臺灣桃園地方法院民事判決 94年度訴字第1307號
原 告 桃鼎營造工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張菀萱律師
被 告 桃園縣蘆竹鄉公所
法定代理人 戊○○○
訴訟代理人 許明桐律師
複代 理人 陳慶瑞律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國97年12月1 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍佰伍拾參萬參仟玖佰捌拾柒元，並自附表一之一所示之日起按週年利率百分之五計算之利息。被告應將合作金庫銀行所發行，存單號碼Ａ0000000，面額新台幣壹佰貳拾貳萬元之定期存單返還予原告。訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰捌拾肆萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰伍拾參萬參仟玖佰捌拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
一、本件被告之法定代理人已由李清彰變更為戊○○○，已據其 具狀聲明承受訴訟在卷，經核並無不合，自應准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤 回如以書狀為之，自撤回書狀送達之日起，十日內未提出異 議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、 同法第256 條、262 條第1 項、第4 項分別定有明文。經查 ：
㈠原告起訴原請求：被告應給付原告新台幣（下同）4,507,86 9 元（請求項目及金額詳如附表一），及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。 ㈡原告於民國94年11月18日本院審理中具狀變更聲明為：⒈被 告應給付原告3,212,824 元，及其中2,931,921 元自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。⒉被告應返還原告存單號碼為A0000000，面額122 萬 元之合作金庫定期存款存單（下稱系爭定期存單），並通知
合作金庫桃園分行解除系爭定期存單質權設定【見本院卷一 第146 頁，亦即原告原請求返還系爭履約保證金122 萬元， 變更請求為返還系爭定期存單】。
㈢嗣於本院審理中之94年12月23日原告再具狀變更聲明為：⒈ 被告應給付原告25,834,252元（請求各項目及金額詳如附表 一編號⒈至⒎所示），及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法 定遲延利息；其中附表一編號⒏「各期工程款遲付利息款」 計280, 903元，原告於此次書狀中已不再主張，應認係撤回 。被告對原告上開撤回，於收受書狀後，並無異議，應視為 同意撤回。
㈣以上，分別屬於擴張訴之聲明或更正事實上陳述或撤回訴之 一部，合於首揭規定，應予准許。
乙、實體部分
壹、原告主張：
伊承攬被告所定作之「蘆竹鄉體育館羽球館訓練場新建工程 建築工程」（下稱系爭工程），兩造並於91年11月19日簽立 「蘆竹鄉體育館羽球館訓練場之新建工程合約」1 份 (下稱 系爭工程合約）。原告已依約施作，並於93年6 月間即已完 工，惟被告竟遲延拒不依約辦理驗收並給付工程款，致生下 列爭議：
一、系爭工程早已完工，被告未依約驗收：
