臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度國字第三號
原 告 丙○○
兼法定代理人 乙○○
被 告 甲○○
右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告高雄市苓雅區苓洲國民小學應給付原告新台幣玖萬捌仟捌佰元及自民國九十一年六月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高雄市苓雅區苓洲國民小學負擔二十分之一，餘由原告負擔。本判決關於原告勝訴部分於原告以新台幣肆萬元供擔保後得假執行。但被告高雄市苓雅區苓洲國民小學如於假執行程序實施前以新台幣玖萬捌仟捌佰元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、先位聲明：
①、被告高雄市苓雅區苓洲國民小學應給付原告新台幣（下同）一百九十三萬 一千一百四十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國九十一年六月五日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ②、願供擔保請准為假執行之宣告。
⑵、備位聲明：
①、被告乙○○、甲○○應連帶給付原告一百九十三萬一千一百四十五元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ②、願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
⑴、伊原係被告高雄市苓雅區苓洲國民小學（下稱苓洲國小）附設幼稚園訂有長 期聘約之專任教師，其期間自民國八十六年八月一日起至九十二年七月三十 一日止，然被告乙○○即被告苓洲國小之校長於八十九年六月七日乃以伊「 自八十九年四月二十六日起多次接獲家長申訴丙○○老師輔導管教及教學失 當」為由，在未經調查清楚即召開成績考核委員會而指伊「輔導管教及教學 失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」記過二次，伊不服乃向 高雄市政府教育局教師申訴評議委員會提出申訴，詎被告乙○○無視於該案 已進入申訴程序，又以同一理由於同年七月十三日召開該校「教師評審委員 會」（下稱教評會）將伊解聘，嗣伊亦對該解聘案提出申訴、再申訴，後經 教育部中央教師申訴評議委員於九十年七月九日將被告苓洲國小之上開解聘 處分予以撤銷，然被告乙○○竟復於同年九月二十五日召開教評會，而於伊 未列席之情下仍決議將伊資遣，伊對此資遣案即復提出申訴。查被告乙○○ 於八十九年四月底接獲家長陳情後未查明事實，且為實行教師年輕化之目的
而羅織伊體罰幼兒等罪狀欲使伊去職，又於同年六月一日向伊配偶即訴外人 陳榮魁稱以伊「心神喪失，最好不要再上班」等語，其主觀上已對伊有嚴重 偏見，且於同年七月十三日該校教評會中復強力主張採違反內政部所公布會 議規範第五十五條第五款之對人表決以無記名投票原則之方式而以記名投票 為之，亦使出席之教評會委員為恐日後遭校長算帳而無法依自由意志投票， 被告乙○○及被告苓洲國小教評會之作為顯已違反依法行政及行政禁止恣意 之原則，而伊自七十八學年度至八十七學年度之成績考核均考列甲等，且八 十一年、八十二年、八十七年各有嘉獎一次，八十九年亦有記功一次之記錄 ，足證伊教學成績優良，退步言之，縱令伊果有言行不當之處，惟被告苓洲 國小逕為解聘而不為其他損害較小之決定，此已剝奪伊之工作權而有違反比 例原則之違法，再者被告苓洲國小之教評會於前業已同一事由將伊記過二次 在案，其復以同一事由再次對伊作成解聘處分，亦違反一事不二罰之法律原 則，另被告苓洲國小未依「高雄市高級中等以下學校訂定教師聘約施行要點 」第十八條規定在未由校務會議訂定違反聘約之認定及處理程序之具體辦法 狀況下，將未違反聘約之伊解聘，其程序及實質上均已違反依法行政之原則 ，況教育部中央教師評議委員會於九十年七月九日所作成再申訴評議書已撤 銷被告苓洲國小之違法解聘處分，伊與被告苓洲國小之聘任關係即已恢復， 然被告苓洲國小及乙○○仍怠於通知伊回校任教，造成伊權益受損，其亦有 怠於執行職務之違法，今被告苓洲國小不法作成解聘處分而遭撤銷後，該解 聘處分自始即為無效，而伊每月應得薪資為本俸及學術研究費，惟被告苓洲 國小竟僅補發八十九年八月至九十年十一月之本俸，對於同時期每月應發之 學術研究費計三十九萬三千八百四十元及八十九年之年終獎金亦短發三萬七 千三百零五元，且伊蒙受虛偽指控，之後又遭記過、解聘處分，身心遭受重 大打擊，伊依法亦得請求精神慰撫金一百五十萬元，然伊於九十一年一月向 被告苓洲國小聲請國家賠償時，其竟以兩造間為私法上終止契約關係而拒絕 賠償，為此乃依國家賠償法所定及兩造聘約之法律關係，請求被告苓洲國小 應賠償伊如先位聲明所示之金額及其遲延利息，若鈞院認本件不成立國家賠 償，惟被告乙○○身為被告苓洲國小之校長，被告甲○○為人事管理員，其 等依公務員服務法第五、七條所定「公務員應謹慎」、「公務員執行職務， 應力求確實」，於處理家長申訴案時應謹慎確實調查，惟被告乙○○受理後 未確實調查，擅以個人主觀好惡決定伊之去留，又強力主導被告苓洲國小「 教師評審委員」決議將伊解聘，而被告甲○○亦附和被告乙○○，違背法令 拒絕發給伊足額薪資，其等二人之行為亦已構成民法第一百八十四條、第一 百八十五條、第一百八十六條之共同侵權行為，爰依侵權行為之規定請求被 告乙○○、甲○○應連帶給付如備位聲明所示之金額及其遲延利息。 ⑵、伊對被告乙○○、甲○○所提本件給付之訴，伊只須主張有給付請求權即有 原告之適格，其等只須為伊主張有給付義務者即有被告之適格，至其等是否 確為有給付請求權或為有給付義務者，乃為訴訟標的法律關係之要件，並非 當事人適格問題，是伊對被告乙○○、甲○○提起侵權行為損害賠償請求之 訴並無違法。
⑶、按各大學校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬 法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教師升等通過與否之決定，與教 育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定，於教師之資格等身分 上之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，受評審之 教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後，仍有不服者，自得依法提起 行政訴訟，以符憲法保障人民訴訟權之意旨，司法院大法官會議釋字第四六 二號著有解釋，嗣最高行政法院九十年度判字第二一三○號判決亦認「依教 師法第十一條、『高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法』第二條規定 可知，高級中等以下學校之教師新聘係學校之權限，則教師新聘或其相關之 『行政處分』乃由學校所作成.... 前開教師評審委員會乃屬學校內部之單 位，非獨立之機關，無獨立以自己名義作成行政處分之權限，有關教師評議 委員會之決議有作成行政處分之必要時，應以學校之名義行之..... 」等語 ，是公立大學及高中以下教師之聘任、解聘自均為行政處分甚明，而伊並無 「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」等行 為，被告苓洲國小教師評審委員會對於家長指述本應經確實調查，然其未調 查清楚，率爾作成解聘處分，已有違背職務之違法，況該解聘處分亦經教育 部中央教師申訴評議委員會認為違反比例原則而予撤銷，而公務員執行職務 逾越其權限，或其裁量違反平等、比例原則而構成濫用其權力，或違背對於 第三人應執行之職務而使第三人受害者，均屬違背其職務構成不法，今系爭 解聘處分既違反比例原則而屬濫用權力之違法處分，被告苓洲國小所辯其將 伊解聘乃係私法關係而非行政處分，且行使職務並無不法云云並無足採。 ⑷、伊並無體罰幼兒、言行不當及教學不力行為： ①、八十八年十月份，幼生家長陳招雅因其雙胞胎兒子與愛心媽媽兒子衝突 而要求轉班，依學校慣例，為避免外力影響編班原則，家長不可任意要 求轉班，如有困擾時亦應由校方出面請家長與老師做溝通，然本件於家 長要求轉班時，被告乙○○未經與伊溝通，即以書面函知伊「1、同意 家長轉班之請求，並請楊師勿再與家長聯繫；2、請楊師加強親師互動 ，擬訂具體辦法具體改善....、」等語，其既要求伊要加強親師互動， 又不准伊與幼師家長連絡，顯然自相矛盾，伊係為知悉家長為何轉班而 打電話予家長暸解情況，並無違法之處。
②、高雄市教育局檢送「丙○○教師不適任案之調查資料」卷宗內，被告黃 玉幸於八十九年五月二十六日以書函通知伊有關家長會及校長室分別接 到家長中訴彙整表內有九件申訴，內容均未經詳實查證，且五月七日之 申訴稱「家長申訴學生家長會，幼生無法到楊老師教室上課，要求幼稚 園准予轉班，楊老師打電話到該生家長家裡，指責家長轉校而不是轉班 ，要他孩子不要讀苓洲國小幼稚班」等語，顯係前述陳招雅申請轉班事 件，且為半年前發生，竟亦列為伊教學失當之罪狀之一 ③、被告苓洲國小於八十九年五月一日至五月五日組成校內評鑑小組對伊之 教學進行五場教學行為觀察，認為伊教學未充分準備、教室擺設紊亂、 教學用語不當、教學順不正確、幼生互動貧乏等，然伊央請同事於八十
