臺灣桃園地方法院民事判決 94年度重訴字第346號
原 告 申○○
丙○○
壬○○
甲○○
戌○○
卯○○
辰○○
辛○○
午○○
丁○○
戊○○
庚○○
酉○○
未○○
巳○○
共 同
訴訟代理人 葉智幄律師
複 代理 人 袁曉君律師
王唯鳳律師
孔令則律師
被 告 陳和隆即祭祀公業陳振韶管理人
訴訟代理人 林宗竭律師
複 代理 人 姜至軒律師
寅○○
被 告 乙○○
15號2樓
訴訟代理人 林玉芬律師
簡長輝律師
被 告 己○○
訴訟代理人 簡長輝律師
被 告 子○○
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國97年12月9 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者 ，則不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、4 款定有 明文。查本件原告起訴時，其先位聲明原請求：於原告等人 交付如本院卷一第58頁附表「尚需繳交之尾款」欄所載價金 之同時，被告陳和隆即祭祀公業陳振韶管理人（下稱被告祭 祀公業陳振韶）應將坐落桃園縣八德市○○段第128 地號（ 以下簡稱「第128 地號」）土地其中各原告房屋坐落位置之 土地交付各原告，並辦理所有權移轉登記予各原告。備位聲 明則請求：被告陳和隆即祭祀公業陳振韶管理人應依預約之 條件與原告就坐落桃園縣八德市○○段第128 地號土地訂立 買賣之本約。嗣因系爭土地經被告祭祀公業陳振韶分別移轉 登記予被告子○○、乙○○，被告乙○○又於96年4 月4 日 將系爭土地設定抵押權予被告己○○，故原告於95年4 月10 日之民事補充理由狀追加乙○○為被告（見本院卷三第34頁 ）、於95年5 月5 日之民事陳報狀追加子○○為被告（見本 院卷三第96頁）、於97年3 月21日之民事聲請狀中追加己○ ○為被告（見本院卷六第44頁），原告最後則於97年3 月21 日具狀將其聲明變更為如下述貳、一、所示之先、備位聲明 ，經核原告為上開變更、追加與原訴之基礎事實係屬同一， 且係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，合於前開規定 ，故應予准許，合先敘明。
二、被告子○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
(一)先位之訴：
1.原告或原告之前手自民國50年間即向被告祭祀公業陳振韶租 用分割前地號為桃園縣八德市○○段第128 地號之土地並於 其上建屋，訴外人丑○○（即53年至61年間受該祭祀公業六 大房代表之管理人委託擔任分割前第128 地號、及同地段第 129 地號土地之管理人）代表被告祭祀公業陳振韶定期向原 告收取租金。原告為附表一「房屋門牌」欄所示房屋之承租 人或事實上處分權人，故原告就系爭土地依土地法第104 條 、民法第426-2 條之規定有優先購買權。
2.被告祭祀公業陳振韶之管理人陳和隆於94年4 月間以公告方 式表示：祭祀公業陳振韶出售分割前第128 、129 地號土地 ，於同年6 月30日前預購者，以每坪新臺幣（下同）2 萬1 千元計算；於94年7 月1 日至94年7 月15日止預購者，每坪 追加工本費2000元。原告各於同年5 、6 月間交付被告祭祀