原告承攬系爭工程後，即依約施作至93年6 月間完工，並報 請被告辦理完工驗收，兩造於同年7 月6 日辦理初驗，並於 同年7 月28日會同監造單位己○○建築師（下稱監造己○○ 建築師）辦理複驗，確認缺失已改善完成，有己○○建築師 事務所93年8 月5 日羅專蘆羽字第930805B002號函（下稱系 爭己○○建築師930805B002號函）可佐，足證系爭工程於93 年7 月28日事實上已驗收合格。惟被告竟又於同年8 月19日 及9 月3 日要求原告重新辦理初驗，明顯違反系爭合約第21 條第4 項約定，初驗、複驗均以1 次為限之驗收程序，變相 拖延原告請求完工驗收及請款權利。原告處於弱勢包商為求 請款，不得不配合依被告限期於93年9 月30日完成所謂之「 缺失（即瑕疵）」改善（原告仍否認系爭工程有缺失），並 於同年10月1 日至同年12月間多次發函要求被告辦理驗收， 詎被告於未至現場查驗之情形下，均片面函覆原告稱缺失改 善未完成，而拒不依約辦理驗收程序，嚴重拖延原告請領工 程尾款及返還保留款、履約保證金、保固期間起算等權利。二、原告依約得主張下列權利：
系爭工程應認至遲於使用執照所載「竣工日期93年9 月30日 日」即已完工，原告得主張下列權利（即附表一編號⒈至⒎
之各項目之金額）：
㈠返還工程尾款4, 169,524元：
⒈系爭工程縱認尚未完成驗收，亦係因被告故意拖延拒絕驗收 所致，依民法第101 第1 項規定，被告顯係「故意以不正當 行為阻其條件成就」，應視為驗收合格之「條件已成就」， 原告得請求被告給付系爭工程尾款。
⒉原告完成之工程並無瑕疵，縱認存有瑕疵，然就被告抗辯附 表二所示之瑕疵亦不重要、且不妨礙其使用及結構安全、亦 無減少其效用。依政府採購法第72條規定，被告得辦理部分 驗收或減價收受，詎其身為公共工程發包機關，竟拒絕驗收 ，任令公共工程於完工後荒廢迄97年5 月而耗費國家開銷， 且已嚴重損害原告權益，顯然構成民法第148 條，權利之濫 用，並已嚴重違反公共利益（或違反誠信原則）。 ⒊依最高法院85年台上字第2280號判決見解，承攬工作完成後 ，縱認工作有瑕疵，亦無解於定作人即被告應給付承攬報酬 之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人 不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補 ，定作人僅得依民法第494 條規定請求減少報酬而已。是原 告工作既已完成，被告以工作有瑕疵為由，拒付工程尾款， 自屬無據。
㈡返還系爭定期存單：
原告依系爭工程合約交付面額122 萬元之系爭定期存單予被 告，作為履約保證金。縱認應以系爭工程使用執照所載之竣 工日期即93年9 月30日為完工日，惟因被告故意拖延驗收， 應視為原告於同年10月1 日即已驗收合格，被告自應依約返 還原告系爭定期存單。
㈢被告遲延驗收致生額外保全費用損失共計22,500元： 被告拒絕辦理驗收系爭工程，顯屬拒絕受領，依民法第234 條，應自原告提出給付時起負遲延責任。依民法第240 條規 定，債權人遲延，債務人得請求保管給付物之必要費用。原 告於被告遲延驗收期間，即自93年10月1 日至94年2 月底止 共5 月，仍持續為保管系爭工程支出必要保全費用共計22,5 00元，自得請求被告返還。
㈣系爭工程並未遲延完工。
系爭工程為公共工程，被告為公務機關，系爭工程合約施工 日報表均呈送被告審核，不可在公務員休假時原告自行施作 工程，是系爭工程合約第7 條第4 款所約定「星期例假日免 計工期」係指應扣除週休二日，亦即星期六、星期日均應扣 除而免計工期，經扣除結果，原告施工總日數並未逾期完工 。
㈤請求停工期間停工損失2,619,806 元： ⒈系爭工程施工期間因不可歸責於原告事由，而向被告報准停 工3 次即：①自91年11月29日至92年1 月20日，共計停工53 天。②自92年7 月1 日至92年7 月11日，共計停工11天。③ 自93年1 月16日至93年6 月10日，計停工147 天。以上合計 停工天數211 天。
