臺灣高雄地方法院刑事判決 九十一年度訴字第二五九七號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
右列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二二
○四三號），本院判決如左：
主 文
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，由仿BERETTA廠 92FS型半自動手槍製造之玩具手槍車通槍管內阻鐵改造而成）壹枝、子彈伍顆（均係口徑9㎜制式子彈，彈底標記叁顆為“AP 00 9㎜ LUGER”，壹顆為“ACP99 9㎜LUGER”，壹顆為“PMC 9㎜”），均沒收。其餘被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，公訴不受理。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○曾於民國八十五年間犯有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有 期徒刑一年二月確定，甫於八十七年九月十八日執行完畢（構成累犯；另於八十 五年間犯有違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒三年七月確定，刑期自八 十七年九月十九日起算，羈押折抵三十九日、累進縮刑五十四日，於八十九年三 月四日假釋付保護管束，縮刑期滿日期為九十一年一月十五日，本罪係於假釋付 保護管束期間內再犯。）詎甲○○仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍、制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所管制 之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈之繼續犯意，於某不詳日期向年籍、姓名不 詳綽號「鰻」之成年男子，以新臺幣十五萬元之價格購得可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，由仿BERETTA廠92 FS型半自動手槍製 造之玩具手槍車通槍管內阻鐵、制式子彈改造而成）一枝、子彈五顆（均係口徑 9㎜制式子彈，彈底標記三顆為“AP 00 9㎜ LUGER”，一顆為“ACP 99 9㎜ LU- GER”，一顆為“PMC 9㎜”）後，未經許可而持有之；並於九十年七月間某日起 將前開制式子彈五顆，藏放在不知情之乙○○所有皮包內，另將可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍一枝，藏放在不知情之乙○○所承租之高雄縣茄萣鄉興達港附 近魚塭寮仔魚箱內。嗣於九十年七月十九日五時三十分許，乙○○因案通緝為警 於高雄縣茄萣鄉○○路三四之八號前緝獲，並在乙○○所有之車牌號碼六Ｍ—五 二三六號自小客車（登記名義人為何達夫所有）內，查獲藏有前開制式子彈五顆 之皮包一個，復經乙○○帶警前往前開魚塭寮仔魚箱內查獲上開可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍一枝。又經乙○○帶同警方前往高雄縣鳳山市○○街十八號八 樓之一甲○○住處房間內桌上及甲○○所有之背袋中，扣得第一級毒品海洛因四 包總重共計一三五．六公克（驗前毛重一三五．六公克，驗後淨重一三○．三三 公克，包裝重五．三七公克，純度五五．一六％，純質淨重七一．八九公克。）
。
二、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法 院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告甲○○有罪（即持有槍、彈）部分：
一、訊據被告甲○○對右揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝、 制式子彈五顆之事實供認不諱，核與不知情之同案被告乙○○供述應係被告甲○ ○所持有、藏放之事實相符，且經證人郭永龍即於同案被告乙○○前開承租之魚 塭寮仔內工作之工人，於偵查中證述確有見過被告甲○○在該魚塭寮仔內進出多 次之情節相吻合（詳九十年度偵字第二二○四三號偵查卷第三十四頁背面）；復 有扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝、制式子彈五顆可資佐證。又上開 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由 仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍車通槍管內阻鐵改造而成，機械 性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力；另上開制式子彈五顆，認均係口徑 9 ㎜制式子彈，彈底標記三顆為“AP 00 9㎜LUGER”，一顆為“ACP 99 9㎜ LUGER ”，一顆為“PMC 9㎜”，認均具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警 察局九十年八月三日刑鑑字第一六六八六○號鑑驗通知書一紙在卷可稽，足認被 告之自白核與事實相符。事證明確，被告甲○○右揭未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍、制式子彈之犯行洵堪認定，應予依法論科。