公業陳振韶訂金1 萬元，而購買祭祀公業陳振韶所有之如附 表一所示系爭土地，購買面積以原告各別房屋實際坐落土地 經測量之面積為準，兩造間顯已就契約必要之點即買賣標的 與價金達成合意而成立買賣契約。本件契約並無農業發展條 例第16條「禁止細分」規定之適用，故上開買賣契約並非無 效。且被告祭祀公業陳振韶管理人陳和隆依祭祀公業陳振韶 組織暨管理規約書第11條、第15條之規定，對外代表該祭祀 公業，並具有特別授權之效力，故管理人陳和隆有權出賣系 爭土地。從而，依民法第348 條第1 項之規定，被告祭祀公 業陳振韶於原告給付如附表二「尚須繳交之尾款」欄所示買 賣價金之同時即應履行交付買賣標的物之義務。 3.詎被告祭祀公業陳振韶於94年9 月4 日竟以買賣價格有異動 為由，拒絕出售系爭土地予原告，為此，原告於94年9 月13 、23日各以存證信函催告被告祭祀公業陳振韶履約，惟被告 祭祀公業陳振韶置之不理，嗣後更將系爭土地出賣並分別於 94年12月8 日、95年1 月26日辦理移轉所有權登記予被告乙 ○○、子○○。惟原告就系爭土地有優先購買權，原告既已 與被告祭祀公業陳振韶簽訂買賣契約，被告祭祀公業陳振韶 自不得再將系爭土地出賣並移轉登記予被告乙○○或子○○ ，且被告祭祀公業陳振韶未通知原告優先承買，則被告祭祀 公業陳振韶與被告乙○○、子○○就系爭土地所簽訂之買賣 契約及其所有權移轉登記之物權行為不得對抗原告，均屬無 效，應予塗銷。
4.被告乙○○、子○○明知原告與被告陳和隆就系爭土地訴訟 而非善意，渠二人與被告祭祀公業陳振韶間之土地買賣契約 為通謀虛偽之假買賣，依民法第87條第1 項規定其買賣契約 無效。被告乙○○嗣又於96年4 月4 日將系爭土地設定最高 限額抵押權予被告己○○，且權利存續期間長達20年之久， 被告乙○○又無法提出借貸之證明文件，以證渠等間確有債 權存在。由此觀之，被告乙○○無法證明其與被告己○○之 間存在主債權，既然主債權不存在，則依抵押權之從屬性， 該抵押權自亦不存在。原告本於前述買賣契約對被告祭祀公 業陳振韶有債權存在，依民法第242 條規定，原告自得代位 被告祭祀公業陳振韶請求塗銷被告祭祀公業陳振韶與被告乙 ○○、子○○間所為系爭土地所有權移轉登記、和被告己○ ○就系爭土地之抵押權登記。
5.並聲明：
(1)請求確認原告就附表一之土地有優先購買權存在。 (2)請求確認被告祭祀公業陳振韶、乙○○間於94年12月8日 就坐落桃園縣八德市○○段第128至128-38等38筆地號土
地，面積6659平方公尺之買賣關係不存在。 (3)請求確認被告祭祀公業陳振韶、子○○間於94年12月30日 就坐落桃園縣八德市○○段第128-40至128-42等3筆地號 土地，面積409平方公尺之買賣關係不存在。 (4)被告祭祀公業陳振韶與被告乙○○、子○○就前二項聲明 所示地號土地所為移轉登記應予塗銷。
(5)被告祭祀公陳振韶於原告給付如附表二之費用後，應同時 將如附表一所示系爭土地之面積所有權移轉予原告。 (6)被告乙○○與己○○就坐落桃園縣八德市○○段第128至 128-38等38筆地號土地之抵押權設定應予塗銷(二)備位之訴：
若原告先位請求無理由，系爭土地係因可歸責於被告祭祀公 業陳振韶而無法移轉所有權予原告，原告須承受拆屋還地之 房屋價值損害、支出搬遷費損害，另原告均已支出1 萬元之 買賣價金，則原告於通常情形依已定計劃應可取得買得系爭 土地之利益，故原告主張以系爭土地目前之交易價格（起訴 時每坪55,000元）與原告和被告祭祀公業陳振韶間買賣契約 價格（每坪21,000元）之價差（即每坪34,000）計算原告所 失利益。爰依民法第226 條第1 項、第216 條第1 項、第24 9 條第3 款之規定，請求被告祭祀公業陳振韶給付原告如附 表三「合計」欄之損害賠償費用。並聲明：被告祭祀公業陳 振韶應給付原告如附表三之損害賠償費用及自判決確定之日 起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
二、被告祭祀公業陳振韶抗辯：
(一)先位之訴：
