臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第1822號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
（現另案於臺灣桃園看守所附設勒戒所觀
選任辯護人 林鈺雄律師
魏雯祈律師
李哲賢律師
被 告 甲○○
選任辯護人 陳鄭權律師
丁俊和律師
林鈺雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
96年度偵字第22665號），本院判決如下：
主 文
辛○○所犯如附表一編號一、二所示之罪，均累犯，分別處如附表一編號一、二所示之刑。又所犯如附表一編號三所示之罪，處附表一編號三所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新台幣壹萬玖仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表三所示之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。甲○○無罪。
事 實
一、辛○○（綽號「文財」、「阿財」）前於民國89年間因施用 毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒 後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，於89年8 月5 日停止戒治出所，所餘期間 並付保護管束，至90年2 月21日保護管束期滿執行完畢，該 次施用毒品犯行並經本院以89年度訴字第658 號判決，判處 應執行有期徒刑10月確定，於91年7 月22日縮刑期滿執行完 畢。其明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，且 安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安非 他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124 號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日 起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告 一概禁止使用，並在79年10月9 日以衛署藥字第904142號函 明令公告列為禁藥），均不得販賣、轉讓或持有，竟基於意 圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有持用門號為 0000000000號之行動電話為對外聯絡工具，並於如附表一編 號一、二所示之時間及地點，將第一級毒品海洛因分別以新
台幣（下同）14000 元、5000元之價格，售予己○○及丙○ ○各1 次。辛○○另基於與友人黃玉鏘之情誼，而萌生轉讓 禁藥之犯意，於如附表一編號三之時地，將足以施用1 、2 次使用數量（價值約1000元）之第二級毒品安非他命無償交 予黃玉鏘施用（確實轉讓之總數量不詳，卷存資料並無已逾 10公克之證明；而黃玉鏘所涉施用毒品違反毒品危害防制條 例案件由檢察官另案偵辦），以此方式而無償轉讓之。嗣經 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局，在 臺北縣樹林市○○路○ 段454 號3 樓前，查獲辛○○及甲○ ○2 人，並扣得如附表二所示之行動電話2 支。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。又所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉 換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢 察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條之3 規定，而有 證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、 告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時， 其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經 具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基 本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或 到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳 述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭 非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已 經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對 詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結 之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案 法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同