⒉上開三次停工之原因，係因被告另發包之介面廠商未依約完 成所負責部分工程之施作所致，自屬不可歸責於原告之事由 ，依系爭工程合約第20條第4 項、第25條第3 項、施工規範 一般條款C9『關連契約承包商所導致之延遲』所約定之處理 方式，及民法第507 條定作人違反其協力義務，承攬人固得 解除契約請求損害賠償，然亦得選擇不解除契約而依債務不 履行之規定適用或類推適用民法第231 條請求遲延給付之損 害賠償責任或債務不履行之損害賠償責任；亦得依民法第22 7 條之2 情事變更，請求法院增、減其給付或變更其他原有 之效果。
⒊原告於停工期間仍照常進行工程管理、支出各項間接費用， 惟上開費用性質上無法精算確切金額，故以系爭工程合約所 定之間接費用（即停工損失，以下均稱停工損失）總額及工 期、算出每1 日之金額後，乘以上述211 天停工期間，計算 被告共應賠償原告停工損失金額為2,619,806 元。 ㈥請求追加工程款共計17,792,220元： 系爭工程施作期間，因被告指示變更設計，原告得依系爭工 程合約第9 條及施工規範一般條款E8『契約工期及費用調整 』約定，請求被告給付追加工程款，該追加工程款包括下列 兩項：
⒈新增工項：系爭工程合約所未列，而依被告指示所施作之新 增工項，計追加工程款為1,44 9,584元（見附表三）。 ⒉新增數量：系爭合約已列工項而新增之數量，金額共計16,3 42,636元（見附表四）。又附表四所列追加數量中：⑴結構 主體工程中之結構鋼架009-「表面塗裝」部分，其合約數量 為110 ㎡，而實際施作數量為9102.40 ㎡，得請求追加工程 款11,125 ,218 元；⑵另鋼梁面塗防火泥塗料部分，其合約 數量為1,320 ㎡，而實際施作數量為5,758 ㎡，得請求追加 工程款1,830,18 7元。
㈦請求系爭工程之營業稅計1,230,202元： 依系爭工程合約「工程標單總表約定」，原告可請求之工程 款尚應外加百分之5 營業稅，而原告可請求之工程款為272, 295,198 元，經核計營業稅為1,361,476 元（計算式272,29 5,198 元×5 ％＝1,361,476 元，元以下四捨五入，以下均
同）。惟原告僅請求1, 230,202元之營業稅。三、鑑定報告之認定有下列瑕疵及疑點：
㈠兩造合意由台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會），就 兩造之爭執事項所作成之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告） ，係引用被告於94年12月15日拍攝被證14之照片，惟該照片 係被告於93年9 月30日完工後延宕長達一年半後之所拍攝， 不足以證明係原告完工當時即已存在之「瑕疵」。況鑑定單 位於鑑定過程中並未於工程現場一一比對是否存有瑕疵，僅 憑被告單方提出之照片，而未參考系爭工程圖說，即片面認 定系爭工程存有附表二所示之9 項瑕疵，其結論顯不足採。 例如三樓正面陽台地坪坡度排水不良之情事，於鑑定過程中 ，並未至三樓陽台鑑定，如何僅憑照片即確認事實？ ㈡再者，被證14之照片所列二、五、六、七、十等「缺失照片 」，亦即附表表二項次⒌「有關室內牆面滲水問題」及第⒐ 項「室內牆面粉刷不良」等，顯然並非原告於93年6 月完工 當時之缺失，理由如下:
⒈被告於原告93年6 月完工後歷次所提出之「缺失」項目，均 無所謂「牆面滲漏污損發霉」之缺失，顯見被告所指該缺失 ，並非原告完工當時存在之缺失。
⒉被告所指屋頂、牆壁滲漏、裝修工程等非結構體之缺失，依 系爭工程合約第24條，保固期間本僅以1 年為期，而被告遲 延驗收長達一年半，迄原告起訴後始主張缺失，究是否為完 工當時所存瑕疵，亦或係因年久失修、欠缺妥善管理所造成 情狀，實不得而知。
⒊系爭工程由被告於93年9 月27日移交予其所發包之第二期空 調工程廠商三澤工程股份有限公司（下稱三澤公司）保管期 間，於94年6 月發現遭宵小入內行竊、破壞，有多處門窗均 遭破壞，有原告提供被告參考之損失清單可證。又被證14照 片中之室內積水及滲水，究係何故造成，亦屬不明。 ㈢被證14照片所列缺失一，亦即附表二項次⒈「殘障導引設施 殘障通道未施設」（下稱系爭殘障通道），系爭鑑定報告未 確認原告是否按圖施作，僅憑照片，即要求原告完成此不可 能之任務，顯不合理：