九年五月九日、五月十一日、五月十二日亦依同樣標準進行教學行為觀 察，心得則為「教室佈置溫馨美妙，以接納、鼓勵的胸懷，融入小朋友 的學習中，學習新知、融入教學，非常用心」等語，且教學順序及教學 用語為教師專業自主權，不能僅憑少數教師之主觀看法即認為伊教學不 力，況伊對記過二次處分及解聘處分提出申訴後，高雄市教師申訴評議 委員會指派李昆林委員至被告苓洲國小調查，發現「1、苓洲國小自訂 教師專業評鑑實施計劃逾越母法即教師法顯已違法，其所進行之教師評 鑑結果應不予採信；2、複評草率、不公平、不公正且不客觀；3、教育 局八十九年六月二十七日之調查報告片面聽信家長及幼稚班教師指控， 而未給予原告就指控進行質疑、辯證、瞭解與澄清；4、經其於八十九 八月十六日至九月七日止，訪談家長及幼生二十九人次，並未發現有體 罰幼生事件」，可證伊無解聘案所指述之不當行為。 ④、教育局不適任案調查資料第九十五頁，有幼生家長列舉十五項缺失，其 第一至第三項為有關伊教美勞課之不當，然學校準備之吸管為直式吸管 ，伊準備教幼生做「春天的花」，以綠色彎頭吸管較理想，伊始告知幼 生另行準備，但如未帶絕不會處罰，伊亦無將幼生桌上材料丟到地上， 大聲怒罵孩子情事；又第四項指伊任令幼生在地下室球池玩耍，自己在 教室休息，然該日伊係因在球池秩序難控制而到一樓拿鈴鼓後即快速下 樓，然二幼生於此時互撞流鼻血，伊即將幼生帶至一樓教室休息，自己 則奔波於一樓教室與地下室間；第八項至第十項、第十五項指伊捏幼生 、踹幼生，將小孩十指反壓，造成幼生整個背部、肋骨旁烏青一大片， 還看很久醫生，惟伊絕未體罰幼生，且若有體罰，究發生於何時，何名 幼生，有無證據，然參照全卷亦無相關責料，至於伊曾用日曆紙給劫生 畫畫係為增加其畫畫之機會，而剩餘之新腊筆、圖畫紙亦於學期末交幼 生帶回，否則伊屯積胼筆、圖畫紙有何用處，另不適任案調查資料第一 ○三頁家長申訴伊用手捏臉頰，用麻將尺、鼓棒打人、揪頭髮、腳穿鞋 子擰孩子的腳等，伊均予否認，此均係家長誤會或以訛傳訛之指述。 ⑸、伊之主要訴求為被告苓洲國小所作成之解聘處分業經教育部中央教師申訴評 議委員會以再申訴評議書予以撤銷，不論依行政程序法第一百十八條或依民 法第一百十四條之規定，伊與被告苓洲國小之聘任關係即已溯及回復，至高 雄市政府教育局函所稱「說明二、教師解聘或不續聘決定如經確定撤銷，原 聘任關係即予恢復，原服務學校應自原解聘或不續聘執行日期繼續聘任該師 ，並補發該段解聘或不續聘期間薪資，至補發薪資之內涵..，茲因原遭解聘 或不續聘教師於該段解聘或不續聘期間仍有不到公不服勤之事實，該段原解 聘或不續聘期間薪資之補發，應僅包含本薪（或年功薪）一項」，惟被告苓 洲國小之教評會於八十九年七月十三日違法將伊解聘，又於九十年九月二十 五日決議將伊資遣，其顯已拒絕伊到校服勤，伊縱欲到學校服勤亦無法為之 ，依民法第二百六十七條「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給 付者，得請求對待給付」、第四百八十七條「僱用人受領勞務遲延者，受僱 人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」之同一法理，伊自仍得請求全部之薪
資，且伊每月應得之薪資包括本俸及學術研究費，而學術研究費為全年發給 ，不因寒暑假有所差別，又學校之行政作業係於寒暑假中由教務處分配教師 擔任課務，派定級任導師、科任教師及職務之分配，而被告苓洲國小解聘處 分遭撤銷後，其即應發給伊自解聘日起之全部薪資，並應安排伊於新學期所 擔任之職務，並通知伊即刻到校服務，惟被告苓洲國小教評會於九十一年七 月三十一日已決定要求伊主動提資遣聲請，九十年八月三日又決議資遣，顯 然其已拒絕伊到校任教，更不可能安排伊擔任各項職務，惟伊於九十年八月 三日到校列席教評會時已表示希望回校任教，如果有困難並希望學校協助轉 調他校任教，席間並未有不再於被告苓洲國小任教之言語，且伊在等待被告 苓洲國小另為處置之過程中，曾於九十年七月二十七日、十月九日、十月十 六日多次向高雄市政府教育局陳情要求回復工作權，高雄市政府教育局為被 告苓洲國小之主管機關，故伊向教育局之陳情，教育局應即督導所屬學校執 行，應認伊要求回復工作權之意思表示已到達被告苓洲國小，而被告甲○○ 身為人事管理員，負責教職員派、調、免、聘兼案任之審查與陳報，被告乙 ○○身為校長，對人事案有審核權，然其等均未安排伊擔任任何職務及通知 到校服務，造成伊無法到校任職及請領學術研究費，其等顯有故意過失不法 侵害伊之權益，是伊無法到校任職及請領學術研究費，係可歸責於被告苓洲 國小，故其依國家賠償法第二條第二項自應負賠償責任。 三、證據：提出聘書、聘約、被告獎懲令、高雄市政府教育局函、教育部中央教師 申訴評議委員會再申訴評議書、被告書函、高雄市教師申訴評議委員會 評議書、高雄市高級中等以下學校訂定教師聘約施行要點、拒絕賠償理 由書、被告教師專業評鑑教學行為觀察檢核表、申訴案審查報告、申請 書、原告解聘案申訴駁回解析、照片、校務分掌表、存證信函、異議聲 明、校務行政工作表等件為證，並請求訊問證人陳榮魁、陳招雅李坤林 、郭美鳳、陳昭男。
被告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、駁回原告之訴及假執行之聲請。
⑵、如受不利之判決，願供擔保免為假執行
二、陳述：
⑴、被告乙○○係校長，依法為學校之法定代理人，而被告甲○○係人事管理員 ，其等依法執行職務，原告所稱其受資遣費有短缺云云，均為被告苓洲國小 如何依法行政之行為，與其等二人無涉，原告對被告乙○○、甲○○起訴應 有當事人不適格之處。
⑵、解聘資遣並非為公權力之行為：