法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力，不能因陳述 人未經具結，即一律適用同法第158 條之3 規定，排除其證 據能力，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照 。經查，本件被告辛○○、甲○○間固有共犯關係，惟彼等 於警詢及偵查中時，係以被告身分應訊，其身分既非證人， 即與「依法應具結」之要件不合，嗣被告辛○○、甲○○於 本院審理時，經以證人交互詰問及具結程序，並行使反對詰 問，已足保障其餘被告之對質詰問權，則前開審判外之陳述 屬傳聞證據之理由，因對質詰問權延緩至審判中確保而治癒 ，因有證據能力。另證人己○○、丙○○於警詢時，分別以 他案被告身分應訊，嗣於偵查中丙○○已依證人身分詢問及 具結，且己○○、丙○○於本院審理時，復經以證人交互詰 問及具結程序，並於審判中經被告辛○○、甲○○對之對質 ，其等於警詢、偵查中所為證詞，無顯有不可信之情況，且 均為證明犯罪事實存否所必要，應認其於審判外之陳述，有 證據能力。是本件各被告間就其他共同被告犯行，及證人己 ○○、丙○○，於警詢時、偵查中所為陳述，依首揭說明， 均有證據能力。再證人戊○○於警詢、偵查中所述，僅用以 證明96年4 月30日被告辛○○有下車與丙○○談話之事實， 並非證明辛○○有販賣之犯行，僅係證明「中性」之證據事 實，且係證明證人丙○○證言之可信性，性質上「非傳聞」 ，有證據能力；證人丁○○警詢及偵查中所述，係證明被告 等否認販賣之陳述說謊或證明證人己○○、丙○○證言之真 實性，其性質為彈劾被告憑信性之證據，性質上「非傳聞」 不受傳聞法則之限制，有證據能力。又證人黃玉鏘於警詢、 偵查中所為之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，本 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，有證據能力。二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證 而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就 自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告及辯護人對檢察官 所提被告於警詢時及偵查中自白或不利於己之陳述之證據能 力俱無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事， 而悖於被告等自由意志，是被告等警詢時及偵查中之自白或 不利於己之陳述得為證據，合先敘明。
三、又按檢察官所提之通訊監察錄音帶暨譯文係依修正前通訊監 察及保障法，經臺灣桃園地方法院檢察署以96年乙○惟藏聲
監（續）字第000468號通訊監察書，實施通訊監察所得，因 通訊監察錄音內容，係機械式紀錄被監聽者之通話內容，與 供述證據須要自然人觀察、記憶、陳述之特質不同，並無供 述證據在本質上之不可靠性及不確定性，被告辛○○、甲○ ○之監聽對話，屬被告審判外之自白或對不利於己之陳述， 係「非傳聞」而不適用傳聞法則之規定，應屬刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項規定之證物。而監聽譯文僅係將監聽錄音 結果轉譯成文字，如其文字確與錄音帶內容相符，應與電話 監聽錄音為同一處理。且因被告辛○○、甲○○及辯護人均 表示對檢察官提出之通訊監察錄音帶暨譯文之證據能力不爭 執，是相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，故均具 有證據能力。
四、另本件查獲照片、扣案如附表二所示之行動電話，分屬書證 及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足 認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆有證 據能力。
貳、被告辛○○有罪部分：
一、犯罪事實之認定：
㈠訊據被告辛○○固坦承於如附表一編號三所示之時、地無償 轉讓第二級毒品安非他命予黃玉鏘之事實，惟矢口否認有何 販賣第一級毒品海洛因予己○○、丙○○之犯行，辯稱：伊 與己○○合資向綽號年籍姓名不詳之「小海」購買過海洛因 ，惟從未賣海洛因予丙○○，亦未與丙○○合資購買過云云 。
