貪污
臺灣桃園地方法院(刑事),訴字,96年度,503號
TYDM,96,訴,503,20081211,4

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第503號
公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　陳萬發律師
被　　　告　丙○○
　　　　　　乙○○
上列二人共
同選任辯護人 邱奕澄律師
上列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2441
9 號），本院判決如下︰
主 文
甲○○、丙○○、乙○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係桃園縣議會主任秘書，經桃園 縣議會議長辛○○指定負責綜理、經辦桃園縣議會原訂於民 國95年2 月16、17日舉辦之「中華民國縣市議會議長、副議 長第21次聯誼座談會」（下稱上開聯誼會）事宜，為依法令 從事公務之人員。緣上開聯誼會依需求不同區分為「飲食住 宿」、「紀念品採購」及「活動委託企畫及執行」3 部分， 被告甲○○明知依政府採購法規定，應辦理公開招標，竟基 於經辦、購辦公用器材收取回扣、舞弊得利之故意，於公開 招標前，先行透過不知情之友人己○○與哈雷國際有限公司 （下稱哈雷公司）負責人被告丙○○、巧思廣告有限公司（ 下稱巧思公司）負責人被告乙○○接洽，而為下列之行為：（一）就紀念品採購案部分：桃園縣議會議事組於95年1 月11日 ，將聯誼會紀念品採購案簽出，預算書購買數量100 份、 每份新臺幣（下同）5,000 元、總價50萬元，被告甲○○ 為使此採購案能由哈雷公司承作，竟於同年1 月23日前某 日，己○○偕同被告丙○○至桃園縣議會之被告甲○○辦 公室洽談承作事宜時，向被告丙○○保證將促使議會採購 由哈雷公司先前提供之琉璃樣品作為紀念品，惟哈雷公司 需將琉璃飾品每座報價7,800 元提高為9,000 元，並將超 過部分價額共計84,000元整交付作為回扣報酬，而被告丙 ○○基於對公務員違背職務之行為，期約賄賂之犯意，同 意得標後支付琉璃飾品之差價予被告甲○○作為回扣，被 告甲○○隨即將該次招標之預算及數量先行告知被告丙○ ○知悉，再由被告丙○○以含稅價6,700 元向不知情之湘 金有限公司（下稱湘金公司）負責人戊○○購買「至尊無 上」琉璃飾品作為聯誼會紀念品，被告丙○○隨即向戊○ ○訂購上開琉璃70座，戊○○則再將該訂單轉包予不知情



之丁○○製作。被告甲○○並於同年月27日，再將聯誼會 與會人員名單交由被告丙○○以提早將與會之各縣市議長 、副議長之名板製作完成，並預先加貼在琉璃紀念品之基 座上。同時為使哈雷公司順利得標，即拖延公開招標之公 告時間，遲不核准紀念品採購案，延至同年2 月6 日，始 與被告丙○○共同在其議會辦公室，先後向不知情之桃園 縣議會議事組主任庚○○、總務組主任癸○○、會計主任 陳德興等3 人展示上開哈雷公司琉璃飾品樣品，要求以該 公司提供之琉璃為聯誼會紀念品，且單價為9,000 元，因 該琉璃飾品單價已超出原預算之5,000 元，被告甲○○遂 指示將紀念品之原份數100 份減少為70份，預價增加為63 萬元，並要求庚○○修改簽呈抽換預算書後，始簽章核淮 交由承辦人即總務組專員壬○○續行辦理公開招標事宜， 壬○○因而遲至同年2 月8 日始上網公告招標案，因依法 等標期需為5 日以上，故將開標日期定為同年2 月14日即 聯誼會前2 日開標，並公告履約期限為同年2 月15日即得 標後翌日、聯誼會前1 日，造成其餘廠商無法及時知悉該 招標案，且縱使投標、得標，亦無法按時如數給付紀念品 而無法參與投標，藉此，僅早已備妥琉璃飾品之哈雷公司 順利以9,000 元之最高單價投標。其後因該招標案遭議會 議員質疑為特定廠商量身定作，議長辛○○遂壓低預算金 額為35萬元，因僅哈雷公司1 家廠商投標，乃依規定於同 年月15日至議會辦理開標議價，然被告丙○○不願以過低 底價承作，因而廢標，被告丙○○方未如數將84,000元之 回扣支付予被告甲○○。