1.原告未經被告祭祀公業陳振韶同意，擅自於分割前第128 地 號土地上搭建房屋，乃屬無權占有，原告非地上權人、典權 人或承租人，無優先購買權。原告提出之租賃契約書，係由 訴外人丑○○與周富、原告壬○○、甲○○、卯○○、訴外 人揚洪銳、馮連欽等人分別簽訂，然訴外人丑○○已證稱上 開租約並非其所簽署，且訴外人丑○○事前、事後均未獲全 體派下員同意，是上開租約無從拘束被告祭祀公業陳振韶。 況被告祭祀公業陳振韶出賣系爭土地予被告乙○○、子○○ 之每坪單價各為5 萬2 千餘元、5 萬4 千元，依土地法第10 4 條第1 項規定，原告欲主張優先購買權，應以相同條件購 買，惟原告主張優先承買之價金為每坪2 萬1 千元，不符土 地法第104 條之要件，無法據以主張優先購買權。 2.94年4 、5 月間，被告祭祀公業陳振韶少數派下員欲出售系 爭土地分別向無權占用系爭土地之原告探詢購買意願，經原 告表示有購買之意願，被告祭祀公業陳振韶管理人陳和隆未
獲過半數派下員及2 分之1 以上管理委員會之委員同意，陸 續於同年5 、6 月間向原告各收取1 萬元，並出具收據予原 告。惟被告祭祀公業陳振韶管理委員會之委員均不同意出售 系爭土地予原告，依民法第828 條第2 項、祭祀公業土地清 理要點第19點及祭祀公業陳振韶組織暨管理規約書第15條規 定，上開原告所主張之與被告祭祀公業陳振韶之管理人陳和 隆間所訂立的買賣契約，對被告祭祀公業陳振韶並不生效。 被告祭祀公業陳振韶已於94年9 月16日函知原告另行議價訂 定買賣契約，否則於7 日內領回被告祭祀公業陳振韶加倍退 還之費用，原告逾期未領回，被告祭祀公業陳振韶已將上開 價金提存本院。故原告請求塗銷被告祭祀公業陳振韶與被告 乙○○、子○○間之土地所有權移轉登記，其先位之請求， 顯無理由。
(二)備位之訴：
上開原告所主張之與被告祭祀公業陳振韶之管理人陳和隆間 所訂立的買賣契約，對被告祭祀公業陳振韶並不生效。若鈞 院認上開買賣契約對被告祭祀公業陳振韶為有效，則各原告 給付被告祭祀公業陳振韶之1 萬元，性質為定金，嗣因可歸 責於被告祭祀公業陳振韶之事由，致不能履行時，縱原告得 請求損害賠償，亦僅能依民法第249 條第3 款請求加倍返還 定金即各原告僅得請求2 萬元，該款規定之違約定金性質上 為法定損害賠償總額。另原告就其請求各項損害賠償之依據 、是否發生損害及其損害數額若干，均未舉證以實其說，原 告請求違約金、房屋現存之價值、交易價格差價及搬遷費等 ，顯無理由。
(三)並聲明：就先位之訴、備位之訴均請求駁回原告之訴。三、被告乙○○、己○○抗辯：
(一)原告與被告祭祀公業陳振韶之間並無租賃關係，且依民法第 828 條第2 項之規定，公同共有物之處分及其他權利之行使 ，應得公同共有人全體之同意，原告所提出之證據亦不足證 原告或其前手與訴外人丑○○間之租約已得祭祀公業陳振韶 全體派下員之同意，原告自無優先購買權。況原告僅願以每 坪2 萬1 千元購買，縱原告有優先購買權，亦因其不願以與 買受人同等條件之價格購買，自不得再主張被告乙○○與被 告祭祀公業陳振韶之買賣契約無效。
(二)被告乙○○與被告祭祀公業陳振韶間就系爭土地之買賣契約 並非通謀虛偽意思表示，被告乙○○已將買賣價金給付完畢 ，原告質疑為假買賣並無理由。原告與被告祭祀公業陳振韶 間並未成立系爭土地之買賣契約關係，縱有成立，亦不得對 抗已登記為土地所有權人之被告乙○○。
(三)被告乙○○與被告己○○間之抵押權登記，並非通謀虛偽意 思表示，上開抵押權之設定目的係在保障抵押權人之債權， 原告應就其主張通謀虛偽意思表示之事實，負舉證責任。(四)依95年8 月29日桃園縣八德地政事務所函所示，原告就系爭 土地所為之起訴註記已予以撤銷，本件被告己○○於96年4 月4 日設定系爭抵押權時，自無從知悉該土地登記簿註記事 項。上開抵押權設定時，原告並無任何得對抗或限制抵押權 登記之權利，而被告己○○善意信賴被告乙○○為系爭土地 之所有權人，而由被告乙○○設定抵押權予伊，並非通謀虛 偽意思表示，原告請求塗銷抵押權乃無理由。