⒈系爭殘障通道，原告已按系爭工程設計圖說施作完成，有原 證67完工照片中標號1 至6 可證，如何認定該通道仍尚未施 作？
⒉原告施作混凝土壓花地坪過程，均將系爭殘障通道以鐵架標 明，請被告至現場確認無誤後方始施作，有原證68混凝土壓 花地坪及系爭殘障通道施作過程照片可證，且此工項列於系 爭工程第7 次估驗計價，被告於該次估驗所列缺失中，亦未
列出系爭殘障通道有何缺失，顯見並無缺失。
⒊如以被證14缺失一照片所示現場，被告認為原告應將系爭殘 障通道向公共人行步道方向設置，根本是不可能的任務，此 可對照被證14及原告從另一角度所拍攝現場即原證70系爭殘 障通道施作完成照片（標號7-8） ，再對照被證14缺失一照 片可知，公共人行步道與系爭工程設計之混凝土壓花地坪高 低不一，且系爭工程亦未於該位置設計施作殘障坡道，則該 現場如何可能讓殘障人士通行？
⒋被證14照片之缺失三，即附表二項次⒉「男廁所明鏡超出窗 台部分未切除」部分，原告係按圖施作（依圖說施作大小為 150* 100，此可對照原證71，系爭工程估價單工程項目所載 ：男廁明鏡工程亦為150*100 ，可證明此項工程毫無缺失可 言，系爭鑑定報告未予確認，即認此部分有瑕疵。如被告認 明鏡超出窗台，係原始設計問題，與原告施作無關。 ⒌附表二第8 項DW1 及DW2 不鏽鋼大門型式： 原告於施作前即於92年9 月25日以 (92) 桃工字第92081 號 函提送不銹鋼大門送審並同時說明：如按圖施作無法開啟， 建議更改開啟方式，並經送審通過，且施作完成亦經被告估 驗通過，而監造己○○建築師亦於被證3 ，93年10月19日監 造函原告檢討內容第2 項說明「大門型式與圖說相符」，而 認定無缺失，被告於驗收時始提出型式問題，對於原告實屬 不公。且該大門實際功能亦無任何問題，實不知有何瑕疵可 言。
㈣以上，足證系爭鑑定報告並未比對合約圖說、亦未於施工現 場確認是否可以施作，即率然認定系爭工程存有瑕疵，顯不 足採。
四、綜上，依系爭工程合約及民法第148 條及民法第231 條、第 240 條、第227 條之2 、第507 條，遲延給付及遲延受領、 情事變更、定作人負協力義務等相關規定請求給付工程尾款 及各項金額，爰聲明：⒈被告應給付原告25,834,252元（請 求項目及金額詳如附表一所示），及自起訴狀送達之翌日起 至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告應返還 系爭定期存單，並通知合作金庫銀行桃園分行解除系爭定期 存單質權設定。⒊願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則以下列情詞置辯：
甲、事實上抗辯：
一、系爭爭工程尚未完工，且未驗收合格：
㈠按物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者 ，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人 拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院31年度上字第2481號
判例參照）。系爭工程性質上為承攬契約，於承攬人交付之 工作物有瑕疵時，定作人並無勉強受領定作物再請求第三人 代為修補之義務（民法第493 條第1 、2 項參照），是承攬 人有依系爭工程合約意旨提出無瑕疵工程之義務，不問該瑕 疵是否影響安全或使用效益。
㈡依工程慣例業主於正式驗收前，均會同監造單位就完工之基 本要項履勘，故監造己○○建築師於93年7 月6 日及同年7 月28日會同初勘、複勘並無違約，縱監造己○○建築師以系 爭己○○建築師930805B002號函文通知原告表示缺失確已改 善完成，請被告派員進行驗收之相關程序等語，亦僅為監造 己○○建築師之初勘，並非正式驗收程序，亦不表示工程之 缺失已改善完成。