（二）就活動委託企畫及執行部分：聯誼會本無活動委託企畫及 執行標案，被告甲○○為使事後增加之活動策劃工作能由 巧思公司承作，竟於同年月21日，己○○偕同被告乙○○ 至其辦公室洽談承作事宜時，向被告乙○○要求利潤百分 之15作為回扣報酬，方同意該聯誼會之活動事宜由其承作 ，而被告乙○○亦基於對公務員違背職務之行為，期約賄 賂之犯意，同意上開條件，被告甲○○遂於同年2 月6 日 ，要求庚○○加簽以往聯誼會所無之活動委託企畫及執行 項目案，預估經費為809,025 元，並將巧思公司之活動企 劃案2 本及估價單交予庚○○，表示活動標案部分由被告 乙○○承包施作，庚○○遂依照巧思公司估價單製作經費 概算表，並將活動企畫案1 本轉交予癸○○，再由壬○○ 依該企劃案內容辦理公開招標，並要求庚○○交付聯誼會 活動細節及相關資料，並提前將聯誼會所需物品如邀請函 、出席證、名牌等製作完成。甲○○即藉由規劃增加活動



委託企畫及執行標案之方式，拖延招標之公告時間，使壬 ○○遲至同年2 月9 日始得以上網公告招標，因依法等標 期需為5 日以上，故將開標日期訂為同年2 月15日即聯誼 會前1 日開標，而履約期限為同年2 月17日即聯誼會第2 日，造成其他廠商未能及時知悉該招標案，且縱使投標、 得標，亦難以提出活動企畫而無法參與投標。故僅早已完 成活動策劃及活動所需物品之被告乙○○得另以協力廠商 釧眾有限公司名義參與投標。然嗣後亦因聯誼會招標案遭 抨擊，桃園縣議會為免受外界質疑，乃決定「活動委託企 畫及執行」招標案不予開標，被告乙○○因而無法得標， 故未將約定之百分之15回扣支付予被告甲○○。（三）因認被告甲○○係違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款 之購辦公用物品收取回扣舞弊罪嫌；而被告丙○○、乙○ ○均係涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之違背職務行賄罪 嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年 臺上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明 文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，有最高法院92年度臺上字第128 號判例可參。參、公訴人認被告甲○○、丙○○、乙○○涉有上揭犯嫌，無非 係以被告甲○○、丙○○、乙○○之供述；證人己○○、壬 ○○、庚○○、癸○○、戊○○、丁○○、辛○○等人之證 述；桃園縣議會議事組之上開聯誼會舉辦簽呈及經費概算表 、桃園縣議會總務組之紀念品採購案預算書、湘金公司之訂 貨單、哈雷公司之報價單、桃園縣議會總務組簽呈、底價核 定表、開（決）標紀錄表、採購標單、桃園縣議會舉辦「中 華民國縣市議會議長、副議長第21次聯誼座談會」之招標公



告及無法決標公告、桃園縣議會紀念品採購案投標標價清單 、桃園縣議會議員手冊及名板名單、「至尊無上」琉璃及名 板扣押物保管清單、琉璃照片136 張、扣案琉璃6 座、桃園 縣議會議事組之活動委託企畫及執行簽呈及經費概算表、巧 思公司活動企畫書、手寫策劃資料、製作物發票、出席證及 邀請卡樣本、回顧VCD 及製作圖檔資料之光碟、活動委託企 畫及執行招標文件、乙○○之陳情書等為其主要論據。