(五)並聲明：請求駁回原告之訴。
四、被告子○○抗辯：
被告子○○未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀作下 述聲明陳述（見本院卷四第136頁）：
(一)原告所提出與訴外人丑○○之租約並非與祭祀公業陳振韶簽 訂，合約期間該祭祀公業管理人為訴外人陳蘭春，訴外人陳 蘭春已於訴外人丑○○出生前之昭和2 年即民國16年死亡， 足證無表見代理之可能。原告主張其有優先購買權，實屬無 據。
(二)被告子○○係祭祀公業陳振韶經法定程序公告之派下員，祀 產屬公同共有，依土地法第34條之1 第4 項規定，被告子○ ○就系爭土地有優先購買權，原告之買賣契約不得對抗被告 子○○。
(三)原告主張優先購買權應以相同條件購買之，被告子○○既係 以每坪5 萬4 千元向祭祀公業陳振韶購買如附表一編號1 、 2 「坐落地號」欄所示土地，原告卻主張以每坪2 萬1 千元 購買，實無理由。
(四)並聲明：請求駁回原告之訴。
五、兩造不爭執事項：
(一)原告之房屋坐落於如附表一所示地號土地上，原為被告祭祀 公業陳振韶所有，於94年10月7 日分割前，原地號為桃園縣 八德市○○段第128 地號，於分割後，原告之房屋坐落之各 別地號則如附表一「坐落地號」欄所示。
(二)上開分割前之桃園縣八德市○○段第128 地號土地，原地目 為「原」，於94年7 月15日桃園縣八德地政事務所逕將地目 變更為「建」。系爭土地於94年5 月1 日至94年6 月30日之 使用分區及使用地類別於桃園縣八德地政事務所之土地登記 資料係「空白」，惟系爭土地為都市計畫內土地，屬中壢（ 龍岡地區）都市計畫第1 次通盤檢討內之「農業區」土地。 （見本院卷一第197 頁土地登記謄本、本院卷四第195 頁桃
園縣八德地政事務所函、本院卷四第204 頁桃園縣政府函） 。
(三)被告祭祀公業陳振韶之管理人陳和隆於94年4 月間張貼公告 出售系爭土地，該公告表示如於94年6 月30日以前預購者， 以每坪新台幣21,000元計算（見本院卷一第60頁）。原告乃 各於94年5 、6 月間交付訂金1 萬元購買如附表一所示系爭 土地，購買面積則以原告各別房屋實際坐落土地經測量之面 積為準。
(四)被告祭祀公業陳振韶於94年12月8 日將附表一編號3 至15「 坐落地號」欄所示土地出售予被告乙○○，並均於同年12月 21日辦竣所有權移轉登記（見本院卷二第104-141 頁）。又 被告祭祀公業陳振韶於94年12月30日將附表一編號1 、2 「 坐落地號」欄所示之2 筆土地出售予被告子○○，並於95年 1 月26日辦竣所有權移轉登記。
(五)被告乙○○於96年4 月4 日將前述附表一編號3 至15之系爭 土地設定最高限額1億2千萬元抵押權予被告己○○。(六)被告祭祀公業陳振韶於94年10月5 日、94年11月24日為原告 各提存2 萬元於本院提存所（見本院卷一第181-196頁）。六、兩造於本院97年5 月27日言詞辯論時協議簡化爭點如下：（ 見本院卷七第161頁）
(一)原告是否就系爭土地有優先購買權存在？(二)被告祭祀公業陳振韶與乙○○、子○○之買賣債權行為及移 轉登記之物權行為是否均係通謀虛偽意思表示而無效？(三)如上述債權行為及物權行為非無效，則原告可否再主張優先 承買權而請求塗銷該移轉登記？
(四)原告與被告祭祀公業陳振韶是否就系爭土地已成立買賣契約 ？其契約效力如何？
(五)被告乙○○與己○○間之抵押權設定是否為通謀虛偽意思表 示，而原告得請求塗銷？
七、本院判斷：
(一)先位之訴部分
1.原告就系爭土地無優先購買權存在