二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可， 持有制式子彈罪。被告同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝及制式子 彈五顆，係一行為而觸犯二種不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之 規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處罰。被告 曾於八十五年間犯有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑一年 二月確定，甫於八十七年九月十八日執行完畢（另於八十五年間犯有肅清煙毒條 例案件，經法院判處有期徒三年七月確定，刑期自八十七年九月十九日起算，羈 押折抵三十九日、累進縮刑五十四日，於八十九年三月四日假釋付保護管束，縮 刑期滿日期為九十一年一月十五日，本罪係於假釋付保護管束期間內再犯。）， 有臺灣高等法完被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表各一份附卷可稽，其於前受有期徒刑之執行完畢後五年以內，再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，依法加重其刑。爰審酌被 告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，對社會治安所 可能產生危害及潛在危險之惡性非輕，另被告曾於八十五年間犯有違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件（未經許可、無故寄藏手槍，詳本院八十五年訴字第一九三七 號刑事判決書），竟不知悔改再犯本案，惟犯後已坦承犯行，及被告於警訊中供 稱扣案具有殺傷力之改造手槍，係以十五萬元之價格向一年籍、姓名不詳綽號「 鰻」者所購得等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役折算之 標準，以示儆懲。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號： 0000000000，由仿BERETTA廠92 FS型半自動手槍製造之玩具手槍車通槍管內阻鐵
改造而成）、制式子彈五顆（均係口徑9㎜制式子彈，彈底標記三顆為“AP 00 9 ㎜ LUGER”一顆為“ACP 99 9㎜LUGER”一顆為“PMC 9㎜”），均為違禁物，應 依刑法第三十八條第一項第一款之規定，均併予宣告沒收之。三、末按，搶砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定，已於九十年十一月 十四日經總統公布施行、並於同年月十六日生效之槍砲彈藥刀械管制條例修正後 現行法中予以刪除，依刑法第二條第二項：「保安處分適用裁判時之法律。」之 規定，爰不再宣告被告應予強制工作，附此敘明。貳、被告甲○○其餘被訴（即意圖販賣而持有第一級毒品罪）公訴不受理部分：一、公訴意旨另以：被告甲○○於前揭犯罪事實欄所示之時、地，經警扣得第一級毒 品海洛因四包（驗前毛重一三五．六公克，驗後淨重一三○．三三公克，包裝重 五．三七公克，純度五五．一六％，純質淨重七一．八九公克。）總重多達共計 一三五．六公克，被告辯稱僅係供已施用顯不足採，因認被告另涉犯違反毒品危 害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。二、按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得 對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第四百二十條第一 項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者。」，「案件有 左列情形之一者，應諭知不受理之判決：四、曾為不起訴處分或撤回起訴，而違 背第二百六十條之規定再行起訴者。」，刑事訴訟法第二百六十條、第三百零三 條第四款分別定有明文。經查，被告甲○○於前揭犯罪事實欄所示之時、地，經 警扣得第一級毒品海洛因四包共計驗前毛重一三五．六公克（驗後淨重一三○． 三三公克，包裝重五．三七公克，純度五五．一六％，純質淨重七一．八九公克 。）之事實，已據被告辯稱係供己施用，復經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查結果，認為罪嫌不足，而於九十一年四月十七日，以九十一年度偵緝字第一一 七號為不起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署於九十一年五月十三日， 以九十一年度上職議字第五七號駁回職權送再議處分確定之事實，有該不起訴處 分書、駁回再議處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、八十七年度偵緝字 第一一七號偵查卷宗各一份附卷足稽；此外，復查無新事實或新證據、或有刑事 訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因 之情形，揆諸前揭法律規定，自不得再為起訴。則公訴人就被告此部分經警扣得 第一級毒品海洛因四包共計驗前毛重一三五．