肆、惟訊據被告甲○○固坦承其為桃園縣議會主任秘書，並擔任 上開聯誼會之籌畫小組及採購評審委員會召集人，於籌辦上 開聯誼會活動時，經己○○介紹而認識被告丙○○及乙○○ ，惟否認有何經辦公用物品收取回扣之犯行，辯稱：伊並沒 有向被告丙○○、乙○○等人索取回扣，也未曾向被告丙○ ○、乙○○表示評選委員會已決定採購被告丙○○提供之琉 璃飾品作為本次聯誼會之紀念品及「活動委託企劃及執行」 交由被告乙○○承作，並指示其等2 人先行製作紀念品、相 關文件等，亦未曾向癸○○、庚○○表示要採購被告丙○○ 提供之琉璃飾品作為本次聯誼會之紀念品及增列「活動委託 企劃及執行」之採購案而由被告乙○○承作，並指示更改議 事組辦理活動及總務組公開招標之簽呈云云。而被告丙○○ 、乙○○固均坦承經己○○介紹而與被告甲○○商討承作上 開聯誼會紀念品及活動委託企畫及執行採購案之相關事宜， 惟均堅詞否認有何對於公務人員違背職務期約賄賂之犯行， 被告丙○○辯稱：伊並未與被告甲○○達成要將標價與報價 間之差額退給被告甲○○之約定等語；被告乙○○則辯稱： 伊與被告甲○○在談論上開聯誼會活動委託企畫及執行採購 案之相關內容時，伊當時就覺得被告甲○○是要向伊要好處 ，但伊當時只是笑一笑並沒有答應等語。
伍、證據能力方面：
本件被告甲○○之選任辯護人指稱：同案被告丙○○、乙○ ○、證人己○○、壬○○、庚○○、癸○○、戊○○、辛○ ○、丁○○等人於偵查中之陳述，均係屬審判外之陳述，且 有特別不可信之情況，而應認無證據能力；另湘金公司之定 貨單1 份、哈雷公司之報價單1 份、陳情書4 份，亦屬被告 以外之人於審判外之書面陳述，亦無證據能力等語；被告丙 ○○之選任辯護人則認：同案被告甲○○、乙○○、證人己 ○○、壬○○、庚○○、癸○○、戊○○等人於偵查中之陳 述，均係屬審判外之陳述，且有特別不可信之情況，而應認 無證據能力等語；被告乙○○選任辯護人則以：同案被告甲 ○○、丙○○、證人己○○、壬○○、庚○○、癸○○等人 於偵查中之陳述，均係屬審判外之陳述，且有特別不可信之



情況，而應認無證據能力等語。然查：
一、被告丙○○、乙○○以被告身分於檢察官訊問時所為之陳述 （95年度偵字第24419 號卷三第220 至225 頁；卷一第114 至118 頁、卷三第100 至104 頁），就被告甲○○而言係屬 審判外陳述，然基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該 被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述 等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之 反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查同案被告 丙○○、乙○○以被告身分於檢察官訊問所述固未經對質詰 問，然已經本院以證人之身分傳訊到庭，給予解釋或否認之 機會，並賦予被告甲○○及其辯護人詰問證人之機會（見本 院96年6 月21日、96年7 月19 日 審判筆錄），且同案被告 丙○○、乙○○於偵查中之陳述亦未見有何顯然不可信之情 況，自應認具有證據能力。
二、又丙○○、己○○、戊○○以關係人身分於檢察事務官訊問 時所為之陳述（95年度偵字第24419 號卷一第12至16頁、第 23至28頁、第29至34頁），並未諭知其等以證人身分陳述， 及告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其等 證言之真實性，且被告甲○○、丙○○、乙○○之選任辯護 人於本院準備程序中亦表示不同意作為本案證據使用，是認 上開3 人以關係人身分於檢察事務官訊問時所為之陳述，不 具證據能力。
三、另按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能 力。經查，被告丙○○、乙○○以證人身分接受檢察官訊問 並依法具結所為之陳述（同上偵卷三第11至14頁、第230 至 234 頁），既經檢察官以證人身分訊問並依法命其等具結， 依前揭說明，自有證據能力。惟被告丙○○、證人己○○於 95年11月23日下午9 時23分接受檢察官訊問時（同上偵卷三 第16至18頁），經檢察官同意適用證人保護法之規定以證人 身分接受訊問，依前揭規定，自仍應依法具結，始具有證據