㈢兩造會同監造己○○建築師於93年8 月19日、同年9 月3 日 正式初勘系爭工程並簽署初驗紀錄表，原告當時對該紀錄表 所列之瑕疵並無意見，不能事後翻異。況該紀錄表所列缺失 迄今仍未改善，有系爭鑑定報告可證。
㈣原告雖另以系爭己○○建築師930805B002號函辯稱：絕大部 分被告所列缺失均已改善云云。惟上開函文之第3 、4 點仍 要求原告就系爭工程三樓正面陽台地坪坡度、排水及欄杆與 牆面接合不良、殘障標置之設置改善，足證系爭工程確未完 工。至於系爭鑑定報告雖以：「依據桃園縣政府95.1.9(95) 桃 現工建使字第蘆0001號，府工建字第0950002203號使用 執照及現場會勘結果，本工程已依核准圖說建築完成並核發 使用執照在案，故本工程應屬完工。」等語，惟該報告書所 指使用執照係在系爭建物於94年6 月2 日發現遭竊及破壞之 後才作成，且該報告書未斟酌上開民法規定承攬人應提出無 瑕疵物之規定，是系爭鑑定報告就完工之認定，尚非可採。 ㈤依政府採購法施行細則第93、97條明定，初驗合格後即應辦 理驗收，若不合格即應限期改善後再辦理驗收。足見初驗不 合格時業主應督促承攬人改善到完畢為止，始可辦理驗收（ 複驗），亦即若承攬人仍有缺失未改善，即不必辦理最終之 驗收。而系爭工程確仍有缺失經被告及監造多次通知，均未 改善，迄未辦理驗收，自不符合完工之規定，原告未依債之 本旨提出給付，被告自得拒絕受領（驗收）。
二、系爭工程尚有附表二之瑕疵。其瑕疵修補費用共計338, 411 元，有系爭鑑定報告可證。
三、如認系爭工程已完工且經驗收合格，原告所得請求給付之工 程款尾款（包含保留款）究係若干？
系爭工程總價為48,80 萬元，被告已支付原告44,422,000元 ，但應再扣除減項工程396,401 元，瑕疵修補費用338,41 1
元，遲延違約金1,952,000 元。經核計原告可請領之金額為 1,691,188 元【計算式：工程尾款4, 378,000元－減項工程 396,401 元－瑕疵修補338,411 元－遲延違約金1,952,00 0 元＝1,691,188 元】。
四、原告所主張附表三（新增工項）、附表四（新增數量）各項 工程項目，是否屬於系爭工程原承攬範圍？
㈠被告否認有附表三、四之追加工程。所列工項、單價、數量 等均為原告片面制作，縱使（假設語）有所追加，亦應由公 正單位鑑定其確實數量、材料及工項。
㈡被告與監工己○○建築師檢討原告所提附表三、四之所謂「 追加工程」，確認原告所指「附表三」（新增工項）均屬原 已列入契約所定工程項目內，只有所列「項次2 （三樓雨庇 工程）」為原契約所無，就該新增工項原告並未事先告知或 徵得被告同意而施作，不能依契約請求工程款，至於是否構 成不當得利，則屬另一問題。
㈢原告所提附表四之新增數量，依系爭工程合約所附補充條款 第4 條第2 項規定：契約所附供廠商投標用之工程數量清單 ，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作 之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單 之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠 商完履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作。系爭工程 係採總價結算，投標時原告亦已領取施工藍圖，其為專業營 造廠商，應充分瞭解按施工藍圖所需之材料及數量，故縱數 量或材料有所增加，依系爭工程合約規定原告仍不得請求追 加工程款。且經被告催請原告提出追加工程數量計算式送請 監造己○○建築師審核，原告並未提出確實憑證及計算式說 明是否有新增數量，是其主張，顯不可採。
