購得甲基安非他命1 包，而後乙○○與戊○○即 在戊○○所駕駛之自小客車上，乙○○將其所購得之甲基安 非他命酌取約略一半之數量予戊○○，販賣甲基安非他命予 戊○○。戊○○購得甲基安非他命後，旋於同日下午8 時許 ，駕車返回臺中縣太平市○○街16巷26弄3 號住處，甫下車 之際，立即為埋伏之員警當場查獲，並扣得其向乙○○購得 之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.4643公克、內含甲基安非 他命之包裝袋1 個，施用毒品部分已經本院以97年度中簡字 第538號判處有期徒刑3月確定）。
㈡於96年12月初某日，在臺中市○○路愛麗斯飯店內，乙○○ 將甲基安非他命1 包以價格3000元之代價販賣予丁○○，丁 ○○當場將價金交付予乙○○。
㈢於97年1月10日凌晨，丁○○先以其所使用之門號000000000
0 號行動電話傳送簡訊與乙○○所持用上述行動電話連繫購 買甲基安非他命後，乙○○再以上述行動電話傳送簡訊與丁 ○○連繫，通知丁○○至臺中市○○路愛麗斯飯店206 號房 交易，丁○○旋即依約前往愛麗斯飯店206 號房，以4000元 向乙○○購得甲基安非他命2 包。丁○○購得甲基安非他命 後，旋於同日凌晨4時10分許，在臺中市○○區○○路4段67 2 號前，為警當場查獲，並扣得其向乙○○購得之甲基安非 他命2 包（驗餘淨重分別為0.6824公克、0.5446公克，內含 甲基安非他命之包裝袋2 個，施用毒品部分已經本院以97年 度中簡字第675號判處有期徒刑4月確定）。五、乙○○明知盧孟郁所持有之劉至峰名義之重型機車、普通小 客車駕照、健保卡及國民身分證各1 枚，係來路不明之贓物 （上開物品係盧孟郁於97年1 月19日上午某時，在臺中縣潭 子鄉○○路126之6號2 樓劉至峰住處竊取之物，盧孟郁所犯 竊盜罪業經本院以97年度易字第2159號判處有期徒刑6 月確 定），竟基於收受贓物之犯意，於97年1 月20、21日間，在 臺中縣神岡鄉○○村○○街36號12樓盧孟郁住處，予以收受 。又明知自稱「蕭益信」之年籍姓名不詳之成年男子所持有 之臺塑聯名卡、中國信託商業銀行信用卡及機車駕駛執照各 1 枚（為鄒玉雪所有，於96年12月12日下午2、3時許，在臺 中市○○區○○路3段53巷2弄1 號鄒玉雪住處失竊），係來 路不明之贓物，竟另基於收受贓物之犯意，於97年1 月23日 ，在臺中市○○路，予以收受。
六、乙○○取得上開「劉至峰」失竊之重型機車、普通小客車駕 照、健保卡及國民身分證等證件後，與姓名年籍不詳綽號「 世昌」之成年男子共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於 97年1 月24日，將上述證件交給「世昌」，由「世昌」在台 灣大哥大行動通信網路業務服務申請書上（1式2聯），偽造 「劉至峰」之署名2 枚，主張係劉至峰申辦行動電話門號而 偽造私文書，進而持向不知情之行動電話業者申請門號0000 000000號之行動電話號碼而行使之，而後由「世昌」交付該 門號卡予乙○○使用，足生損害於劉至峰及台灣大哥大股份 有限公司。嗣於97年1月25日下午5時15分許，在臺中市○○ 區○○路與青海路之交岔路口之玩具反斗城前，為警查獲， 並扣得其持有之鄒玉雪之信用卡2枚及機車駕照1枚、劉至峰 之重型機車、普通小客車駕照、健保卡、國民身分證各1 枚 、「劉至峰」名義所填寫之台灣大哥大行動通信網路業務服 務申請書1份及0000000000號SIM卡1枚。七、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及 臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證 人甲○○、戊○○、丁○○於警詢中之陳述，乃審判外之言 詞陳述，為傳聞證據，經被告辯護人陳明無證據能力（見本 院卷第45頁），故均無證據能力。
二、其他本案以下所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人，迄 於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該證據作成 之情況，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法 第159條之5第2項規定，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○固坦承寄藏子彈、轉讓禁藥、收受贓物及行 使偽造私文書等犯行，然矢口否認有何恐嚇、販賣甲基安非 他命等犯行，辯稱：96年10月13日，因伊朋友世明拿子彈要 寄放，甲○○看到就問伊，為何要幫別人收藏子彈，就與伊 吵架，可能是吵得太兇了鄰居報警，警察來的時候伊與甲○ ○都還在現場，因為警察看到子彈，就叫伊與甲○○坐在客 廳，伊就叫甲○○先去開門，然後兩人就一起逃跑，伊並沒 有恐嚇甲○○。伊沒有販賣甲基安非他命給戊○○、丁○○ ，戊○○到豐原來載伊，兩人再一起合資購買甲基安非他命 1錢共計12000元，伊與戊○○是到臺中市○○路與向上路向 綽號阿志之人購買甲基安非他命，買回來後伊就與戊○○到 中清路一個朋友家裡平分，伊以前不認識戊○○，是一個叫 雅慧的朋友說戊○○要買甲基安非他命，問伊有沒有地方可 以買，伊就告訴雅慧伊也要買，所以就請戊○○到豐原載伊 合資去購買。96年12月初，伊與丁○○約在臺中市○○路愛 麗斯飯店見面，各自出資3000元購買共半錢的甲基安非他命 ，因為丁○○也有在吸食，她問我有沒有地方可以購買，所 以就一起去購買。另外97年1 月10日丁○○打電話給伊，請 伊幫丁○○拿4分之1錢的甲基安非他命，伊才去向藥頭拿4 分之1 的安非他命，到飯店後，伊拿甲基安非他命給丁○○ ，丁○○才拿錢給伊云云。