能力，然因卷內並無該2 人此次證述之證人結文附卷可憑， 依前揭規定，應認證人即同案被告丙○○、證人己○○該次 之證述不具證據能力。
四、又證人己○○、壬○○、庚○○、癸○○、戊○○、辛○○ 、丁○○等人於偵查中經具結後所為之證述，其性質雖均屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼 顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2項 規定，除顯有不 可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。是上開證人於檢察官訊問時既均經具結，已具 相當之擔保性，且於本院審理中亦均到庭接受交互詰問，並 無顯不可信之情形，應可認其等於檢察官訊問時之供述具有 可信性，而具有證據能力。
五、而卷附之湘金公司之定貨單、哈雷公司之報價單（95年度偵 字第24419 號卷第11頁、第20頁），核其性質，雖為被告以 外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，不具證據能力，惟上開書證係各該公司平日交易之 記載，且其記載之內容亦與證人即同案被告丙○○、證人即 湘金公司負責人戊○○證述相符，且該記錄之內容，核與本 件事實具有關聯性，足認上開書證係於可信之特別情況所製 作之文書，亦無證據證明係公務員違背法定程序而取得，依 刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，應認有證據能力。六、又扣案之陳情書4 份（見本院卷二第102 至106 頁），業據 證人己○○於本院審理時證述：丙○○、戊○○之陳情書是 丙○○、戊○○交給伊的，而乙○○的2 份陳情書是伊幫乙 ○○製作的，伊是根據乙○○向伊陳述何時發生何事，伊再 用筆記記載下來，之後整理成正式書面，再傳真給乙○○看 ，請乙○○確認，第1 份陳情書乙○○看過後，就說內容是 對的，伊就填載乙○○的身分證字號後將這份陳情書交給議 長，但議長並不理會，所以伊才又寫了第2 份陳情書，這份 也有請乙○○確認過，但乙○○說不要陳情了，所以才沒有 寄出去等語（本院卷二第75至90頁），足認上開陳情書4 份 均係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第15 9 條之4 第3 款之規定，亦得作為證據，是亦認上開陳情書 4 份具有證據能力。
七、末查，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐 行調查證據程序，公訴人、被告及其等辯護人均不爭執其餘



各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證 據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情 形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有 證據能力，均得作為本案證據，附此敘明。
陸、經查：
一、被告甲○○無罪部分：