按「原告如認該學校中途解聘，並無正當理由，依照司法院三十四年院解字 第二九二八號解釋，應向普通司法機關提起民事訴訟以求解決，至於司法院 三十五年院解字第三二四六號解釋，係指縣政府基於監督權之作用，直接將 公私立小學教員撤職永不錄用之處分而言，與該校呈准教育廳後，自向原告 表市解聘之行為，雙方立於對等地位者不同」、「聘用人員，係私法上契約
關係，解聘並非行政處分，而為終止契約之性質，學效對教員之解聘是否正 當，係屬私權爭執，應許由普通法院裁判，不涉行政爭訟之範圍，原告對學 校之解聘有所爭執，純屬私法上契約當事人間就聘用關係之終止問題，祇能 循民事訴訟程序謀求解決，不得依行政爭訟請求救濟」、「中等學校聘任教 師，應屬僱傭契約性質，其任用資格、程序及限制，應受教育人員任用條例 之規範，此項規範為增進公共利益所必要，依憲法第二十三條規定，尚難指 為違憲」、「原告為某國中教師，係基於聘任，屬私法上之契約關係，並非 基於特別權力關係之公務員，是以上開解聘行為，並非行政處分」，行政法 院四四年判字第二八、六十二年裁字第二三三號、七十八年判字第二二○七 號、八十四年判字第二四一一號均著有判例，故二造間為私法上關係，原告 指被告苓洲國小對其所為解聘或資遣係為公權力之行使涉有行政處分違誤之 問題，並依此請求國家賠償云云，應非適法之見解。 ⑶、原告任教期間因體罰幼生、對幼生出言不遜、管教不當、教學方法不當等諸 多偏差行為，致使家長心生恐懼、幼生不敢上學，屢遭學生家長陳情反映其 行為不當，經學校多次規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正、懲處等後均 未有明顯改善，嗣經學校家長會會員大會決議請求調查，並經教育局派員調 查作成調查報告，建請學校依相關法令研處，以上過程，認定原告確有偏差 不當之行為乃屬事實，被告苓洲國小乃以其「輔導管教及教學失當、體罰幼 生、辱罵同事、行為不當、有沾師表」而依教育專業人員獎懲標準第三條第 一、三、四、八款規定，經召開八十八學年度獎懲委員會決議予以記過二次 ，並經維持確定，嗣並於八十九年八月二十四日第一次考績委員會以其上述 偏差行為，依公立學校教職員成績考核辦法第四條三款核其考績為「留支原 薪」，原告向高市教育局、教育部教評會提起申訴及再申訴，均被駁回確定 ，而此對原告之獎懲、考績及嗣後之解聘或資遣，均係依法律明文規定為之 ，並無一罪二罰之適用，其任職期間確有該等偏差行為至明。 ⑷、原告因有上開偏差行為，經市教育局派督學及主管科人員會同到校查訪、調 查結果，認定原告確有教學不當行為，構成教師法第十四條第一項第八款「 教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者」、同法條第 六款即教育人員任用條例第三十一條第七款有「行為不檢有損師道，經有關 機關查證屬實者」之規定，並認有關教師解聘、停聘及不續聘係屬學校教評 審委員會之職權而建請學校提教評會研處，嗣被告苓洲國小乃按高級中等以 下學校教師評審委員會設置辦法第七條第二款「審議本法第十四條第一項第 六款、第八款事項，應有全體委員三分之二以上出席、出席委員過半數以上 之通過」之規定，於八十九年七月十日、七月十三日召開教評會，全體委員 十一人二次均出席八人而達三分之二以上，會中六人同意依教師法第十四條 第六、八款解聘原告，並採記名表決方式，且經高市教育局准予備查，而上 開學校教評會設置要點第六條僅規定「本會由校長召集」、「本會開會時由 委員互推一人為主席」，並未規定不得採記名表決，且其委員包括教師代表 、學校行政人員代表、家長會代表組成，採合議制，並非被告乙○○所得主 導控制，原告所稱被告乙○○強力主張採記名投票云云與事實不符，而原告
雖向市教育局所設高雄市教師申訴評議委員會提起申訴，惟該會乃認定「學 校教評會決議解聘案時引用教師法第十四條第一項第六款、第八款，是依據 學校所查卷證及督學會同主管科於八十九年六月二十七日楊師教學情形調查 報告予以召開教評會，並請楊師於會中列席陳述被指控之種種行為做意見表 達說明解釋後，再行討論審慎處理，採記名投票，決議解聘楊師且書面附理 由函知楊師，並依法報請主管教育行政機關，且經教育局函文准予備查，此 乃合乎法定公平程序原則，顯無不當之處」，至教育部申評會評議原告之再 申訴有理由，其評議理由係認定「按學校為維護學生受教育權，於教師行為 失當時，自非不得採取適當之措施。惟依行政程序法第七條第二款規定：有 多種同樣能達成目的之方法時，行政行為應選擇對人民權益損害最少者為之 ；學校應採取對教師損害最小之方法」、「如學校得適用教師法第十五條後 段資遣之規定，以達成維護學生權益之目的，學校逕自適用教師法第十四條 第一項第六款、第八款作成解聘之決定，依比例原則自屬有違」，該評議並 非認定原告沒有教育偏差行為，僅是建議學校以教師法第十五條主動對原告 辦理資遣而已，而原告指稱「被告乙○○又於八十九年六月一日向原告配偶 陳榮魁稱『原告心神喪失，最好不要再上班』云云乃係不實之指控，因依原 告自己所提中央再申訴評議書已載明「八十九年六月一日及同月二十一日， 學校校長、學校教師會、家長會、人本基金會、高雄市教師會相關代表曾與 再申訴人楊師之配偶陳榮魁君及楊師之弟協商資遣事宜，經再申訴人家屬同 意由再申訴人申辦資遣」，等語，原告原先希望被資遣而不要以解聘方式為 之，惟如要資遣須以其現職工作不適任或其身體衰弱不能勝任工作之事由始 得為之，故係原告家屬自己說出其事由由其主動申請資遣，被告乙○○並未 向其丈夫說及上述詞句，原告已屬杜撰翻異而無足採。 ⑸、被告苓洲國小已依上開再申訴書決議而於九十年八月三日及九月二十五日召 開教評會，並請原告於八月三日之會議列席，會議決議以原告確有上述教育 偏差之行為，其現職工作不適任，依教師法第十五條辦理資遣，並經市教育 局核定自九十年十二月一日起生效，而原告請求給付學術研究費及依學術研 究費為基礎計算之年終獎金差額部分，惟市教育局已函示被告苓洲國小稱以 「補發薪資之內涵... 茲因原遭解聘或不續聘於該段解聘或不續聘期間仍有 不到公不服勤之事實，該段解聘或不續聘期間薪資之補發應僅包含本薪（或 年功薪）一項，故原告請求學術研究費及基此加計之年終獎金部分於法礙難 給付，至於原告請求精神慰撫金乙項，因無法律明文規定為據，亦無侵害事 實，故其無請求精神上損害賠償之餘地，再者，因原告確有教育偏差行為， 先後遭學校解聘、資遣，亦經市教育局及教育部認定其事由成立，故原告並 無得主張國家賠償法第二條第二項之事由，至於教育部再申訴評議書雖將解 聘決定撤銷，惟其係以法律見解建議循資遣方式處理，對原告與幼生受教權 益之權衡較為周延，並非原告無教育偏差行為事實，亦非被告等違反公務員 服務法第五條、第七條等規定，故被告乙○○、甲○○等亦無民法侵權行為 即第一八四、一八五、一八六條之適用。
⑹、被告苓洲國小於接獲教育部申訴評議書後十日內，即積極與教育部、教育局
承辦人聯絡瞭解其義後，時值暑假，七月底即決定於八月三日召開教評會處 理，並由被告甲○○聯絡原告請其表示其意願，並通知其屆期到校列席答辯 表示意見，原告於當天提出意見書表示願接受記過處分，不再於被告苓洲國 小任教，並希望學校協助轉調他校任教，而原告既然在暑假期間表示不再任 教要轉調至他校等語，暑假結束後，幼教組組長即訴外人蔡阿敏乃安排代理 老師吳緯輘於九月一日開學後繼續代課，以免形成空窗影響幼生權益，而被 告苓洲國小在八月三日教評會審議後即作成應予資遣之決定，隨即報教育局 核准，原告亦知其事，由暑假結束到十一月二十日定案止，原告從未再表示 其要到校任職或要求學校為其排課，其已準備展開申訴程序，既不願到校上 課，何能反指責被告苓洲國小未予排課，被告苓洲國小之人事作業自無懈怠 可言。
三、證據：提出財團法人人本教育文教基金會高雄辦事處函、高雄市政府教育局函 、獎懲令、書函、八十九年度第三次成績考核委員會會議紀錄、八十九 年度第一次考績委員會會議紀錄、教育部函、高雄市教師申訴評議委員 會評議書、教評會會議紀錄、郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單、家 長投訴書、證明書、相關委員會代表專案會議紀錄、專業評鑑實施計劃 、應聘書、原告意見書、報告書等件為證，並請求訊問證人李淑雲、謝 楨芳、黃秋華、李文盛、甲○○、陳銘彬、吳文展、李長純、陳秀英、 陳招雅、才秀蘭、陳秀蓮、孫曼碧、鄧銘珠、洪志一、蔡慧華、何蔡阿 敏。
丙、本院依職權函調高雄市政府教育局有關原告不適任教師案全部案卷。 理 由
一、按訴權存在之要件分三種，一為關於訴訟標的之法律關係之要件，二為關於保護 之必要之要件，三為關於當事人適格之要件，某甲就非其所有之土地，主張為其 所有，提起確認所有權存在之訴，僅為第一要件之欠缺，該訴訟既以某甲主張之 土地所有權為訴訟標的，某甲就為訴訟標的之所有權，即非無為訴訟之權能，自 不得謂第三要件有欠缺，若積極確認之訴，必原告主張之權利存在，原告始為適 格，則消極確認之訴，被告主張之權利不存在時，被告即非適格，法院勢必駁回 原告之訴，不得為原告勝訴之判決矣。張三以某地係李四所有，向王大提起確認 所有權之訴時，如張三有民法第二百四十二條之代位權，提起所有權屬於李四之 訴，第三要件固無欠缺，即張三無故提起確認所有權屬於李四之訴，亦當以其無 即受確認判決之法律上利益，認為第二要件有欠缺，不得謂第三要件有欠缺，蓋 就他人間法律關係之存否，提起確認之訴，如有即受確認判決之法律上利益，不 能以其非該法律關係之主體即謂第三要件有欠缺也。至張三無故提起確認李四之 地為自己所有之訴時，其事實上之陳述與其應受判決事項之聲明雖屬矛盾，而就 其聲明解釋之應認其已主張所權屬於自己，該訴訟仍不外以張三之所有權為訴訟 標的，自僅欠缺第一要件，而非欠缺第三要件。又某子主張某丑對伊負有債務而 向某寅提起請求清償時，其事實上之陳述，與其應受判決事項之聲明，雖屬矛盾 ，而就其聲明解釋之，應認其已主張對於某寅有給付請求權，該訴訟仍不外以某 子對於某寅之給付請求權為訴訟標的，自僅欠缺第一要件，而非欠缺第三要件，
