臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第238號
97年度訴字第473號
97年度訴字第1148號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 游志凱
（現於臺灣桃園看守所羈押中）
選任辯護人 呂福元律師
被 告 甲○○
（現於臺灣桃園看守所羈押中）
楊雅芳
現於臺灣桃園女子戒治所
周晉宏
弄15號
（現於臺灣桃園看守所羈押中）
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人王榮賓
被 告 朱軒暘
（現於臺灣桃園看守所羈押中）
選任辯護人 陳宏瑄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第30068 號）及追加起訴（97年度偵字第8240號、97年
度蒞字第16047 號），本院判決如下︰
主 文
游志凱所犯如附表一所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。
甲○○所犯如附表二、附表三、附表四、附表五、附表六所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。楊雅芳所犯如附表三所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。
周晉宏所犯如附表四、附表五所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌年。其餘被訴部分無罪。
朱軒暘所犯如附表四、附表六所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌年。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、游志凱、甲○○、楊雅芳、周晉宏與朱軒暘均明知愷他命（ 俗稱K 他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於意圖 營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為如下行為：（一）游志凱於民國95年12月間起，多次在桃園縣桃園市○○○ 路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「胖哥」之成年男子，
以每公克新臺幣（下同）370 元至380 元之價格購買第三 級毒品愷他命。嗣基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之 犯意，分別於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示 方式，販賣如附表一所示價格、數量之第三級毒品愷他命 與甲○○，並分別取得如附表一所示價金。
（二）甲○○基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別 於如附表二所示時間、地點，以如附表二所示方式，販賣 如附表二所示價格、數量之第三級毒品愷他命與如附表二 所示之人，並分別取得如附表二所示價金。
（三）甲○○與楊雅芳共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他 命之犯意聯絡，分別於如附表三所示時間、地點，以如附 表三所示方式，販賣如附表三所示價格、數量之第三級毒 品愷他命與吳宜靜，並分別取得如附表三所示價金。（四）甲○○、周晉宏、朱軒暘共同基於意圖營利而販賣第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，分別於如附表四所示時間、地點 ，以如附表四所示方式，販賣如附表四所示價格、數量之 第三級毒品愷他命與如附表四所示之人，並分別取得如附 表四所示價金。
（五）甲○○與周晉宏共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他 命之犯意聯絡，分別於如附表五所示時間、地點，以如附 表五所示方式，販賣如附表五所示價格、數量之第三級毒 品愷他命與吳宜靜，並分別取得如附表五所示價金。（六）甲○○與朱軒暘共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他 命之犯意聯絡，分別於如附表六所示時間、地點，以如附 表六所示方式，販賣如附表六所示價格、數量之第三級毒 品愷他命與吳宜靜，並分別取得如附表六所示價金。 嗣朱軒暘於事實欄一、（六）所示時、地，將黃其啟所購買 之第三級毒品愷他命交付與黃其啟後，旋為警當場查獲，而 循線查悉上情，並扣得如附表七、附表八、附表九所示之物 。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間 各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同 被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人， 為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定