(1)按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權；前項 優先購買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先 權視為放棄；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立 買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第10 4 條固定有明文，惟限於租地建屋之承租人（即須有租賃 關係存在）始有適用，此觀諸該條之規定自明。 (2)次按台灣之祭祀公業其財產為派下員全體公同共有之祀產 ，依民法第828 條第2 項規定，公同共有物之處分及其他
權利之行使，除法律或契約（即祭祀公業規約）另有規定 外，應得公同共有人全體（即派下員全體）之同意，始對 祭祀公業發生效力。本件原告主張原告或原告之前手自50 年間即由訴外人丑○○代表被告祭祀公業陳振韶對渠等收 取租金，渠等與被告祭祀公業陳振韶間有租地建屋之法律 關係，核其主張訴外人丑○○「出租」系爭土地之行為， 乃屬祭祀公業祀產之管理行為，揆諸前開說明，除祭祀公 業規約另有約定外，訴外人丑○○之出租行為應得系爭土 地全體公同共有人（即祭祀公業全體派下員）之同意，始 對祭祀公業陳振韶發生效力。
(3)原告雖引最高法院32年上字第3014號判例意旨：「關於公 同共有物之處分，祭祀公業如有房長得代表該房處分祭產 之習慣，可認祭祀公同共有人有以此為契約內容之意思者 ，自應認該房長之處分有效」，並主張本件被告祭祀公業 陳振韶於93年間依法申請設立前，係由派下六大房之代表 共同管理、處分該祭祀公業之土地及財產，各地號土地並 設有管理人，且其處分須經各管理人之議決，而訴外人丑 ○○為53年至61年間之系爭土地管理人，丑○○向原告和 原告之前手收取租金，應認原告與被告祭祀公業陳振韶間 存在租地建屋關係云云，且提出租賃契約影本、收據影本 、讓渡契約影本、祭祀公業陳振韶62年8 月15日（農曆） 結費紀錄表等為證。惟被告否認上情，而按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條前段定有明文，則原告就上開有利於己之事實，自 應負舉證責任。經查：
A.證人丑○○證稱：伊並非代表各房，只是一些長輩認為 伊比較會講話且土地係陳家者，不要讓別人占去，口頭 上說要租就租給他們，並無通知宗族的人有簽約，因為 陳家人多，有人知道，有人不知道，祭祀公業不只這些 人，派下員總人數不只上百個人，租金拿到以後就花掉 了，有時候長輩去吃飯，也是以該租金支付等語（見本 院卷五第37-42 頁），顯見丑○○簽訂上開租約或收取 租金之行為，均非代表被告祭祀公業陳振韶所為，縱其 有向原告收取租金之行為，然依其證詞亦僅係幾位長輩 因系爭土地遭人占用而要求丑○○出面向占用者主張權 利而已，是亦難遽認訴外人丑○○為系爭土地53年至61 年間之土地管理人，本件核與最高法院32年上字第3014 號判例情形並不相同，並無該判例之適用。訴外人丑○ ○縱有向原告或原告之前手收取租金之行為，然既未經 祭祀公業陳振韶全體派下員之同意，自難認其所訂租約
對被告祭祀公業陳振韶發生效力。況原告既主張被告祭 祀公業陳振韶於93年間依法申請設立前，係由派下六大 房之代表共同管理、處分該祭祀公業之財產，並提出63 年4 月6 日土地讓渡同意書為證（見本院卷七第196-19 8 頁），縱認其主張屬實，然觀諸原告既主張上開讓渡 同意書之立同意書人為六大房之代表，則被告祭祀公業 陳振詔祀產之管理、處分至少須經「六大房代表人之議 決」，而原告並未舉證證明訴外人丑○○上開出租行為 事前已得六大房代表之共同議決，且依證人丑○○所述 原來只有一、二戶要租一點土地蓋房子而已，有長輩認 為伊比較會講話，讓伊去接洽，不要讓土地荒廢就可以 了，上開指派伊的長輩非代表各房之情（見本院卷五第 37-42 頁），故訴外人丑○○所訂立之租約自無法對被 告祭祀公業陳振韶發生效力。