最高法院三十一年度民刑事庭會議著有決議。本件原告係以被告乙○○、甲○○ 有上開共同侵權行為之事實而請求其等應連帶給付如備位聲明所示之金額及其遲 延利息，依上所述，其只須主張其對被告乙○○、甲○○有給付請求權即為有原 告之適格，而被告乙○○、甲○○亦只須為原告主張有給付義務者即為有被告之 適格，至其等是否確為有給付請求權或為有給付義務者，乃係訴訟標的法律關係 之要件，並非當事人適格之問題，是原告對被告乙○○、甲○○提起上開侵權行 為損害賠償請求之訴自無違法，合先敘明。
二、本件原告主張伊原係被告苓洲國小附設幼稚園訂有長期聘約之專任教師，然被告 乙○○即被告苓洲國小之校長於八十九年六月七日乃以其自八十九年四月二十六 日起多次接獲家長申訴伊輔導管教及教學失當為由，在未經調查清楚之情下即召 開成績考核委員會而指伊有「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為 不當、有玷師表」之情事予以記過二次，而被告乙○○無視於伊已向高雄市政府 教育局教師申訴評議委員會提出申訴，又以同一理由於同年七月十三日召開該校 教評會將伊解聘，嗣伊乃對該解聘案提出申訴、再申訴，後經教育部中央教師申 訴評議委員於九十年七月九日將該解聘處分予以撤銷，然被告乙○○於接獲評議 書後竟復於同年九月二十五日召開教評會，而於伊未列席之情下仍決議將伊資遣 ，惟被告乙○○於接獲家長陳情後未予查明事實，且為實行教師年輕化之目的而 羅織伊體罰幼兒等罪狀，又向伊配偶即訴外人陳榮魁稱以「伊心神喪失，最好不 要再上班」等語，其主觀上已對伊有嚴重偏見，且其於該校教評會中復強力主張 違反內政部所公布之會議規範第五十五條第五款而以記名投票之方式為之，使出 席之教評會委員無法依自由意志投票，被告乙○○及被告苓洲國小教評會之作為 顯已違反依法行政及行政禁止恣意之原則，而伊多年考核均列甲等，且有多次嘉 獎、記功記錄，足證伊教學成績優良，且縱令伊有言行不當之處，惟被告苓洲國 小逕為解聘而不為其他損害較小之決定，此已剝奪伊之工作權而有違反比例原則 之違法，再者被告苓洲國小之教評會於前業以同一事由將伊記過二次，其復以同 一事由再次對伊作成解聘處分，亦違反一事不二罰之法律原則，另被告苓洲國小 在未由校務會議訂定違反聘約認定及處理程序具體辦法之狀況下，將未違反聘約 之伊予以解聘，其程序及實質上均已違反依法行政之原則，況教育部中央教師評 議委員會已撤銷被告苓洲國小之違法解聘處分，伊與被告苓洲國小之聘任關係即 已恢復，然被告苓洲國小及乙○○仍怠於通知伊回校任教，造成伊權益受損，其 亦有怠於執行職務之違法，今被告苓洲國小不法作成之解聘處分而遭撤銷後，該 解聘處分自始即為無效，惟被告苓洲國小竟僅補發八十九年八月至九十年十一月 之本俸，對於同時期每月應發之學術研究費及年終獎金乃短發各三十九萬三千八 百四十元、三萬七千三百零五元，且伊蒙受虛偽指控，身心遭受重大打擊，伊依 法亦得請求精神慰撫金一百五十萬元，然伊向被告苓洲國小聲請國家賠償時，其 竟以兩造間為私法上終止契約關係而拒絕賠償，為此乃依國家賠償法及兩造聘約 之法律關係請求被告苓洲國小應賠償伊如先位聲明所示之金額及其遲延利息，若 鈞院認本件不成立國家賠償，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一 百八十六條之共同侵權行為規定，請求被告乙○○、甲○○應連帶給付如備位聲 明所示之金額及其遲延利息等語，被告則以學校與原告之聘用關係乃係私法上之
契約關係，而非基於特別權力關係之公務員，學校將原告予以解聘乃為終止契約 之性質而非行政處分，此自非為公權力之行使而無行政處分違誤之問題，原告就 此縱有損害，亦不得請求國家賠償，縱認此之解聘為執行公務之行為，惟原告任 教期間因體罰幼生、對幼生出言不遜、管教不當、教學方法不當等諸多偏差行為 屢遭學生家長陳情反映，經學校多次規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正、懲 處等後均未有明顯改善，嗣學校家長會會員大會乃決議請求調查，並經教育局派 員調查作成調查報告，建請學校依相關法令研處，其確有偏差不當之行為即屬事 實，且其情況並已符合教師法第十四條第一項第六、八款之規定，學校乃按高級 中等以下學校教師評審委員會設置辦法第七條第二款規定而於八十九年七月間召 開教評會予以處理，嗣該會委員乃決議採記名投票之方式，由出席八人，六人同 意而決議依教師法規定解聘原告，且經高市教育局准予備查，而該教評會乃由包 括教師、學校行政人員、家長會等代表所組成，採合議制，並非被告乙○○所得 主導控制，自無原告所稱因被告乙○○強力主張採記名投票而為決議之事實，至 教育部申評會評議原告之再申訴有理由者，其評議理由係以如學校適用教師法第 十五條後段資遣原告對其權益損害應屬最少，因而建議學校主動對之辦理資遣而 已，該評議並非認定原告沒有教育偏差之行為，而原告所提再申訴評議書中已載 明「學校校長、學校教師會、家長會、人本基金會、高雄市教師會相關代表曾與 再申訴人楊師之配偶陳榮魁君及楊師之弟協商資遣事宜，經再申訴人家屬同意由 再申訴人申辦資遣」等語，惟如要資遣須以其現職工作不適任或其身體衰弱不能 勝任工作之事由始得為之，此自係原告家屬說出其事由而由其主動申請資遣，被 