（一）桃園縣議會議事組為籌辦上開聯誼會之事宜，於95年1 月 11日簽請核示，經桃園縣議會議長辛○○指派時任議會主 任秘書之被告甲○○及另4 人議會主管組成籌備小組，並 由被告甲○○擔任該籌備小組召集人，負責指揮綜理聯誼 會有關事宜。而籌備小組為辦理上開聯誼會之採購事宜， 便依需求不同而分為「飲食住宿」、「紀念品採購」及「 活動委託企畫及執行」等標案進行，其中「飲食住宿」之 標案，因符合政府採購法限制性招標之規定，遂由桃園縣 議會總務組逕以限制性招標完成採購；而「紀念品採購」 及「活動委託企畫及執行」之標案，則採取公開招標之方 式，其中「紀念品採購」之標案，總務組係於95年1 月27 日簽請核示，經議長於95年2 月8 日批示後隨即公告，而 於95年2 月14日開標，然僅被告丙○○擔任負責人之哈雷 公司參與投標，經開標及3 次減價，被告丙○○之標價仍 高於底價35萬元，且不願以底價承作，因而廢標；另「活 動委託企畫及執行」之標案，議事組係於95年2 月6 日簽 請核示，經議長於96年2 月8 日批示核准後，總務組即於 同日簽請核示辦理招標事宜，經議長於95年2 月9 日批示 核可後，即於當日辦理招標公告，開標日期原訂於95 年2 月15日，然於公告期間僅被告乙○○以釧眾有限公司名義 參與投標，且嗣因取消本件採購而不予開標等情，業據被 告甲○○供認在卷，亦與證人即同案被告丙○○、乙○○ 於檢察官訊問及本院審理時之供述；證人壬○○、癸○○ 、庚○○、辛○○等人於檢察官訊問及本院審理時之證述 相符，復有議事組辦理上開議長、副議長聯誼會簽呈、總 務組辦理「飲食住宿」、「紀念品採購」、「活動委託企 畫及執行」採購案之簽呈、招標公告、投標須知、投標廠 商證件審查表、投標廠商聲明書、採購標單、投標標價清 單、底價核定表、開（決）標紀錄表、勞務採購契約、開 標簽到簿、營利事業登記證、評審工作紀錄、計分表、評 分表、決標定期彙送公告、無法決標公告、總務組不予開 標決標簽呈、廢標紀錄等在卷可稽（95年度偵字第24 419 號卷四第1 至286 頁），此部分事實自堪以認定。（二）而本件公訴意旨認被告甲○○與被告丙○○有達成收取回



扣之協議，主要係以證人即同案被告丙○○、證人己○○ 於95年11月23日下午9 時23分接受檢察官訊問時（同上偵 卷三第16至18頁）證述被告甲○○與被告丙○○達成收取 回扣之默契等情為其依據。然查，證人即同案被告丙○○ 、證人己○○上開證述，未經依法具結，認並無證據能力 ，已如前述，自不得作為對被告甲○○不利之認定，況縱 認上開2 人之證述具有證據能力，然證人即同案被告丙○ ○於95年11月23日下午9 時23分接受檢察官訊問時係證述 ：「當時雖然沒有明說要退給他差價，但是我們一般作生 意的默契就是這樣，當時跟主秘是達成默契，差額部分會 給他。」等語（同上偵卷三第17頁）、證人己○○則證述 ：「一月份過年前有一天，丙○○回家跟我說，他跟我說 他（指被告丙○○）報給主秘（指被告甲○○）7800元， 報給議會標價是9000元，中間差價是要退給主秘的」等語 （同上偵卷三第17頁），惟被告丙○○於96年2 月1 日檢 察官訊問時則供述：「（問：〈提示95年11月23日的筆錄 〉為何你轉做污點證人時，曾指證當時曾跟主秘報8190， 跟他達成默契，將差價退給他？）我沒有跟他達成默契， 我上次沒有這樣講。我只是跟他報價。」，復於本院審理 時結證述：「（問：本件採購案，你有無與甲○○約定收 取回扣？）沒有。甲○○從來沒有向我提過這件事。」、 「（問：〈請庭上提示95年偵字第24419 號卷三第17頁〉 你偵訊時說『當時雖然沒有說明要退給他差價，但是我們 一般做生意的默契就是這樣，當時與主秘是達成默契，差 額部分會退給他』，你當時為何這樣說，這些話是什麼意 思？）我沒有這樣講。檢察官當時問我說你們一般商業界 是否有差額會退回，我說一般會這樣，但是我並沒有說甲 ○○有這樣。」、「（問：你的意思是說你沒有回答與主 秘達成協議，也沒有回答說有差額退給他？）是。」、「 （問：你與甲○○之間到底有無差額或回扣的默契？）沒 有。」、「（問：甲○○有無向你期約退差額或回扣給他 ？）沒有。」等語（本院卷二第34至35頁），則證人即同 案被告丙○○前述之證述尚非一致，且經本院當庭勘驗證 人即被告丙○○上開95年11月23日下午9 時23分檢察官訊 問時之光碟，檢察官當時係訊問證人即被告丙○○「照你 的意思主秘就不會要這筆錢，我都搞不清楚你的意思了？ 」，證人即被告丙○○係答「應該會要吧，這是默契。」 ，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷二第141 頁），益徵 證人即同案被告丙○○於該次檢察官訊問時，並未明確證 述「當時跟主秘是達成默契，差額部分會給他」等語，反