二、本院查：
㈠被告所犯寄藏子彈部分：
被告上開受「世明」委託寄藏子彈之犯罪事實，業據被告於 警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有查獲現場相片7 張 附卷（見中縣豐警偵字第00970000588 號警卷第46至49頁）
及上開子彈3 顆扣案可資佐證。而上開扣案子彈送請內政部 警政署刑事警察局鑑定之結果認：送鑑子彈2 顆，認係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，經試射 ，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈， 由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發 ，認具殺傷力，有該局97年1月4日刑鑑字第0960177645號槍 彈鑑定書1份附卷可稽（見中縣豐警偵字第00970000588號警 卷第51至54頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。 是被告寄藏子彈之犯行，事證明確，堪以認定。 ㈡被告所犯恐嚇部分：
⒈於96年10月13日下午某時，在被告上開住處，被告因施用 毒品甲基安非他命後情緒激憤，藉細故與當時仍在交往中 之女朋友甲○○爭執，於同日下午4、5時許，持已裝填上 開寄藏子彈之不明手槍（手槍未扣案，有無殺傷力不明， 應為被告有利之認定），拉放手槍滑套（被告寄藏之上開 子彈3 顆因而掉落為警查獲）指向甲○○，對甲○○恫稱 ：如果跑的話，就要讓甲○○死等語，恐嚇甲○○，使之 心生畏懼等情，業據證人甲○○於偵查及本院審理時證述 甚詳（見97年度偵字第3398號卷第42頁、本院卷第99至10 1頁）。又上開子彈分別掉落在被告住處之1樓往2樓第4階 梯處（1顆）、1樓往2樓轉角階梯處（2顆）等情，有查獲 現場相片3張附卷（見中縣豐警偵字第00970000588號警卷 第46至47頁），核與證人甲○○證稱：「我買藥回去時， 我停車時被告已經在叫我名字，我就趕快開門進入，走到 1、2樓樓梯間時，被告已經下來，拿著槍指著我，我就向 他說我去買藥給你吃，這時候他就在拉槍機，當時我很害 怕，因為我知道那是槍…。」等語相符（見本院卷第101 頁）。足證證人甲○○證述與事實相符，應堪採信。 ⒉刑法第19條第3 項之原因自由行為，係指行為人在精神、 心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為 利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態 ，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能 力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該 犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或 心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客 觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注 意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失 ，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為 者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事 責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意