被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判 決意旨參照）。故被告游志凱、甲○○、楊雅芳、周晉宏、 朱軒暘雖同為本案被告，然公訴人分別援引被告5 人於檢察 官偵查中所為之陳述為其餘被告犯行之證據，則就各該被告 光而言，其餘被告之陳述，無異屬「被告以外之人」之陳述 ，合先敘明。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之 2 、第159 條之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之 2 所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述 時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況 」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、 有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定 、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄 影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表 達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證 事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而 加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參 照）。經查：本件證人即共同被告游志凱、甲○○、楊雅芳 、周晉宏、朱軒暘，證人呂芳誌、游承翰、林呈威、曾祺旺 、吳宜靜、呂政憲、黃其啟、陳玉貞、董恩銘、羅鳳珠（羅 玟力）、鍾侑展、范姜士鑫於檢察官訊問時經具結後所為之 證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌共同被告游志凱 、甲○○、楊雅芳、周晉宏、朱軒暘為本件當事人；證人呂 芳誌、游承翰、林呈威、曾祺旺、吳宜靜、呂政憲、黃其啟 自陳係向被告林權光購買第三級毒品愷他命之人；證人范姜 士鑫則自陳係陪同黃其啟向被告朱軒暘購買愷他命之人；證 人陳玉貞、董恩銘、羅鳳珠（羅玟力）、鍾侑展則為本案購 毒者使用之行動電話之門號申請人，渠等證詞對認定犯罪事 實之存否均有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢
察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結 擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、 連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯 不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定， 自均得為證據。
二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物 證等證據）等證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張 排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實 所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦 均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、經查：