而係以猜測之言語回答檢察官之問題，則被告甲○○與被 告丙○○間是否已達成將標價與報價之差額作為回扣給付 予被告甲○○乙節，已非無疑。而證人己○○於訊問時雖 有為上開之證述，亦經本院當庭勘驗訊問光碟無訛，然被 告丙○○於本院審理時結證述：「（問：〈請庭上提示95 年偵字第24419 號卷三第16、17頁〉己○○偵訊時說你『 一月份過年前有一天，丙○○回家跟我說，他跟我說他報 給主秘七千八百元，報給議會標價是九千元，中間差價是 要退給主秘的』有無此事？）沒有這回事，我沒有向議會 報過價。我也沒有向己○○講說我向議會報價九千元的事 。」，則被告丙○○是否曾向證人己○○表示差價要給被 告甲○○一情，尚難認定，復參諸倘證人己○○係經被告 丙○○告知退還差價之事，然由證人即被告丙○○上揭證 述，既無法認定其與被告甲○○已達成退給差價之協議， 則證人己○○上揭之證述是否具有相當之憑信性，亦非無 疑。是依證人即被告丙○○、證人己○○上揭證述，自難 遽認被告甲○○與被告丙○○已達成收取回扣之協議。（三）另本件公訴意旨認被告甲○○與被告乙○○有達成收取回 扣之協議，主要係以被告乙○○、證人己○○於檢察事務 官、檢察官訊問時之供述及證述；扣案之乙○○陳情書記 載「私下要求15％作為回饋金」等為其依據。然共同被告 乙○○於檢察事務官、檢察官訊問時供、證述：伊與被告 甲○○第一次見面吃飯時，被告甲○○就已經跟伊提過回 扣的事，當時被告甲○○就有跟伊說「這個活動給你辨， 就像大家一起合作做生意一樣」，因伊是做生意的人，一 聽就知道被告甲○○的意思就是要索取回扣，但伊當時不 以為意，沒有回應被告甲○○，第二次是在95年1 月21日 ，己○○與伊一同去被告甲○○的辦公室，被告甲○○又 說「案子的進度已經到這個階段了, 已經快確定了」，並 問伊「作這個案子利潤有多少？」，伊回說「還沒做完不 清楚，但合理的利潤是1 成半到2 成」，被告甲○○就笑 笑的問伊說「那我可以佔多少？」，伊回說「事情還沒有 做完，還不清楚。」，伊當時才確定被告甲○○係要向伊 收取回扣，但伊只是笑笑的，沒有回答被告甲○○，伊打 從心底不願意給被告甲○○回扣，也沒有答應要給被告甲 ○○15％的回扣等語（同上偵卷一第116 頁、卷三第102 頁、第224 頁、第232 頁），核與其於本院審理時結證述 之情節相符，足認證人即同案被告乙○○上開供、證述前 後一致，堪以採信。而細繹證人即同案被告乙○○上揭供 述、證述內容，其係因被告甲○○向其詢問承作本案之利



潤並提及「那我可以佔多少？」而主觀上臆測認為被告甲 ○○係要向其索取回扣，惟被告甲○○既未進一步向被告 乙○○為明確之表示，且無其他積極客觀證據足以佐證證 人即同案被告乙○○上開臆測為真，自難僅以證人即同案 被告乙○○上開臆測之詞即為被告甲○○不利之認定。況 證人即同案被告乙○○亦證述：伊打從心底不願意給被告 甲○○回扣，也沒有答應要給被告甲○○15％的回扣等語 ，益徵被告甲○○與被告乙○○並未達成收取回扣之約定 。又證人己○○固於95年11月23日下午9 時23分檢察官訊 問時證述：「（問：乙○○的活動案部分，你可知道主秘 有無要求他提供回扣？）大約在95年1 月多，乙○○打電 話跟我聊天，他說主秘跟他要15％的回扣」等語（同上偵 卷三第17頁）；於95年12月6 日檢察官訊問時結證述：「 （問：當時你有無聽到甲○○向乙○○要求15％回扣？） 這件事應該是在甲○○辦公室時甲○○跟乙○○講的，但 當時我去上廁所，所以沒聽到，事後乙○○才告訴我的。 