或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態 及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應 注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等 可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態 ，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯 罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心 智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或 應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為 時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度台上 字第6368號判決參照、登載於司法院公報第50卷第9 期） 。本案被告雖係於施用毒品後恐嚇被害人甲○○，然被告 平日未施用毒品時精神正常，業據被告供述在卷（見本院 卷第205 頁背面），核與證人甲○○證述情節一致（見本 院卷第203 頁背面），故被告可預見其施用毒品後會因毒 品之作用而影響控制自己行為之能力，揆諸前開說明，被 告並無刑法第19條第1項、第2項免罰、減刑規定之適用， 附此敘明。
⒊綜上，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，被告恐嚇甲○ ○之犯行，事證明確，堪以認定。
㈢被告所犯轉讓甲基安非他命部分：
被告上開轉讓甲基安非他命予甲○○施用之事實，業據被告 於偵查及本院審理時自承不諱（見97年度偵字第3398號卷第 13、31頁、本院卷第170、238頁背面），核與證人甲○○於 偵查及本院審理時證述情節相符（見97年度偵字第3398號卷 第42頁、本院卷第203 頁背面），足認被告此部分之自白與 事實相符，應堪採信。雖證人甲○○於本院審理時曾證稱： 96年7、8月間，乙○○曾無償提供安非他命給伊施用云云（ 見本院卷第100 頁），然證人之證述有部分前後不符，或相 互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信。又人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複 雜性等因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不 衰。查證人甲○○於本院審理時，因時間久遠，以記不得被 告轉讓甲基安非他命之次數，偵查中則記憶清楚等情，亦經 證人甲○○證述：「轉讓次數我確實忘記了，在法院審理兩 次中我所說的次數，我也不確定，在偵查中因為時間距離比 較近，所以我記得比較清楚。」等語（見本院卷第203 頁背 面至204 頁），足認證人甲○○前開證述轉讓次數不一致部 分，係因記憶有誤所致，自無足採。又被告所轉讓之毒品種 類應為甲基安非他命，復經被告供稱：伊轉讓予甲○○之毒
品即為與被查獲之相同毒品甲基安非他命等語（見本院卷第 170 頁），而國內施用毒品者施用之安非他命類毒品大部分 均為甲基安非他命，則為本院從事審判職務所知悉之事項， 是被告此部分之供述與事實相符，應堪採信。故被告所轉讓 之毒品應為甲基安非他命。是被告轉讓甲基安非他命之犯行 ，事證明確，亦堪認定。
㈣被告所犯販賣甲基安非他命部分：
⒈戊○○經由綽號「雅慧」之不詳姓名年籍成年女子處，得 知可向被告購買甲基安非他命，於96年12月26日，戊○○ 欲購買甲基安非他命供己施用，遂委由「雅慧」居間聯絡 、介紹，於同日下午3時30分、4時45分許，被告先後以其 所有內置0000000000號SIM 卡、廠牌不詳之行動電話與戊 ○○所持用之門號0000000000號行動電話連繫，2 人至臺 中縣豐原市會合後，被告稱：現在身上沒有甲基安非他命 ，要到臺中市拿等語，並要求戊○○先給付購買毒品之價 金6000元，戊○○將6000元交付予被告後，隨由戊○○駕 駛車牌號碼1579－HZ號自小客車搭載被告，至臺中市○○ 路與向上路口，被告旋即以電話聯絡不詳之人，以不詳之 價金購得甲基安非他命1 包，而後被告與戊○○即在戊○ ○所駕駛之自小客車上，被告將其所購得之甲基安非他命 酌取約略一半之數量予戊○○，販賣甲基安非他命予戊○ ○。戊○○購得甲基安非他命後，旋於同日下午8 時許， 駕車返回臺中縣太平市○○街16巷26弄3 號住處，甫下車 之際，立即為埋伏之員警當場查獲，並扣得其向被告購得 之甲基安非他命1包等情，業據證人戊○○於偵查及本院 審理時證述甚詳（見96年度他字第4116號卷第5至8頁、本 院卷第102至103頁），並有通訊監察書1份、監聽譯文1份 （見中縣豐警偵字第00970000586 號警卷第85至86、94頁 背面至95頁）、本院勘驗監聽錄音光碟筆錄1 份（見本院 卷第79頁）、監聽錄音光碟1 片（置於本院卷第66頁證物 袋內）附卷可稽，且有扣案之甲基安非他命1 包及照片可 資佐證（見中縣豐警偵字第00960008799 號警卷第19頁） 。而扣案之結晶物1 包經送驗結果，檢出甲基安非他命（ 驗餘淨重1.4643公克），亦有行政院衛生署草屯療養院鑑 定書在卷足憑（見本院卷第130、131頁）。 ⒉於96年12月初某日，在臺中市○○路愛麗斯飯店內，被告 將甲基安非他命1 包以價格3000元之代價販賣予丁○○， 丁○○當場將價金交付予被告。另於97年1 月10日凌晨， 丁○○先以其所使用之門號0000000000號行動電話傳送簡 訊與被告所持用內置0000000000號SIM 卡、廠牌不詳之行