㈣系爭鑑定報告雖認為有附表三所示之新增工項，但未認定其 工程報酬；且認定並無新增數量。惟系爭鑑定報告所認定之 附表三，係鑑定當時履勘現場，鑑定單位只是向兩造確認附 表五所列項目是否已經施作，並未向兩造確認該項目是否為 「新增工項」，而其結論卻逕列為「新增工項」，顯然判斷 錯誤。例如「項次7 ：油漆踢腳工程」本來已列入「油漆工 程」計價，鑑定結論顯係以其與牆面不同顏色而另行計價， 然依工程實務，油漆工程估價不得以顏色不同而另計價，且 不同顏色部位係事先標線區隔再油漆，而非全面油漆後再覆 蓋異色油漆，故工程估價係以全部應油漆面積一次計價，而 非就不同顏色部分另重覆計價。顯見鑑定結論，確有誤解。五、系爭工程有無被告所主張之減少工程？如有，其項目及費用 應為若干？
被告依系爭工程合約第9 條規定通知原告取消部分工程（被 證8） ，所減少工項為取消浴廁預鑄輕質水泥板隔間320,43 8.48元，及取消植栽工程75,962.51 元，合計減帳工程為39 6,401 元，應予扣除。
六、原告停工期間之損失可否請求？
㈠原告停工係經其自己同意，縱有成本增加或損失，亦不能向 被告請求。
㈡原告所援引之系爭工程合約第20條第4 項，係專指因被告因 素所產生同條第1 項之保費增加，原告應提出其保費確實增 加（實際損失）之證明。
㈢原告另援引系爭工程合約第25條第3 項規定，係指因可歸責 於被告而停工6 個月以上，被告經原告催告復工逾14天而無 法復工時，原告終止合約後之請求依據。惟系爭工程停工21 1 天，均係經兩造合意，且原告未曾催告，亦未終止系爭工 程合約，自不得依本條請求。況該條所定求償金額應就所列 各項逐一計算及提出實際費用證明文件，亦非以停工損失按 日計算，是原告請求，顯無理由。
㈣原告復援引施工規範一般條款請求，然該條款係指因關連承 包商所致工期延長或成本增加，應由業主協調關連承包商與 原告解決，自不能作為原告請求被告賠償停工損失之依據。 ㈤原告再以被告違反協力義務，依給付遲延請求賠償。惟定作 人不為協力，僅生民法第507 條之承攬人得否解除契約問題 ，不構成定作人給付遲延之責任（最高法院59年台上字第36 62號判例，94年台上字第1 號、92年台上第785 號判決意旨 參照），故縱令被告違反協力義務，亦不構成給付遲延，原 告不能據此請求。
㈥原告援引民法第240 條主張被告受領遲延之必要費用，惟縱 有遲延，亦只能請求提出給付及保管之費用，非概以停工損 失請求。
㈦原告雖另援引情事變更請求。惟系爭工程合約第25條3 項本 有遲延開工或停工等情形約定，原告得依該規定行使權利， 是遲延開工或停工本在原告得預料之中，原告得依約保障其 權利，難認有何情事變更可言。
㈧原告列計停工期間損失。惟縱有損失，原告亦應證明實際損 害，以符損害賠償原則。
乙、法律上之爭點如下：
一、系爭工程未辦理驗收，是否屬於被告受領遲延？被告是否故 意使付款條件不成就？原告主張自93年10月1 日至94年2 月 底之保全費用之損失是否應被告負擔？
㈠依系爭工程合約第5 條規定：本工程之施工驗收程序，均依
政府所屬各機關工程施工驗收程序辦理。所指政府所屬各機 關工程施工驗收程序包含政府採購法第72條及其施行細則第 93 規 定，初驗結果與契約或圖說不符者，機關應請廠商限 期改善，縱有下列情況：⒈不符部分非屬重要，而其他部分 能先行使用。⒉不符部分不妨礙安全及使用需求，亦無減少 通常效用或契約預定效用等二情況，而是否決定辦理部分驗 收或減價收受時，其決定權在於被告，而非屬其義務，定作 人並無收受瑕疵物之義務。
㈡依系爭工程合約第21條第4 項約定：初驗及正式驗收之複驗 ，均各以1 次為限；同條第5 項：乙方（即原告）不得以民 法第493 條第3 項前段規定拒絕修改、處理或拖延。足見初 驗不合格時被告應督促原告改善到完畢為止，始可辦理驗收 （即複驗），若承攬人仍有缺失未改善，則無須辦理最終之 驗收。