」等語（同上偵卷三第47頁）；「（問：〈提示訊問筆錄 〉你上次開庭表示95年1 月間，乙○○打電話告訴你甲○ ○收取15％回扣，向你抱怨回扣很高，是否屬實？）有這 件事。」等語（同上偵卷第255 頁），然證人己○○於95 年11月23日下午9 時23分檢察官訊問時之證述未經依法具 結，並無證據能力，已如前述，自不得作為認定被告甲○ ○不利之證據，況縱認證人己○○上開證述為真，惟證人 即同案被告乙○○既係依據個人之臆測而認被告甲○○有 向其索取回扣之意思，已如前述，而證人己○○既係經由 證人即同案被告乙○○之轉述而得知被告甲○○有向被告 乙○○索取回扣之情事，則證人即同案被告乙○○上開所 述情節是否與事實相符，既屬有疑，則證人己○○之上開 證述自非即可認定被告甲○○與被告乙○○已達成收取回 扣之約定，尚不得憑以對被告甲○○為不利之認定。又扣 案之乙○○陳情書（同上偵卷一第21頁），證人即同案被 告乙○○於本院審理時證述：該份陳情書並不是伊製作， 伊雖然於該案廢標後有與己○○聯絡，己○○並曾為伊撰 寫陳情書，但伊當時與己○○談的內容與95年度偵字第24 419 號卷一第21頁之陳情書所載內容並不相同，伊拜託己 ○○陳情的內容並無提及回扣的事等語（本院卷二第17至 30頁），而證人己○○於本院審理時亦證述：「（問：〈 請庭上提示偵卷一第21頁陳情書〉這份陳情書是你或是乙 ○○寫的？）這是我幫他寫的第二份，我寫好之後有傳真 給乙○○看，請他看完以後再告訴我內容是否正確，但是



他當時很忙，沒有時間，所以他說算了，他認賠，不要陳 情了，我就把那份陳情書放在我的檔案裡面，沒有送出去 。」（本院卷二第79頁）、「（問：陳情書第六行以下『 私下要求百分之十五‧‧你當時也口頭答應他』這句話的 意思是誰講的？）是聊天的時候乙○○有講到利潤的問題 ，我告訴乙○○說如果不賺錢就不要作，以陳情的立場， 是希望當事人趕快解決問題，不要造成民怨，我是依照立 院陳情手法來做，我這份也有給甲○○。」、「（問：乙 ○○有無向你提過回饋金或是回扣的字眼、字句？）談話 內容有講到利潤的問題，沒有講到回饋金、回扣。」、「 （問：所以『回饋金』是你自己想到的陳情書用語，乙○ ○並沒有講到『回饋金』？）是。」等語（本院卷二第79 至81頁），足徵上開陳情書係證人己○○依被告乙○○向 其陳述之內容，自行製作而成，然被告乙○○委請證人己 ○○撰寫陳情書時，並未提及回扣或「回饋金」之事，且 該份陳情書亦未經被告乙○○確認而同意寄送，則陳情書 上記載之內容是否確為被告乙○○之意思，亦非無疑，自 難依該陳情書所載之內容，即作為被告甲○○與被告乙○ ○有達成收取回扣約定之不利認定。
（四）至於證人即同案被告丙○○於檢察官訊問及本院審理時雖 證述：伊是於95年1 月間經己○○告知桃園縣議會有紀念 品的採購案，伊便與己○○至被告甲○○之辦公室詢問有 無承作之機會，被告甲○○一開始告訴伊這個採購案只要 5 人小組通過就會跟伊議價，並要伊先提供樣品給5 人小 組看，以決定是否採用，伊就到湘金公司找戊○○，挑選 「至尊無上」之琉璃飾品，而於95年1 月24日伊將該琉璃 飾品送至被告甲○○辦公室，被告甲○○就告訴伊每份紀 念品的預算是9,000 元，問伊70個可以算多少錢，伊就向 被告甲○○報價不含稅為7,800 元、含稅為8,190 元，被 告甲○○便說要給議會裡面其他人看而要伊將該樣品留下 ，後於95年1 月27日伊又去被告甲○○的辦公室問是否已 經決定，被告甲○○就告訴伊，已經決定要給伊做，伊就 告訴被告甲○○2 月16日要交貨沒有預先趕工，根本趕不 出來，便要求先下訂單，但被告甲○○說沒有辦法先下訂 單，因為伊想被告甲○○是主秘，而且被告甲○○說議會 已經決定了，所以伊相信被告甲○○的話，便先行製作， 同時將縣議會通訊錄勾有各縣市議長、副議長、主秘之名 字給伊，要伊先去做名板，之後再補議會之採購流程，但 伊是到2 月初才知道該採購案要對外招標，伊便去購買標 單，伊看到標單上寫預算是63萬元，便想多賺一點就直接