動電話連繫購買甲基安非他命後，被告再以上述行動電話 傳送簡訊與丁○○連繫，通知丁○○至臺中市○○路愛麗 斯飯店206號房交易，丁○○旋即依約前往愛麗斯飯店206 號房，以4000元向乙○○購得甲基安非他命2 包。丁○○ 購得甲基安非他命後，旋於同日凌晨4 時10分許，在臺中 市○○區○○路4段672號前，為警當場查獲，並扣得其向 被告購得之甲基安非他命2 包等情，業據證人丁○○於偵 查及本院審理時證述甚詳（見96年度他字第4116號卷第18 至19頁、本院卷第104至106頁），並有行動電話簡訊照片 2 張（見中縣豐警偵字第00970000215號警卷第9頁）附卷 可稽，且有扣案之甲基安非他命2 包及照片（見中縣豐警 偵字第00970000215號警卷第8頁）可資佐證。而扣案之結 晶物2 包經送驗結果，檢出甲基安非他命（驗餘淨重分別 為0.6824公克、0.5446公克），復有行政院衛生署草屯療 養院鑑定書在卷足憑（見本院卷第132頁）。 ⒊被告雖辯稱：伊是與戊○○、丁○○合資購買甲基安非他 命云云。而證人戊○○雖亦證稱：「（剛才你說被告從便 利商店走出來手上就有安非他命，請問你看到他拿幾包？ ）我看到是1 包大包，他回到我車上以後取出他準備好的 分裝袋，分一半給我，他沒有帶磅秤所以是大約。」等語 （見本院卷第103 頁）。惟查，被告係獨自進入便利商店 內與不詳之人進行甲基安非他命交易，是被告究以多少價 格購買甲基安非他命，戊○○無從得知，自難以被告將購 得之甲基安非他命大約分一半予戊○○，遽行認定被告係 與戊○○合資購買。況被告與戊○○從未見過面，係經由 「雅慧」之居間介紹而向被告洽購甲基安非他命，倘被告 無營利之意圖，衡情豈有與不認識且毫無交情之戊○○合 資購買甲基安非他命之理？又證人丁○○亦證稱：「（乙 ○○說第一次與你合資購買安非他命要你出資3 千元，是 否如此？）沒有，他從來沒有說要跟我合資。」、「（第 二次買安非他命，是被告先給你安非他命，還是一手交錢 一手交貨？）一手交錢一手交貨，我事先並沒有叫他先去 購買安非他命。」等語（見本院卷第105 頁）。復衡以近 年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治 安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付甲基安非他命 與戊○○、丁○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開甲 基安非他命交易之理。是被告販入之價格必較其出售之價
格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應堪 認定。
⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。又販賣 毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安 非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買 賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異 其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除 非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬 同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。是本件販賣甲基安非他命之犯行， 均屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸 犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則 ，自堪信被告各次販賣甲基安非他命時，確有從中賺取買 賣價差，而有牟利之意圖甚明。
⒌另為警查獲之被告販賣予戊○○、丁○○之毒品，均為甲 基安非他命，詳如前述，且臺灣地區施用之安非他命類毒 品，絕大部分均為甲基安非他命，此為本院從事審判職務 所知悉之事實，足認被告所販賣之毒品為甲基安非他命， 公訴意旨認係安非他命，容有誤會。
⒍綜上，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，被告販賣甲基 安非他命之犯行，事證明確，堪以認定。
㈤被告所犯收受贓物部分：
盧孟郁所持有之劉至峰名義之重型機車、普通小客車駕照、 健保卡及國民身分證各1枚，係盧孟郁於97年1月19日上午某 時，在臺中縣潭子鄉○○路126之6號2 樓劉至峰住處竊取之 物，業經證人劉至峰於警詢、偵查中證述甚詳（見97年度偵
字第3398號卷第51、54至57頁），且有本院97年度易字第21 59號刑事判決（盧孟郁所涉竊盜案件）附卷可稽（見本院卷 第199至200頁）。足認盧孟郁持有之上開物品為贓物。又自 稱「蕭益信」之年籍姓名不詳之成年男子所持有之臺塑聯名 卡、中國信託商業銀行信用卡及機車駕駛執照各1 枚為鄒玉 雪所有，於96年12月12日下午2、3時許，在臺中市○○區○ ○路3段53巷2弄1 號鄒玉雪住處失竊等情，亦經證人即鄒玉 雪之夫胡天鐘於偵查中證述甚詳（見97年度偵字第3398號卷 第61頁）。足認「蕭益信」持有之上開物品為贓物。而被告 知悉盧孟郁、「蕭益信」所持有之上開物品係來路不明之贓 物，亦經被告自白在卷（見本院卷第26頁），竟予收受，是 有收受贓物之故意，即堪認定。是被告收受贓物之犯行，事 證明確，足堪認定。