㈢系爭工程確仍有缺失迄未改善，被告多次發函催促原告改善 迄未改善而不符完工規定，被告不得於瑕疵改善完畢前逕行 驗收，故迄未驗收，係依合約及法令規定辦理，要無故意阻 止條件成就可言。
㈣系爭工程於被告驗收前，依施工說明書總則第29條規定應由 原告負保管之責，且兩造與相關廠商於93年9 月27開會協調 ，系爭工程未驗收前，原告與各廠商相互間同意維持保全及 管理門禁方法，是其保全費用，自應由原告負擔。二、依系爭工程合約補充條款第9 條第2 點，第15條第3 點、第 13點，均明載系爭工程係以總價發包，數量應由承包商即原 告自行核對清算，原告不得以數量或工項追加而要求追加工 程款。是原告主張附表三之新增工程、附表四新增數量即非 屬追加工程款。
三、系爭工程遭竊及破壞所生損失，究應由何人負擔？ ㈠系爭工程合約第19條約定：在工程未經正式驗收合格前，所 有已完成工程及到場材料，包括甲方（即被告）供給及乙方 （即原告）自備經被告估驗計價者，均由原告負責保管，如 有損壞缺少，應由原告負責修護或補足。
㈡被告於93年9 月27日召開系爭工程門禁協調會議紀錄：自該 日起由承包空調工程之三澤公司於施工期間負責管理門禁， 原告及其他承包商於門禁管理期間，若需進場進行修繕，須 取得三澤公司同意後始得進入 。
㈢兩造及其他承包商於93年9 月20日及93年9 月27日就系爭工 程施作空調工程期間門禁管制作成會議記錄，原告並於同年 9 月27日將系爭工程大門鑰匙交給三澤公司，自該日起於門 禁管理期間，原告進入系爭工地須經三澤公司同意，直至94
年7 月11日三澤公司才將系爭工地鑰匙歸還予被告，上開會 議並未解除原告於工程驗收合格前之保管責任。 ㈣原告於94年1 月25日以（94）桃工字第94005 號函通知被告 ：系爭工程已完工，將於94年1 月31日解除該工程之保全系 統等，請被告自行保管。被告即以同月28日蘆鄉工字第0940 002318號函覆：系爭工程尚未驗收合格亦未交接，現場機具 及設備保管仍由各承攬廠商自行負責，是否解除保全請自行 審酌辦理。
㈤原告於94年1 月31日自行解除系爭工程之保全系統，延至同 年6 月2 日被告發現工地遭竊及破壞，經報案由兩造會同警 方會勘，嗣經土木技師公會鑑定結果其損失費用共計4,886, 740 元。系爭工程既尚未驗收合格，自應由原告負保管之責 ，乃原告未盡保管責任所生損害，如本院認原告已完工而得 請領工程款，被告仍得主張以上開損失抵銷原告可領之工程 款。
㈥原告遲延完工，其應給付之違約金數額若干？ 系爭工程施工期限為250 日曆天，依原告所製作之施工日報 表所載，原告自開工至94年1 月16日止，已累計實際施工計 日曆天290 日，計遲延40日，依合約第22條遲延每日科以按 結算總價千分之1 計算之違約金，即每遲延1 日違約金為48 , 800 元（計算式：4,880 萬元×千分之1 ＝48,800元）， 原告應給付被告共計1,952,000 元（48,800元×40日= 上開 金額）。
四、原告可否請求百分之5營業稅？
依系爭工程合約補充條款第6 條第1 款：以新台幣報價之項 目，除招標文件另有規定外，應含營業稅，是原告不得請求 百分之5 之營業稅。況縱應外加營業稅，惟原告主張之上開 工程尾款於合約總價內本即已含營業稅在內，自不得重複請 求；另履約保證金非工程款，至多應退還，無營業稅問題； 又原告所請求之保全費用、停工損失、遲延利息等，性質上 均為損害賠償，非工程款，亦無營業稅問題，原告此部分請 求，顯無理由。
五、爰答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不 利益判決，願供擔保請准予免為宣告假執行。
參、兩造不爭執事項（分別見本院卷五第104頁至106頁；卷三第 第38頁；卷五第120頁）
一、兩造於91年11月19日簽立系爭工程合約。約定工程總價為4, 880 萬元，以總價承攬方式核計工程款。