（一）上揭事實欄一、（一）所示犯罪事實，業據被告游志凱坦 承不諱，核與證人甲○○於檢察官訊問時以迄本院審理中 證述情節相符，復有述情節，互核相符，並有如附表二所 示桃園縣政府警察局龜山分局門號0000000000號、門號00 00000000號通訊監察譯文1 份在卷可參，足認被告游志凱 前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。至被告游志凱固 於檢察官訊問時辯稱，其出售與證人甲○○之第三級毒品 愷他命每公克售價為400 元云云，惟查，證人甲○○於96 年12月5 日為警查獲移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 時，於檢察官訊問時證稱：「（問：你向游志凱買K 他命 毒品進貨價格多少？）1 公克450 元的價格購買，所以我 1 公克的差價約100 至150 元。」等語甚詳，而證人即甲 ○○之女友楊雅芳亦於同日檢察官訊問時證稱：「（問： 妳是否知道甲○○跟游志凱購買K 他命毒品進價為何，而 甲○○賣出價為何？）進價為每公克新臺幣420 元到450 元，而甲○○賣價為每公克約600 元。」等語在卷，是證 人甲○○、楊雅芳於甫為警查獲之際，就本案情節當記憶 最為鮮明之時，就被告游志凱販賣第三級毒品愷他命與甲 ○○之價格，均未曾提有每公克僅售400 元之情，況被告 游志凱嗣於本院審理中亦供稱：「應該都是400 多，沒有 500 的，但是400 多的有。」等語甚明。是堪認被告游志 凱於檢察官訊問時所稱，其販賣第三級毒品愷他命與證人 甲○○售價為每公克400 元一節，核與事實不符，尚難逕 採。另查，證人甲○○固於檢察官訊問時及本院審理中一 度證稱，其向被告游志凱購買第三級毒品愷他命之進價亦
有每公克500 元之情形云云，惟查，證人甲○○、楊雅芳 於前開甫為警查獲後之檢察官內勤訊問時，均未曾證稱甲 ○○有何曾以每公克500 元向被告游志凱購買第三級毒品 愷他命情事，是證人甲○○嗣後所證此情，是否屬實，已 難驟信。況證人甲○○於附表二至附表六所示時、地，曾 以每公克500 元之價格販賣第三級毒品愷他命與他人，是 證人甲○○所證向被告游志凱購買愷他命之進價為每公克 500 元等語，是否意在飾卸其本身營利意圖，更有可疑， 是證人甲○○此部分所證，尚難信為真實。
（二）上揭事實欄一、（二）所示犯罪事實，業據被告甲○○於 檢察官訊問時以迄本院審理中坦承不諱，核與證人即購買 第三級毒品愷他命之人呂芳誌於本院審理中、游承翰於檢 察官訊問時、董冠宗於本院審理中、林呈威於檢察官訊問 時、曾祺旺於檢察官訊問時所為證述，及證人即行動電話 門號0000000000號申請人陳玉貞（呂芳誌之妻）於檢察官 訊問時、門號0000000000號申請人董恩銘（董冠宗之父） 於檢察官訊問時、門號0000000000號申請人羅鳳珠（鍾侑 展之母）於檢察官訊問時、門號0000000000號申請人翁建 國於本院審理中、門號0000000000號申請人鍾侑展證述情 節，互核相符，並有如附表二所示桃園縣政府警察局龜山 分局甲○○申辦之行動電話門號0000000000號通訊監察譯 文1 份在卷可參，足認被告甲○○前揭任意性自白與事實 相符，堪以採信。至附表二編號二所示之證人游承翰於檢 察官訊問時固一度證稱：「我是跟他（甲○○）買K 他命 ，2 個800 。是他的小弟送的，不是他本人送的，但是電 話是他接的，他小弟是何人我不認識。」云云。惟查，被 告甲○○於附表二至六所示時、地販賣第三級毒品愷他命 之價格，各係每公克500 元、600 元，此業據被告甲○○ 坦認在卷，證人游承翰所證其向被告甲○○購買第三級毒 品愷他命之價格，已與被告甲○○前開自白互核不符，且 顯較被告甲○○自承者為低，況本件係由被告甲○○親自 交付毒品與證人游承翰，此亦據被告甲○○於本院審理中 供承明確，是證人游承翰前開所證，已有迴護被告甲○○ 之嫌，難信屬實。又附表二編號七、十、十一、十四所示 證人翁建國於本院審理中，雖就門號0000000000號行動電 話確為其所申辦一節證述明確，惟否認附表二上開各該編 號為其與被告甲○○之通話內容，而證稱其所有前開門號 之行動電話業已遺失許久，恐係遭人盜打等語，而被告甲 ○○於本院審理中復供稱僅能確定確有上開各次交易，惟 無法肯認證人翁建國即係於上開附表二各該編號所示時、
地向其購買第三級毒品愷他命之人，另揆諸全卷事證，復 無旁證可認附表二編號七、十、十一、十四通訊監察譯文 所示確為證人翁建國與被告甲○○之通話，是尚難認上開 各次購買人為翁建國本人。
（三）上揭事實欄一、（三）所示犯罪事實，業據被告甲○○、 楊雅芳於本院審理中坦承不諱，核與證人即購買第三級毒 品愷他命之人呂宜靜於檢察官訊問時及本院審理中證述情 節相符，並有如附表三所示桃園縣政府警察局龜山分局行 動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文1 份在卷可參，足認被告甲○○、楊雅芳前揭任意性自白與 事實相符，堪以採信。
（四）上揭事實欄一、（四）中如附表四編號一所示犯罪事實， 業據被告甲○○、周晉宏、朱軒暘於本院審理中坦承不諱 ，核與證人即購買第三級毒品愷他命之人呂芳誌於檢察官 訊問時及本院審理中證述情節相符，並有如附表四編號一 所示桃園縣政府警察局龜山分局門號0000000000號通訊監 察譯文1 份在卷可參，足認被告甲○○、周晉宏、朱軒暘 前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