㈥被告所犯行使偽造私文書部分：
被告於收受上開劉至峰失竊之重型機車、普通小客車駕照、 健保卡及國民身分證等證件後，於97年1 月24日，將上述證 件交給「世昌」，由「世昌」在台灣大哥大行動通信網路業 務服務申請書上（1式2聯），偽造「劉至峰」之署名2 枚， 主張係劉至峰申辦行動電話門號而偽造私文書，進而持向不 知情之行動電話業者申請門號0000000000號之行動電話號碼 而行使之，而後由「世昌」將該門號卡交予被告使用等情， 已據被告於偵查及本院審理時坦承在卷（見97年度偵字第33 98號卷第14頁、本院卷第172 頁），並有「劉至峰」名義所 填寫之台灣大哥大行動通信網路業務服務申請書1 份（見中 縣豐警偵字第00970000588 號警卷第50頁）附卷足憑及扣案 之0000000000號SIM卡1枚可資佐證，足認被告此部分之自白 與事實相符，應堪採信。是被告行使偽造私文書之犯行，事 證明確，已堪認定。
三、論罪科刑：
㈠核被告乙○○就犯罪事實一寄藏子彈所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告寄藏 之子彈雖為3 顆，然所侵害者皆為社會法益，故被告寄藏上 開子彈之犯行，為單純一罪。又被告寄藏子彈3 顆之行為， 當然包含持有性質，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不 另論罪。公訴意旨認被告所為係犯未經許可持有子彈罪，容 有未合，惟寄藏子彈與持有子彈乃實質上一罪關係，且寄藏 、持有子彈分別規定於同一法條同一項內，故不生變更起訴 法條之問題，併予敘明。
㈡核被告就犯罪事實二恐嚇甲○○所為，係犯刑法第305 條恐 嚇危害安全罪；就犯罪事實五收受贓物所為，係犯刑法第34
9條第1項收受贓物罪；就犯罪事實六行使偽造私文書所為， 係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。被告就犯罪 事實六行使偽造私文書部分，在台灣大哥大行動通信網路業 務服務申請書上偽造「劉至峰」署名屬偽造私文書之部分行 為，偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均 不另論罪；被告與綽號「世昌」之成年男子間，就行使偽造 私文書部分有犯意聯絡行為分擔，為共同正犯。被告所為上 開2次收受贓物行為，犯意各別，應予分論併罰。 ㈢按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 規定之第二級毒品，惟安非他命類藥品業經行政院衛生署於 69年12月8日，以衛署藥字第301124號；79年10月9日，以衛 署藥字第904142號公告禁止於醫療上使用，而屬藥事法第22 條第1項第1款所稱之「禁藥」。又藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正 公布，同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法。毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦 未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害 防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣 高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論 意旨參照）。本件被告僅轉讓少許甲基安非他命予證人甲○ ○施用，未達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令 頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2 條關於第二級毒品 在10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適 用法則，本案被告轉讓甲基安非他命，自應適用藥事法論處 。核被告就犯罪事實三轉讓甲基安非他命所為，係犯藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪。次按法院審判之對象係檢察官起 訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言 均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300 條規定，科刑或免刑 之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用 法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不 受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟 經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨 意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯 罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦
即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」， 應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共 通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可 謂具有同一性。查藥事法第83條第1 項轉讓禁藥甲基安非他 命罪，係以甲基安非他命無償交付予他人為構成要件，同係 以甲基安非他命交付予他人為部分之構成要件，皆以甲基安 非他命為客體，且二罪名之構成要件具有相當程度之吻合， 應認為具有同一性（最高法院97年度台上字第3640號判決意 旨參照）。公訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第 8條第2項之罪，容有誤會，自應由本院於基本社會事實同一 之範圍內，變更起訴法條，附此敘明。再刑法上集合犯，係 指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經 立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有 複次作為，仍祇成立一罪。而被告所為上開5 次轉讓禁藥行 為，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，亦未 經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，且轉 讓時間跨越數月，每次轉讓時間間隔最短亦在1 個星期以上 ，已據被告自承在卷（見本院卷第238 頁背面），足認其犯 意各別，應予分論併罰。公訴意旨認係集合犯，亦有未合。 ㈣查甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，被告就犯罪事實 四非法販賣甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他 命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所為上開3 次販賣甲基安非他命行為，犯意各別，應予分 論併罰。
㈤被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期 徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，入監執 行後，於93年10月22日獲准假釋出監，嗣經撤銷假釋，於94 年4月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有 期徒刑以上刑之上開各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒 刑依法不得加重外，其餘皆應依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑。
㈥按販賣第二級毒品罪之法定刑分別為最輕本刑7 年以上有期 徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不
可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為如犯罪事實欄四㈠ 、㈡、㈢所示販賣第二級毒品，數量不多，得款金額僅分別 為6000元、3000元、4000元，顯見其等販賣第二級毒品之數 量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以 宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一 般之同情，其等犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規 定，均酌量減輕其刑，並就前揭已依法加重其刑部分，先加 後減之。再於97年1 月26日，被告於臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官訊問時，於檢察官未發覺上開被告無償提供少量甲 基安非他命予甲○○施用之事實時，被告主動供稱：「以前 是男女朋友時曾經無償送他（指甲○○）安非他命用，不過 在去年分手了，分手後就沒有再送他安非他命了。」等語， 又於97年1 月22日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時供 稱：「我與她是男女朋友，算是請她用，時間是在我與她交 往期間，從96年7月到同年11月，大概有5次，地點是在臺中