B.原告雖提出農曆62年8 月15日陳振韶祭祀公業結費紀錄 表（見本院卷五第17-19 頁）欲證明訴外人丑○○為53 年至61年間之系爭土地管理人云云。惟綜觀該紀錄全文 意旨及由該紀錄討論案之第一案問題為「八德鄉○○段 原野地是何人管理？」，對照證人丑○○前述證稱原來 只有一、二戶要租一點土地蓋房子而已，有長輩認為伊 比較會講話，讓伊去接洽，不要讓土地荒廢就可以了等 語；及丑○○於另案本院95年度重訴字第288 號言詞辯 論時證稱：當時有很多人共同去收租金，我是當班長， 我們就一起收，收了以後，就消費掉了等語（見本院卷 五第16頁）；再佐以證人謝新鴻於上開另案（本院95年 度重訴字第223 號）證稱：「我曾看過有人向鄰居崁頂 51-53 號逐戶收取租金，我聽鄰居說是交給丑○○。我 曾經問過我父親，為何其他人是丑○○收租而我們不是 ，我父親回答我們直接交給表叔癸○○，因我祖母是癸 ○○親戚關係」等語（見本院卷七第128-129 頁）；及 原告於本院95年8 月14日言詞辯論時自認（見本院卷三 第199 頁）「丑○○是以祭祀公業的名義與原告接洽， 到底有無代表權，原告無法知悉」等情參互以觀，足見 當時收租情形混亂，訴外人丑○○出租系爭土地之行為 ，事前並非得全體六大房之授權，且除丑○○外，亦尚 有他人收租（如證人謝新鴻證稱之癸○○，惟大部分人 係將租金交付丑○○），故於62年討論時並非祭祀公業 六大房均知悉上情而於會議中有所詢問，又因丑○○並 非正式經六大房授權，故丑○○僅將部分所收租金繳給 總管理癸○○，自55年起至62年間即未再繳納自行花用
，期間8 年無人聞問，迨至62年六大房始發現問題而質 疑，並推選管理人「陳仁開」管理系爭土地，且於會議 結論謂：「以上土地委託陳仁開管理，假使要租賃他人 之時，要經商『六大房各房管理人的同意』之下，『不 得擅自租賃他人』，以免再重蹈覆徹；且依該「陳振韶 祭祀公業結費紀錄表」之紀錄，與會人員僅係基於同情 丑○○目前環境不追究丑○○未將所收租金繳納總管理 人之行為，尚難認被告祭祀公業陳振韶之六大房有事前 同意或事後追認訴外人丑○○之出租行為。況依上開「 陳振韶祭祀公業結費記錄表」之記載，系爭土地自62年 8 月15日以後即改歸由訴外人陳仁開管理，惟觀諸原告 所提出之丑○○與周富、壬○○、甲○○、湯洪銳、馮 連欽等人之租約均係訂立於62年8 月15日之後（見本院 卷四第66、58、60、76、80頁），斯時丑○○應已無權 代表被告祭祀公業陳振韶與原告或原告之前手訂立租約 ，然丑○○仍與上開人訂立租約並收租至85年，益證系 爭土地收租情形混亂，而訴外人丑○○係未經六大房之 共同授權收租之情。
C.至88年12月17日「祭祀公業陳振韶臨時會」會議記錄（ 見本院卷七第211 頁），則係於88年12月17日所製作， 縱上開記錄記載丑○○為被告祭祀公業陳振韶之管理委 員之一，至多亦僅得證明訴外人丑○○於88年間有擔任 管理委員一事，尚難據此推論丑○○與被告或被告前手 等人訂立租約時，有代表被告祭祀公業陳振韶之權限。 D.原告雖又辯稱訴外人丑○○縱無代表訴外人祭祀公業陳 振韶訂約之權限，亦有表見代理之適用，該等租約對於 被告祭祀公業陳振韶亦有效力云云。惟按所謂表見代理 ，依民法第169 條規定，係指由自己之行為表示以代理 權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表 示者而言。