二、依系爭工程合約第7 條約定，該工程應於91年11月29日正式 開工，有原告91年11月29日（91）桃工字第037 號函及被告
91 年2月16日蘆鄉工字第9112 7318 號函可證（見本院卷一 第54頁、55頁）。
三、系爭工程嗣經核准展期至92年1 月18日開工，有桃園縣工務 局建管處91年11月6 日桃縣工建管字第7321號通知函供參（ 見本院卷一第58頁）。
四、系爭工程進行中，被告同意停計工期3 次，分別為91年11月 29日至92年1 月20日，計53天；92年7 月1 日至同年月11日 ，計11天；93年1 月16日至93年6 月10日，計147 天，總計 是211 天。
五、原告依系爭工程進度向被告申請付款，被告迄今已支付原告 44, 422,000 元，有系爭工程估驗書為證（見本院卷一第10 7頁）。
六、系爭工程於93年8 月19日及同年9 月3 日辦理初驗，並由被 告製作初驗紀錄表1 份（見本院卷一第37頁至41頁）。七、系爭工程因被告另行發包之三澤公司第二期空調工程之施工 ，於93年9 月20日及同年月27日達成「門禁管制決議」會議 ，原告於同年月27日將系爭工程大門鑰匙交給三澤公司，自 該日起在三澤公司門禁管理期間，原告進入系爭工地須經三 澤公司同意，直至94年7 月11日三澤公司才將系爭工地鑰匙 歸還予被告，有上開兩次會議紀錄為證（見本院卷一第195 頁至198 頁）。
八、原告於94年1 月31日停付保全系統費用，至同年6 月2 日被 告發現系爭工程遭宵小潛入行竊及破壞，嗣經土木技師公會 鑑定結果，系爭工程因遭竊、破壞損害所需修補費用總計4, 886,740 元，有系爭鑑定報告可佐。
九、自93年7 月20日至94年2 月19日止，原告就系爭工程所支出 之保全費用共計22,500元，有保全證據發票及保全費用明細 表可稽（分別見本院卷一第49頁至53頁；同卷第86頁）。、依系爭工程之使用執照所載，該工程竣工日期為93年9 月30 日。
、除原告所提之（各份）附表及原證6 之驗收紀錄表外，兩造 歷次所提文書及鑑定報告形式上之真正，對造均不爭執。、被告歷次所提書證形式上為真正。
、ＴＹＰＥ：92ＭＭ預鑄清質水泥板加雙面12ＭＭ石膏板，單 位Ｍ2 （以下均稱浴廁搗擺工程）原告有施作，惟依監造己 ○○建築師指示變更材質。
、綠化植栽工程（單位式，數量1.00），原告未施作。、如依原告主張以「週休二日」計算扣除工期，系爭工程之總 施工日數為239 日，並未遲延。
、如依被告抗辯以「隔週休二日」計算扣除工期，原告就系爭
工程總施工日數為264 日，即遲延14日。
、系爭工程未付末期工程估驗款為1,938,000 元，工程保留款 為2,440,000 元，以上二者合計被告未付工程尾款計4,378, 000 元。
、原告主張附表三之追加工項，附表四之追加數量，並未依系 爭工程合約第9 條及施工規範一般條款Ｅ8 規定之程序辦理 。
、被告主張之減少工程，並未依系爭工程合約第9條及施工規 範一般條款Ｅ8規定之程序辦理。
、系爭定期存單現由被告占有中（本院卷一第47頁，卷五第14 6 頁）。
肆、本院判斷
一、系爭工程是否已完工？
原告主張系爭工程早於93年7 月28日複驗合格時事實上即已 完工，縱認斯時未完工，亦應認至遲於系爭工程使用執照所 載93年9 月30日「竣工日」為完工日等語，此為被告所否認 ，辯稱系爭工程迄今未完工云云。經查：
㈠按事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告 就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉 證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。依此意旨，
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