告乙○○自無向原告配偶陳榮魁稱以『原告心神喪失，最好不要再上班』之事實 ，嗣學校乃依再申訴書決議而再開教評會，並請原告於八月三日之會議列席，會 議中仍以原告確有上述教育偏差之行為，其現職工作不適任而依教師法第十五條 決議予以資遣，旋即經市教育局核定自九十年十二月一日起生效，兩造間之僱僱 關係自此即行消滅，而原告前遭解聘期間因有不到公不服勤之事實，上開解聘處 分遭撤銷後，學校業依教育局函示而予補發本薪一項而不包括學術研究費，學校 所為均依法為之，自無何謂故意或過失不法侵害其權利而應負國家賠償責任之謂 者，且學校於接獲教育部申訴評議書後十日內，即積極與教育部、教育局承辦人 聯絡瞭解其義後，暑假中之七月底即決定於八月三日召開教評會處理，並由被告 甲○○聯絡原告請其表示其意願，且通知其屆期到校列席答辯表示意見，而原告 於當天乃提出意見書表示願接受記過處分，且不再於被告苓洲國小任教，並希望 學校協助轉調他校任教，其由暑假結束到十一月二十日定案止均未再表示要到校 任職或要求學校為其排課，且其就此已準備展開申訴程序，其既不願到校上課， 自不得反指學校未予排課，被告苓洲國小之人事作業程序自無其所稱有國家賠償 法第二條第二項後段之怠於執行職務可言，而原告確係因有教學偏差行為而經學 校予以解聘，被告乙○○、甲○○均依法為之，自亦無何共同侵權行為之情事， 原告主張自為無據等語置辯。
三、本件原告主張伊原係被告苓洲國小附設幼稚園訂有長期聘約之專任教師，而被告 乙○○即被告苓洲國小之校長於八十九年六月七日乃召開成績考核委員會以伊有 「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」之情事予
以記過二次，嗣被告乙○○又以同一理由於同年七月十三日召開該校教評會而決 議將伊解聘，嗣該解聘決議乃經教育部中央教師申訴評議委員於九十年七月九日 予以撤銷，然被告乙○○於接獲評議書後復於同年九月二十五日召開教評會決議 將伊資遣，而被告苓洲國小於該解聘處分遭撤銷後，乃僅補發八十九年八月至九 十年十一月之本俸而未及於學術研究費，八十九年之年終獎金亦將之計入發給， 嗣伊向被告苓洲國小聲請國家賠償時，其乃以兩造間為私法上終止契約關係而拒 絕賠償等情，此有其所提聘書、聘約、獎懲令、高雄市政府教育局函、教育部中 央教師申訴評議委員會再申訴評議書、被告書函、高雄市教師申訴評議委員會評 議書、拒絕賠償理由書等件在卷可稽，被告於此固不爭執而堪信原告之此部分主 張為真實，惟被告則另以前揭情詞置辯。經查： ⑴、被告乙○○將原告解聘是否構成國家賠償法第二條第二項前段規定： ①、按教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當， 致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴，而教師申訴之程 序分申訴及再申訴二級，教師不服申訴決定者，得提起再申訴，學校及主 管教育行政機關不服申訴決定者亦同，又教師不願申訴或不服申訴、再申 訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障 法律等有關規定，請求救濟，另教師法各相關條文之規定，於公立幼稚園 及已完成財團法人登記之私立幼稚園專任教師準用之，教師法第二十九條 第一項、第三十一條、第三十三條、第三十六條第一項定有明文，而各大 學校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律 在特定範圍內授予公權力之行使，其對教師升等通過與否之決定，與教育 部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定，於教師之資格等身分 上之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，受評審 之教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後，仍有不服者，自得依法 提起行政訴訟，以符憲法保障人民訴訟權之意旨，司法院大法官會議釋字 第四六二號著有解釋，另高級中等以下學校之教師新聘，係學校之權限， 則教師新聘或其相關之行政處分乃由學校所作成，至教師新聘之審查事務 ，由教師評審委員會負責審查，為求教師新聘工作之客觀、公平，俾確實 擢拔優秀教師，教師評審委員會得成立甄選委員會辦理。另甄選委員會可 由單一學校成立，亦可由數校聯合組成。前開教師評議委員會乃屬學校內 部之單位，非獨立之機關，無獨立以自己名義作成行政處分之權限，有關 教師評議委員會之決議有作成行政處分必要時，應以學校之名義為之；前 述之甄選委員會亦非獨立之機關，而為學校內部之單位，其所為甄選行為 欲發生行政處分之效力，亦應以學校名義為之，縱甄選委員會以自己名義 對外表示其決定，亦應認係學校之決定。如甄選委員會係由單一學校所組 成，其作成之甄選結果，乃單一學校作成之行政處分，如甄選委員會為多 數學校聯合組成，其作成之甄選結果，則應認係數學校之共同行政處分， 最高行政法院九十年度判字第二一三○號亦著有判決。是教師法就學校有 關教師個人之措施有違法或不當致損其權益者，業規定教師得向各級教師 申訴評議委員會提出申訴，且如其不願申訴或不服申訴、再申訴之決定者