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人 者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代 理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本 人應負授權人之責任（最高法院60年台上字第2130號判 例參照）；又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之 表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張本人知此 事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號 判例參照）。本件原告並未能提出任何證據證明被告祭 祀公業陳振韶對於丑○○與原告或原告前手訂立該租約 有何知其事實而不為反對意見之證據，徒以渠等使用系 爭土地多年未遭被告祭祀公業陳振韶主張權利之情，遽
論被告祭祀公業陳振韶知悉丑○○出租系爭土地而不為 反對意見而應適用表見代理云云，尚屬無據。
(4)綜上，原告就系爭土地並無優先購買權存在。 2.原告並未舉證證明被告祭祀公業陳振韶與乙○○、子○○之 買賣債權行為及移轉登記之物權行為係通謀虛偽意思表示 (1)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87 條第1 項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為 訴訟原因提出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由 該第三人先行立證。查本件原告既主張被告祭祀公業陳振 韶與被告乙○○、子○○間就系爭土地之買賣契約、所有 權移轉之物權行為係通謀虛偽意思表示而無效，則原告自 應就其主張之通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告 不能舉證該事實為真正，則被告就此即令不能舉證，或所 舉證據尚有疵累，亦應為不利原告之認定。
(2)被告祭祀公業陳振韶與被告乙○○之買賣契約部分 A.查被告祭祀公業陳振韶與被告乙○○於94年12月8 日簽 訂土地買賣契約書（見本院卷二第59-65 頁），其契約 第3 條約明：總價金105,000,000 元，於契約成立時給 付簽約金100 萬元，第一期款於簽約當日同時由被告乙 ○○交付臺灣銀行本票2,200 萬元及花蓮企銀樹林分行 支票1,200 萬元，於94年12月13日兌現。嗣雙方約定總 價減價35萬元（代付款），另其中買賣價金24,200,000 元為介紹人周仁惠所得，被告乙○○業已付清買賣價金 之事實，有上開土地買賣契約書影本、協議書影本為證 （見本院卷二第59-65 頁、本院卷五第138 頁），且據 證人陳和旺（即被告祭祀公業陳振韶之總幹事）於本院 另案95年度重訴字第288 號96年12月3 日準備程序時證 稱：「（問：簽約當時買方有無付款？）有。當天付了 2 千多萬，詳細數字是2300萬或2400萬左右」、（問： 系爭買賣契約總價款多少錢？）1 億500 萬元。」、「 （問：最後買方就契約付了多少錢？）中間有扣除代付 款35萬，其他全部付清。」等語（見本院卷六第60-69 頁）；及證人李榮宗（代書）於同上民事事件97年1 月 25日準備程序時證稱：伊係受土地賣方之委託處理系爭 土地過戶及抵押權設定登記之事宜，抵押權人之姓名全 由賣方指定，而於申辦抵押權設定前，土地權狀亦均由 伊保管，並未交付買方，簽訂系爭買賣契約時，買方確 有依約交付支票予賣方以為支付價款等語稽詳（見本院 卷六第40-41 頁）。又被告乙○○亦提出付款明細及支 票影本、支票存款存提記錄作為買賣價金交付之證明（