（五）上揭事實欄一、（五）所示犯罪事實，業據被告甲○○、 周晉宏於檢察官訊問時及本院審理中坦承不諱，核與證人 即購買第三級毒品愷他命之人呂芳誌於檢察官訊問時及本 院審理中證述情節相符，並有如附表五所示桃園縣政府警 察局龜山分局甲○○申辦之行動電話門號0000000000號通 訊監察譯文1 份在卷可參，足認被告甲○○、周晉宏前揭 任意性自白與事實相符，堪以採信。
（六）上揭事實欄一、（六）所示犯罪事實，業據被告甲○○、 朱軒暘於檢察官訊問時及本院審理中坦承不諱，核與證人 即購買第三級毒品愷他命之人黃其啟、證人即在場之人范 姜士鑫於檢察官訊問時證述情節相符，足認被告甲○○、 朱軒暘前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。（七）訊據被告周晉宏、朱軒暘於本院審理中矢口否認有何附表 四編號二所示販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：證人呂 政憲因前與被告朱軒暘生有嫌隙而挾怨報復，所證不實云 云。經查：證人呂政憲固於97年8 月26日本院中所證，其 於檢察官訊問時證稱朱軒暘曾代甲○○送交其所購買之第 三級毒品愷他命一節，係因前與被告朱軒暘發生糾紛，為 報復朱軒暘所為云云。惟查，證人呂政憲於檢察官訊問時 證稱：「我確實有向甲○○拿毒品，96年10月3 日監聽譯 文裡的這一通，因為我沒有錢，甲○○沒有拿毒品給我。 是在96年10月14日下午大概3 點左右，我在桃園市○○路
打電話給甲○○，跟他拿1 包的K 他命，1 包約5 、6 百 元，後來約在桃鶯路的橋下給我，一手交錢手交貨，是大 頭（即甲○○）旗下的2 個小鬼，騎摩托車交給我的，我 之所以記得那天，因為那天我朋友結婚。」等語綦詳。而 證人甲○○於檢察官訊問時亦證稱：「對呂政憲所言沒意 見，這一次也是周晉宏、朱軒暘送過去的」等語、於97年 3 月19日本院訊問時復證稱：「我只有就呂芳誌、呂政憲 購買K 他命的部分有請周晉宏、朱軒暘交付毒品，他們收 到價金之後，會拿回來交給我。」等語甚明。況被告周晉 宏於97年3 月19日本院訊問時亦供稱：「（法官問：據證 人呂芳誌、呂政憲證稱，甲○○有請你、朱軒暘交付毒品 ，有何意見？）是的。」等語明確。是證人甲○○與被告 周晉宏、朱軒暘3 人，於證人呂政憲於97年8 月26日在本 院審理中證述上情之前，就本件被告周晉宏、朱軒暘涉犯 之情節係遭證人呂政憲挾怨報復、設詞誣陷等有利之事實 ，竟隻字未提，且證人甲○○、被告周晉宏非但未曾把握 各次偵訊時機申訴該情以求釐清事實，甚且反就周晉宏、 朱軒暘確曾受甲○○指示送交毒品與呂政憲一節證述明確 ，直至於證人呂政憲於本院證述後，被告周晉宏、朱軒暘 始附和其詞而矢口否認犯行，是被告周晉宏、朱軒暘所為 前開辯解之時機與經過，已顯與常情有悖，而殊難逕採。 證人呂政憲於本院審理所為前開證述，堪認係迴護被告周 晉宏、朱軒暘之詞，不足採信。
（八）再查，被告游志凱購入第三級毒品愷他命之價格為每公克 370 元至380 元，業據其於警詢及檢察官訊問時供承在卷 ，而於附表一所示時、地，分別以每公克450 元之價格販 賣與證人甲○○，而賺取差價。被告甲○○向證人游志凱 購入第三級毒品愷他命之價格為450 元，而於附表二至附 表五所示時間、地點，分別以每公克500 元或600 元之價 格售出，亦從中獲有利潤，是本件被告游志凱、甲○○販 賣第三級毒品愷他命顯具營利之意圖，堪以認定。又刑法 上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品 購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收 取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營 利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販 賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年 度臺上字第5647號、95年度台上字第2913號判決意旨參照 ）。是被告楊雅芳於附表二所示時間、地點接聽證人呂宜 靜購買第三級毒品愷他命之電話，並於電話中與呂宜靜洽 談買賣數量、價格，嗣並轉知被告甲○○而由甲○○交付
愷他命與證人呂宜靜；而被告周晉宏、朱軒暘分別或共同 於附表四、五、六所示時、地，依被告甲○○之指示將第 三級毒品愷他命交付與各如附表所示之毒品買受人，並向 買受人收取價金，被告楊雅芳、周晉宏、朱軒暘前開所為 ，均已屬販賣毒品構成要件行為之一部，又被告甲○○販 賣第三級毒品愷他命具營利之意圖，業如前述，依前開判 例之意旨，被告楊雅芳、周晉宏、朱軒暘自應分別就事實 欄一、（三）、（四）、（五）所示犯行，與被告甲○○ 論以販賣第三級毒品之共同正犯。