依招標資料上註明之預算、採購金額參與投標，被告甲○ ○並未告訴伊用多少錢投標等語（95年度偵字第24419 號 卷三第11至14頁、第231 頁，本院卷二第30至35頁）；證 人乙○○於檢察官訊問及本院審理時證述：被告甲○○當 時告訴伊只要經過5 人籌備小組同意，伊就可以承作，所 以伊有提出1 份企畫書及估價單交給被告甲○○，以便被 告甲○○向5 人籌備小組報告，之後被告甲○○就告訴伊 5 人籌備小組已同意由伊承作，以便開始製作活動所需之 物品，伊是在上開議長、副議長聯誼會召開前1 個星期， 被告甲○○告訴伊該採購案要公開招標伊才知道，被告甲 ○○有告訴伊因為伊東西都已經完成了，而且時間很緊迫 ，不可能有其他廠商會參與投標，叫伊不要擔心招標的事 ，被告甲○○並保證一定會讓伊承作，伊本來要以巧思公 司名義參與投標，但因巧思公司不具投標廠商之資格，所 以伊才會以協力廠商釧眾公司名義投標等語（95年度偵字 第24419 號卷一第114 至118 頁、卷三第100 至104 頁、 第232 頁，本院卷二第17至30頁），雖堪認被告甲○○於 於本件「紀念品」、「活動委託企畫與執行」之採購案未 經招標、決標、評選、議價等程序前即向被告丙○○、乙 ○○保證由其2 人承作等情，被告甲○○上開作為或有可 議之處，然既無證據證明被告甲○○有藉此向被告丙○○ 、乙○○收取回扣之情事，自與貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之構成要件未合，自難以該罪相繩。
（五）另證人即負責上開議長、副議長聯誼會採購業務之總務組 專員壬○○於偵查、本院審理時結證述：伊是在95年1 月 25日就有收到議事組關於紀念品採購案之簽呈，當時關於 紀念品之採購預算單價5,000 元、100 份，伊便依此簽辦 ，但於95年1 月27日，癸○○就叫伊將採購紀念品之簽呈 改為預算單價9,000 元、70份，伊就在當日更改後另外簽 辦，因當時接近農曆過年，所以該採購案議長是在95年2 月8 日才簽准，而癸○○曾經拿過1 張丙○○的名片給伊 ，叫伊於辦理公開招標公告時通知丙○○，伊因為希望有 多一點廠商來投標，所以有打電話給丙○○；另「活動委 託企畫及執行」之標案，是庚○○主任告訴伊的，且癸○ ○亦曾給伊1 本企畫書，上面有巧思公司乙○○的名片， 伊於製作該招標案標單時，庚○○曾將乙○○的電話給伊 ，要伊如有不清楚的地方，可以詢問乙○○，伊當時即有 請被告乙○○提供工作細目，伊當時就感覺被告乙○○勢 在必得，一定得標等語（95年度他字第10至15頁；同上偵 卷三第55至58頁、第220 至225 頁；本院卷二第152 至16



8 頁）；證人即負責上開議長、副議長聯誼會採購業務之 總務組主任癸○○於偵查、本院審理時結證述：議事組關 於紀念品採購案之簽呈，原本係記載預算單價5,000 元、 100 份，而於95年1 月26日，被告甲○○為了紀念品採購 的事，要伊到被告甲○○的辦公室，當天被告甲○○就有 告訴伊要用琉璃飾品作為本次聯誼會之紀念品，但當時還 沒有談到預算的事，而議事組於95年1 月27日有抽換議事 組簽呈中關於紀念品之經費概算表、預算書，而於95年2 月6 日上班時，被告甲○○曾找伊至被告甲○○的辦公室 ，並展示一尊琉璃飾品，明確指示本次聯誼會要採購這個 琉璃飾品作為紀念品，並告知這個採購案要由丙○○承作 ，因被告甲○○已指示紀念品部分要由被告丙○○承包， 所以伊就有將丙○○交給伊的名片轉交給壬○○，並告知 壬○○於上網公告招標時通知丙○○，如被告甲○○當時 沒有提議抽換紀念品之經費概算表、預算書，就不會造成 後續招標程序緊迫，一般廠商不敢投標的結果；又庚○○ 於95年農曆過年後某日曾拿了1 份企畫書給伊，要伊將企 畫書轉交給承辦人，並說是被告甲○○交代「活動委託企 畫及執行」之標案要交由巧思公司乙○○承辦，但是沒有 附名片，事後庚○○有將乙○○的名片給伊，並告訴伊乙