六公克之事實，於本案起訴書（即 九十一年度偵字第二二○四三號）內重覆起訴被告另涉犯有違反毒品危害防制條 例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，於法即屬有違，爰依法另為 不受理判決之諭知。又扣案第一級毒品海洛因四包（驗前毛重一三五．六公克， 驗後淨重一三○．三三公克，包裝重五．三七公克，純度五五．一六％，純質淨 重七一．八九公克。），雖屬違禁物，惟因被告此部分之犯行，應為公訴不受理 判決之諭知，則扣案上開第一級毒品海洛因四包共計驗前毛重一三五．六公克， 自應由公訴人另行處理為妥，爰不另為宣告沒收銷燬之諭知，附此敘明。叁、被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨復以：被告乙○○就被告甲○○前開未經許可，持有可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍一枝、制式子彈五顆之事實顯屬明知，而仍同意予以寄藏，因認
被告乙○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏制 式子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，亦有最高法院四十年台上字第八六 號判例足資參照，核先敘明。
三、公訴人認被告乙○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可 寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，及同條例第十二條第四項之未經許 可寄藏制式子彈罪嫌，無非係以扣案槍、彈並非在被告甲○○住處查獲，然互核 被告甲○○、乙○○二人均曾供稱槍械係以十五萬元購得，證人郭永龍亦證稱有 見過被告甲○○與乙○○二人，在乙○○所承租之高雄縣茄萣鄉興達港附近魚塭 寮仔（蝦廠）進出多次，被告乙○○即屬明知甲○○前開未經許可，持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍一枝、制式子彈五顆之事實，而仍同意予以寄藏，為 其主要立論依據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有何未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 一枝、制式子彈五顆之罪嫌，辯稱：槍彈是被告甲○○自己放在伊魚塭的工寮內 ，被（通緝）查獲當時，伊認為伊車上應無任何東西，故警察要求搜索汽車時， 伊同意打開車門讓警察搜索，所以才查獲子彈。這時伊才想起來，甲○○曾告訴 伊說，有東西放在伊這裡，才想起來可能是槍彈。查獲之槍彈本來就是甲○○自 己藏放在伊自小客車及魚塭內等語。經查：被告乙○○確實不知被告甲○○將前 開遭警查獲之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝、制式子彈五顆，藏放被告 乙○○所承租之高雄縣茄萣鄉興達港附近魚塭寮仔（蝦廠）內及被告乙○○所有 之車牌號碼六Ｍ—五二三六號自小客車上皮包內之事實，業據被告甲○○於本院 審理中供述：「（你將槍、彈寄藏在被告乙○○魚塭內有無告訴被告乙○○）我 沒有告訴她，她不知道」等語明確在卷（詳本院卷第六十八頁）。參以，被告乙 ○○於被通緝查獲當時，係主動同意讓警搜索伊所有之汽車及魚塭，如被告乙○ ○早有明知被告甲○○已將前揭槍、彈寄藏在伊魚塭內，自無再同意警方搜索伊 魚塭之理；又警方搜索被告乙○○上揭魚塭時，原先於警方尚未搜獲可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍時，係被告乙○○主動找工人郭永龍來問，經工人郭永龍 告知曾看到被告甲○○到魚塭內倉庫地方走動，警方始在魚塭內倉庫查獲前開可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍之事實（詳本院卷第六十八頁），業經證人郭永 龍於偵查中證述上情屬實在卷（詳九十年度偵字二二○四三號偵查卷第三十四頁 背面），足認被告乙○○前開所辯：槍彈是被告甲○○自己放在伊魚塭的工寮內 等前情，並非事後狡辯、卸責之詞，應與事實相符而堪採信。是本院綜合上開證 據調查之結果、判斷應證事實之真偽，認為被告乙○○所辯：槍彈是被告甲○○ 自己放在伊魚塭的工寮內，應屬實情。此外，復查無其他積極證據足資證明被告 乙○○有何公訴人所指訴之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一 枝、制式子彈五顆等罪嫌，自不能以推測或擬制之方法，認為被告乙○○成立公
訴人所指訴之犯行，揆諸前揭法律規定與最高法院判例意旨，爰為被告乙○○無 罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零三條第四款，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官郭文俐到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法 官 柯 盛 益
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳 昱 良
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。