二、核被告游志凱、甲○○、楊雅芳、周晉宏、朱軒暘所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被 告甲○○與楊雅芳就事實欄一、（三）所示犯行間；被告甲 ○○、周晉宏、朱軒暘就事實欄一、（四）所示犯行間；被 告甲○○與周晉宏就事實欄一、（五）所示犯行間；被告甲 ○○與朱軒暘就事實欄一、（六）所示犯行間，分別有犯意 聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。被告游志凱所犯如附表 一所示販賣第三級毒品愷他命罪共12罪；被告甲○○所犯如 附表二所示販賣第三級毒品愷他命罪共17罪、如附表三至附 表六所示共同販賣第三級毒品愷他命罪共7 罪；被告楊雅芳 所犯如附表三所示共同販賣第三級毒品愷他命罪共3 罪；被 告周晉宏所犯如附表四及附表五所示共同販賣第三級毒品愷 他命罪共3 罪；被告朱軒暘所犯如附表四及附表六所示共同 販賣第三級毒品愷他命罪共3 罪，各係犯意個別、行為互殊 ，各應分論併罰。爰審酌被告游志凱、甲○○、楊雅芳、周 晉宏、朱軒暘5 人均值青壯，竟不思以正當管道賺取所需， 為謀一己之私利，即販賣第三級毒品愷他命予他人施用，嚴 重損及國民健康，是以審此情狀，自不得輕縱此舉，否則， 不啻鼓舞仿效跟進，是當應嚴予懲處，方能使之銘記在心， 莫敢須庾或忘而不致再犯且兼杜效优之心，兼衡被告游志凱 為上游毒品提供者，其販賣第三級毒品愷他命供他人轉售， 而為毒品散布之源頭，惡性甚鉅；被告甲○○販賣第三級毒 品愷他命之對象、次數均多，加劇第三級毒品愷他命散布之 範圍及程度，惡性匪淺；被告楊雅芳居中與毒品買受人洽談 買賣毒品之價格、數量等條件，促成毒品交易之實現，惡性 非輕；被告周晉宏、朱軒暘應被告甲○○之指示，交付第三 級毒品愷他命與買受人並收取價金，俾利毒品交易順利完成 ，所為非是，公訴人就各該被告之求刑，猶屬過輕，惟念被 告游志凱、甲○○、楊雅芳犯後均坦承犯行不諱，被告周晉 宏、朱軒暘亦坦承部分犯行，態度尚可，且被告游志凱、甲 ○○、楊雅芳、周晉宏、朱軒暘之素行尚佳，此有被告5 人
之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足參，並其所得 金額、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並各定其應執行之刑。
三、沒收部分
（一）被告游志凱於附表一、甲○○於附表二至附表六、楊雅芳 於附表三、周晉宏於附表四及附表五、朱軒暘於附表四及 附表六「販毒所得」欄所示金錢，各為其於各該附表所示 時、地販賣第三級毒品所得之財物，是各應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，對被告游志凱、甲○○、楊 雅芳、周晉宏、朱軒暘於各罪所宣告之主刑項下分別諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。（二）按「毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施 用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化 ，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三 、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無 正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲 之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條 例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入 銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定『供犯罪所用或 因犯罪所得之物』，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（ 以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用 之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級 毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始 屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用 之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收 之。」，最高法院著有95年度臺上字第4358號、95年度臺 上字第911 號判決可資參照。扣案如附表七編號一、附表