詳如本院卷五第160-164 頁、第203-211 頁、卷六第22 -37 頁）。而經本院向渣打國際商業銀行股份有限公司 中壢分行（以下簡渣打銀行）函調被告祭祀公業陳振韶 自94年1 月1 日至96年10月31日之交易明細，對照本院 卷六第21頁被告乙○○所提出給付價款票據附表，可知 於94年12月13日被告祭祀公業陳振韶之渣打銀行帳戶有 1200萬元之入帳、另於95年12月28日有500 萬元入帳、 於96年1 月29日有500 萬元、100 萬元之入帳，堪認被 告祭祀公業陳振韶與被告乙○○間確有買賣交易屬實。 B.原告雖質疑於94年12月13日被告祭祀公業陳振韶之渣打 銀行帳戶僅有1200萬元之入帳，惟被告乙○○既係交付 票據作為買賣價金，而票據係流通證券，被告祭祀公業 陳振韶即得基於資金運用之需要自由轉讓票據，非必僅 得將票據存入存款帳戶中。又原告雖質疑被告乙○○交 付兌現之票據為花蓮區中小企銀樹林分行並非買賣契約 約定之中華商業銀行桃園分行之票據、及於買賣契約約 定之第二、三、四期交款日期，上開帳戶均無買賣價金 之兌現云云。惟於買賣交易，賣方重在價金之實際取得 ，至於係由何銀行支票兌現，顯非重要，且被告辯稱此 乃因系爭土地因本件訴訟而於地政機關遭「訴訟繫屬」 之註記，致影響被告乙○○以系爭土地借貸資金，故經 買賣雙方協議，延展付款期限及付款金額之進度，而有 更換付款票據及付款進度之事實，並提出協議書為證， 核尚無違常之處。
(3)被告祭祀公業陳振韶與被告子○○之買賣契約部分 查被告祭祀公業陳振韶與被告子○○於94年12月30日簽訂 不動產買賣契約書（見本院卷五第175 頁），其契約約明 ：買賣標的為桃園縣八德市○○段第128-40、128-41、12 8-42地號土地，價款議定每坪52,000元，於簽訂契約同時 被告子○○給付1 萬元為訂金，第一期款則於簽約之日起 20日內由甲方（即被告子○○）交給乙方（被告祭祀公業 陳振韶）100 萬元，尾款則待乙方點交土地後，由甲方立 即辦理貸款，於撥款後立即給付乙方賸餘款項。而查，被 告子○○已於95年1 月13日匯款100 萬元予被告祭祀公業 陳振韶，有存摺影本為證 (見本院卷五第165 頁)， 此對 照本院函調之被告祭祀公業陳振韶於渣打銀行之帳戶交易 明細，在95年1 月13日確有100 萬元入帳（本院卷五第22 1-223 頁），堪認被告祭祀公業陳振韶與被告子○○間確 有買賣交易屬實。至其餘買賣價金依上開買賣契約之約定 ，則係俟土地點交予被告子○○時始須支付，惟系爭土地
現既部分為原告占用中，顯仍無法點交，故被告子○○餘 款尚未清償，亦合於上開契約之約定，附此敘明。 (4)被告祭祀公業陳振韶移轉系爭土地所有權予被告乙○○、 子○○之物權行為部分
系爭土地已由被告祭祀公業陳振韶移轉土地所有權予被告 乙○○、子○○，此業據本院向桃園縣八德地政事務所函 調乙○○、子○○申請辦理所有權移轉登記全部資料影本 核閱無訛（見本院卷六第128-256 頁、卷七第1-116 頁） ，而原告迄未能提出任何證據足堪證明被告間關於所有權 之移轉有通謀虛偽之事實，揆諸前述舉證責任之分配原則 ，自難認原告主張為真。
3.原告不得主張優先購買權而請求塗銷被告祭祀公業陳振韶與 乙○○、子○○間物權移轉登記
本件原告就系爭土地並無土地法第104 條之優先購買權已如 前述，則原告自不得主張優先購買權而請求塗銷被告祭祀公 業陳振韶與乙○○、子○○間物權移轉登記。況依土地法第 104 條第1 項規定，行使優先購買權者，須表明願依基地出 賣時之「同樣條件」購買，始得優先購買；如優先購買權人 僅表示願以較低之價格購買，自難認已合法行使優先購買權 。亦即必以優先購買權人為同一買賣條件而承買之意思表示