，亦得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法等有關規定請求救 濟，則教師關於其權益事項，依新修正之上開規定及大法官會議解釋之精 神，公立學校與教師間之權益事項自已視之為公法關係而非私法上之僱傭 契約關係，否則自無可能准其提起訴願或行政訴訟以為救濟之者，今公立 幼稚園專任教師既準用教師法之規定，則被告苓洲國小與原告間關於其聘 任、解聘等決定，自均屬公法上之行政處分而為公權力之行使，其認被告 苓洲國小之公務員即被告乙○○於執行職務行使公權力時，已因故意或過 失不法侵害其權利，或有怠於執行職務致其權利遭受損害情事，因此對之 提起國家賠償之訴，本訴自為法之所許，被告所辯其等間係私法關係而其 解聘並非行政處分而不得提起國家賠償之訴云云尚為無據。 ②、查本件原告於被告苓洲國小任教期間屢因遭家長陳情反映責打幼生、對幼 生出言不遜、管教不當及幼生不敢上學等情形，且並違反學校專案會議決 議事項而打電話指責家長等諸多不當行為，經學校多次採行規勸、溝通、 告知、評鑑、輔導、糾正等措施後均未見明顯改善，被告苓洲國小乃於八 十九年六月五日召開獎懲委員會議，而以其有「輔導管教及教學失當、體 罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」之事由而決議予以記過二次， 並對其提出書面改進意見，後因陸續有家長再為陳情指其教學失當、態度 不良、體罰責罵幼生，並有家長因恐其報復而聯名罷課不到校，經被告苓 洲國小邀集家長會、學校教師會、家長代表、學校行政人員、民代、本市 教師會及當事人與相關親屬團進行溝通，雖原告及其家屬表示悔意與歉意 ，惟家長會仍堅持希望原告不能留任，旋經學校家長會會員大會決議請求 調查，並由教育局派督學及主管科人員會同到校查訪、調查結果，認定原 告確有教學不當行為而構成教師法第十四條第一項事由，並建請學校速依 法召開教評會研處，嗣被告苓洲國小乃按高級中等以下學校教師評審委員 會設置辦法之規定，於同年七月十日、七月十三日召開教評會，經全體委 員二次均出席八人，會中六人同意依教師法第十四條第六、八款決議解聘 原告，並據此報請高市教育局而經其准予備查，嗣並於同年八月二十四日 考績委員會中以其有上述偏差行為而核其考績為「留支原薪」確定等情， 此有財團法人人本教育文教基金會高雄辦事處函暨附體罰申訴案家長訪談 記錄、高雄市政府教育局函暨附教學情形調查報告、被告獎懲令、書函、 八十九年度第三次成績考核委員會會議紀錄、八十九年度第一次考績委員 會會議紀錄、教育部函、教師解聘停聘或不續聘事實表、家長投訴書、證 明書、相關委員會代表專案會議紀錄、專業評鑑實施計劃等件在卷可稽， 並經本院調閱高雄市政府教育局關於原告不適任案、解聘案調查資料查明 無訛，又訴外人陳秀英之小孩每週輪至上原告美勞課之前一晚即會一直哭 不願去上學，因其反映老師會罵人，且曾有作龍舟之美勞課時因其告訴原 告不會做，原告竟將小孩之東西丟至廁所並令之撿回，且小孩上課回來亦 見有遭捏過而瘀青之痕跡，另訴外人陳招雅之小孩係原告班上學生，其有 次大便在褲子上回家，經家長問及，其乃謂衛生紙掉在馬桶而老師不在場 ，隔天訴外人陳招雅請原告注意其小孩，其竟回以沒辦法，要小孩在家上
完廁所再上學，且接小孩時曾見及班上二、三個小孩在教室壓住訴外人陳 招雅小孩打，但原告竟在門口與其他家長聊天而未理，其小孩入學三週後 晚間均不願睡覺，因害怕天亮要去上學，又訴外人才秀蘭女兒於就讀原告 班級時，曾對之言及原告上音樂課時令學生全部蹲在地上，結果原告過來 就踢他腰部兩下，當天下課回家爬到三樓時小孩就倒下，且原告上課時曾 將幼生強拉進廁所裡，小孩哭很大聲跑出來又被原告拉回去，原告手上還 拿著棍子，結果小孩進去後哭的更大聲，八十五年度開學第二天有一新生 上學時一直不進教室，躺在門口地上哭，原告乃待小孩母親趕上班離開後 ，在沒安撫之情下即拉該小孩手將之甩進教室，而訴外人陳秀蓮之孫子於 八十九年間在原告班級就讀時，該幼生曾因原告要其撿腊筆而未撿乾淨， 原告乃罵其卑鄙無恥下流賤人，並踢其腿部乙節，此經證人陳秀英、陳招 雅、才秀蘭、陳秀蓮等人到庭具結證述在卷，另家長會因收到很多家長投 訴，經該會開會後決定介入觀察，期間有一次美勞課作噴畫，有一小孩臉 部弄髒請原告幫他擦，結果原告竟拿桌子旁很髒之抹布給小孩擦臉，家長 會幹事即訴外人黃秋華向其建議時，原告還說沒有關係，同行老師向其建 議，原告亦一直辯，也都沒有改善，而被告苓洲國小因家長上開申訴，為 調查、輔導原告情況而對之舉行評鑑，評鑑時其班上小孩子都亂成一團， 沒人在聽他上課，小組成員即訴外人李淑雲乃告訴原告要他先讓小孩集中 注意力，惟原告卻一直說她沒有辦法，另有一次小孩在作吹畫，因所用材 料係廣告原料具有毒性，根本不可叫幼生用吸管由嘴巴吸出，結果原告只