八編號一所示之愷他命，既分別係被告游志凱、甲○○所 有，備供販賣因而持有之第三級毒品，則其顯係基於販賣 之意圖始持有之，揆諸上開說明，均屬違禁物，就驗餘之 第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定 ，不論屬於被告所有與否，均宣告沒收（至鑑驗用罄之毒 品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。而被告甲○○ 為警扣得如附表八編號一所示第三級毒品愷他命係向游志 凱購得，此業據被告甲○○供陳在卷，則其自屬被告游志 凱所販賣之第三級毒品，而被告游志凱販賣第三級毒品愷 他命復構成犯罪，則揆諸上開說明，如附表八編號一所示 第三級毒品愷他命13包，對被告游志凱而言亦屬違禁物， 亦應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另被告 甲○○為警扣得如附表八編號一所示第三級毒品愷他命13 包，並依共同正犯責任連帶原則，分別刑法第38條第1 項 第1 款之規定，於被告楊雅芳、周晉宏、朱軒暘各於附表 三至六所示各罪宣告之主刑項下諭知沒收。
（三）經查，目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得 SIM 卡後，即取得該SIM 卡之所有權，此有司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第0970009760號函可稽，合先敘明。 次查，附表七編號二所示序號00000000000000號行動電話 1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告游志凱 所有供犯本件附表一所示犯行聯絡所用之物，業據被告游 志凱供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，各於對其所犯如附表一各罪所宣告之主刑項下分別諭 知沒收。又附表八編號二所示序號000000000000000 號行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告 甲○○所有供其犯附表二；供其與被告楊雅芳共犯附表三 ；供其與被告周晉宏、朱軒暘共犯附表四；供其與被告周 晉宏共犯附表五；供其與被告朱軒暘共犯附表六所示販賣 第三級毒品愷他命犯行聯絡所用之物，亦具被告甲○○供 承甚詳，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，並 依共同正犯責任連帶原則，各於被告甲○○、楊雅芳、周 晉宏、朱軒暘分別所犯如附表二至六所示各罪所宣告之主 刑項下分別諭知沒收。另附表九編號一所示序號00000000 0000000 號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告楊雅芳所有供其與被告甲○○共犯附表三編 號二所示販賣第三級毒品愷他命犯行聯絡所用之物，復據 被告楊雅芳供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，並依共同正犯責任連帶原則，各於被告甲○○ 、楊雅芳所犯如附表三編號二所示之罪所宣告之主刑項下
分別諭知沒收。又上開行動電話及其配用之SIM 卡既均經 扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同 條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 」之必要。
（四）附表七編號三所示被告游志凱所有之電子磅秤1 個，係度 量其販賣之第三級毒品愷他命重量以便分裝銷售所用，為 游志凱所有供犯本件附表一所示販賣第三級毒品愷他命罪 所用之物，業據被告游志凱於本院審理中供承在卷，是應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告游志凱 所犯如附表一販賣第三級毒品罪所宣告之主刑項下分別諭 知沒收。又上開電子磅秤1 個既經扣案，在事理上即無全 部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
（五）附表八編號三所示被告甲○○所有之電子磅秤1 個，係度 量其販賣之第三級毒品愷他命重量以便分裝銷售所用，為 甲○○所有供其犯附表二；供其與被告楊雅芳共犯附表三 ；供其與被告周晉宏、朱軒暘共犯附表四；供其與被告周 晉宏共犯附表五；供其與被告朱軒暘共犯附表六所示販賣 第三級毒品愷他命罪所用之物，業據被告甲○○供承在卷 ，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，並依共 同正犯責任連帶原則，各於被告甲○○、楊雅芳、周晉宏 、朱軒暘分別所犯如附表二至六所示各罪所宣告之主刑項 下分別諭知沒收。又上開電子磅秤1 個既經扣案，在事理 上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅 知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。（六）附表七編號四所示被告游志凱所有之分裝夾鍊袋2 批、附 表八編號四所示被告甲○○所有之分裝夾鍊袋（含塑膠盒 ）1 批，分別係被告游志凱、甲○○係備供分裝秤妥重量 準備銷售之第三級毒品愷他命所用，業據被告游志凱、甲 ○○2 人供承在卷，是分別係備供被告游志凱、甲○○犯 販賣第三級毒品愷他命之罪所用之物無訛。至分裝袋雖可 供包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開分裝袋 之用途，似非專供包裝毒品使用一途，尚可作為其他物品 包裝之用，苟尚未使用，應祗能視為預備供裝用販賣毒品 犯罪之物，與毒品危害防制條例第19條第1 項規定所指供 販賣毒品罪所用之物，難謂相合（最高法院94年度臺上字 第4591號判決意旨參照），是附表七編號四所示被告游志 凱所有之分裝夾鍊袋2 批，係被告游志凱所有預備供犯販 賣第三級毒品愷他命犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，各於被告甲○○所犯如附表一販賣第三
級毒品罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收；附表八編號四 所示被告甲○○所有之分裝夾鍊袋（含塑膠盒）1 批，係 被告甲○○所有預備供犯販賣第三級毒品愷他命犯罪所用 之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，並依共同正 犯責任連帶原則，各於被告甲○○、楊雅芳、周晉宏、朱 軒暘分別所犯如附表二至六所示各罪所宣告之主刑項下分 別諭知沒收。
（七）附表七編號五所示盛裝附表七編號一第三級毒品愷他命之 包裝塑膠袋共13個、附表八編號五所示盛裝如附表八編號 一第三級毒品愷他命之包裝塑膠袋共25個，分別係被告游 志凱、甲○○所有裝盛上開備供販賣之第三級毒品所用， 而該毒品既係備供販賣，被告游志凱、甲○○顯係分別基 於販賣之意圖而持有之，有如前述，故前開包裝塑膠袋分 屬被告游志凱、甲○○意圖販賣而持有第三級毒品所用之 物，是應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就 附表七編號五所示盛裝附表七編號一第三級毒品愷他命之 包裝塑膠袋共13個，各於被告游志凱所犯如附表一販賣第 三級毒品罪所宣告之主刑項下；就附表八編號五所示盛裝 如附表八編號一第三級毒品愷他命之包裝塑膠袋共25個， 並依共同正犯責任連帶原則，於被告甲○○、楊雅芳、周 晉宏、朱軒暘分別所犯如附表二至六所示各罪所宣告之主 刑項下，分別諭知沒收。至附表八編號五所示盛裝如附表 八編號一第三級毒品愷他命之包裝塑膠袋共25個，業經被 告游志凱出售與被告甲○○，而非屬被告游志凱所有，爰 不予對被告游志凱宣告沒收。
丙、無罪部分
（一）公訴意旨另以：被告周晉宏、朱軒暘與被告甲○○共同基 於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表二編 號一、五、八所示時、地，由被告甲○○指示被告周晉宏 、朱軒暘前往約定地點交付各如附表二編號一、五、八所 示之第三級毒品愷他命與呂芳誌，並向呂芳誌收取各如附 表編號所示之價金，因認被告周晉宏、朱軒暘此部分亦均 涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌 。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有 明文。
（三）訊據被告周晉宏、朱軒暘均堅詞否認有何附表二編號一、 五、八所示犯行。經查，證人甲○○於本院審理中證稱：
「送給呂芳誌的部分，有我出面，也有我叫周晉宏、朱軒 暘出面，因為有的地方比較遠。我都是在呂芳誌仁和街的 住處，亦即後火車站附近交付毒品給呂芳誌，因為這裡離 我家比較近。瑞聯社區比較遠，我會叫周晉宏、朱軒暘替 我送過去。我在檢察官訊問時說『呂芳誌跟我買K 他命， 都是我叫周晉宏、朱軒暘騎摩托車拿過去給他的』，我是 跟檢察官說送K 給呂芳誌的人有2 個人一起，大概3 、4 次。」等語在卷，是證人甲○○於檢察官訊問時及本院審 理中就證人呂芳誌於附表二編號一、五、八所示時間向其 購買之第三級毒品愷他命，究係由何人交付與呂芳誌一節 ，所證已前後不一。再查，證人呂芳誌固於檢察官訊問時 證稱「我確實有向甲○○拿K 他命，都是他的小弟騎摩托 車前來拿給我，有時候1 個人、有時候2 個人」等語，惟 其嗣於本院審理中，就附表二編號一、五、八所示時、地 ，究否係由被告周晉宏、朱軒暘送交毒品至約定地點一節 ，或稱應該是由被告甲○○一人送貨、或稱只有一次是某 位不認識的人、或稱由被告甲○○送交毒品的機率較大云 云，所證亦前後翻異。是前開證人甲○○、呂芳誌就被告 周晉宏、朱軒暘於附表二編號一、五、八所示時、地曾替 被告甲○○交付第三級毒品愷他命與證人呂芳誌一節，所