㈡經查，就附表一編號三所示被告辛○○轉讓安非他命予黃玉 鏘部分，業據被告辛○○自白不諱在卷，核與證人黃玉鏘於 警詢、偵查中之證述相為合致（參臺灣桃園地方法院檢察署 96年度偵字第22665 號卷第71頁至第74頁、96年他字第2908 號卷第83頁至第86頁），堪信被告辛○○上開自白與事實相 符。是以此部分犯行事證已臻明確，足為認定。 ㈢再查，就附表一編號一所示被告辛○○販賣海洛因予己○○ 部分，證人己○○主動於96年4 月30日，先後利用其所使用 門號為0000-000-000號之行動電話，與被告辛○○所有持用 之門號為0000-000-000號行動電話聯繫，以14000 元價格達 成買賣海洛因之合意後，即由被告辛○○送往己○○桃園縣 八德市湖仔坡腳2 號住處交付予證人己○○，此事實業據證 人己○○於警詢、偵查中證述明確（參臺灣桃園地方法院檢 察署96年度他字第2908號卷第54頁至第55頁），復有被告辛 ○○與證人己○○就上開毒品交易商議價格、地點之通訊監 察譯文存卷可參（參臺灣桃園地方法院96年度偵字第22665
號第94頁）。被告辛○○雖否認有此犯行，並以前開情詞置 辯，而證人己○○亦於本院審理中翻異前詞，附和被告辛○ ○之前開辯詞，證稱曾經與被告辛○○合買過海洛因，而警 詢中係誣告被告辛○○云云，惟查：
⒈稽以本案監聽譯文之內容，證人己○○於96年4 月30日16 時05分13秒至7 分34秒以其持用之門號0000-000-000號行 動電話撥打被告辛○○所持用之門號0000-000-000號行動 電話，其通話內容為：「鄭（即證人己○○）：我朋友說 咖啡142 肯嗎？財（即被告辛○○）：嗯！。鄭：看怎麼 樣馬上打電話給我。」、「財：我幫你拿過去差不多要半 小時。鄭：嗯！」（參臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵 字第22665 號卷第94頁）。繹其內容互核證人己○○於96 年7 月19日警詢及偵查中證稱：其自96年起向被告辛○○ 購買海洛因，購買3 、4 次，是以每錢18000 元代價購買 ，都是打電話叫被告辛○○送到其住處，電話中都以要購 買「咖啡」作為買海洛因毒品暗號等語；96年4 月30日16 時05分13秒之通訊監察譯文之內容：「我朋友說咖啡142 肯嗎... 看怎樣打給我... 」，其中「咖啡」即是海洛因 ，「142 」意指其要向被告辛○○購買海洛因，但被告辛 ○○稱僅有價值14000 元之毒品等情（參臺灣桃園地方法 院檢察署96年度偵字第22665 號卷第58頁至第60頁、96年 度他字第2908號卷第54頁至第55頁）均相合致，證人己○ ○已就上開對話內容詳細說明真意，就購買毒品之價格、 取貨方式等重要內容，均敘之甚詳，尤以特殊之「咖啡」 、「142 」之暗語，亦能清楚之描述，且「咖啡」代表「 海洛因」乙節，業經被告辛○○是認在卷，審酌證人己○ ○警詢、偵查中之證述與一般憑空捏造杜撰者僅能空泛陳 述之情顯然有別，則其於本院審理時突為改異前詞，否認 上開警詢、偵查中不利被告供述之真實性，其在本院審理 中所為有利被告之陳述是否屬實，已非無疑。
⒉證人己○○於本院審理中證述係因惱怒被告辛○○於斯時 不肯「幫忙」，且彼等間有金錢借貸糾紛，始於警詢中誣 告云云（參本院卷㈠第179 頁、第197 頁）。惟查苟彼等 之間有諸多恩怨糾葛，何以兩人會合資購買毒品？且經本 院質以幫忙何事，卻又無言以對，則前述其所謂「誣指」 之動機是否屬實，已啟人疑竇。其既挾怨報復故意誣攀， 竟忽於本院審理中泯除「恩仇」而為前開有利被告之供述 ，個中「緣由」亦頗耐人尋味。再經檢察官持前開通訊監 察譯文質以是否於96年4 月30日使用其門號0000-000-000 號行動電話與被告辛○○所有而持用之門號0000-000-000
號行動電話通話乙節，其於本院審理時證稱：「咖啡142 」係指要咖啡，而「142 」為價錢，該次並非為了購買毒 品而聯繫（參本院卷㈠第179 頁）。復經檢察官質疑何以 與警詢、偵查中所述不符時，卻又改稱對於通聯無印象云 云，則證人己○○既對此通話內容印象模糊，何能斷言並 非購買毒品，益徵其希冀淡化被告辛○○之犯罪情節，而 更異前詞。其次，其證述證人丁○○向辛○○所購買之毒 品均係丁○○自行經由被告辛○○取得，並非透過其介紹 向被告辛○○購得云云（參本院卷㈠第182 頁至第183 頁 ），然證人丁○○於本院審理時，具結證稱渠需要海洛因 時，是透過己○○找被告辛○○調海洛因，渠先與證人己 ○○聯絡後，再過去被告住處拿取，渠並未單獨前去被告 處調貨，因不知道被告電話，都是透過己○○聯絡等語（ 參本院卷㈠第223 頁至第224 頁、第230 頁、第236 頁） ，證人二人並無怨恨嫌隙，此為證人是認在卷，證人丁○ ○就前述購買毒品之情節，不單於警詢中已詳為陳述如前 ，於偵審中屢經告知偽證之處罰後，仍具結堅證如上，且 所為供述始終一致，其憑信性自具相當之擔保，就此相同 之事實，證人己○○非僅前後所述不一，更與證人丁○○ 證述相左，足徵證人己○○嗣後於本院審理時，刻意維護 被告而更改前詞，就本案重要事項為虛偽陳述，其匿飾之 情甚明。
⒊再者，證人己○○證述與被告辛○○、甲○○就10萬元金 錢借貸一情，證稱借貸之因係要支付其分別就讀於高中與 大學之子女註冊所需之教育費用，且就取得款項之方式， 證稱係被告二人在場時，由被告甲○○交付，嗣又改稱係 其女逕向被告辛○○大哥簡天賢取得前開借得款項，嗣後 還款3 萬元予被告甲○○云云（參本院卷㈠第186 頁）； 惟被告甲○○卻供述係被告辛○○大哥簡天賢前往證人己 ○○家中將前述款項交付其女兒云云（參本院卷㈠第195 頁）。則其對於相同之事實，非僅就如何拿取借得之金錢 之敘述前後矛盾，且亦與被告甲○○之供述相左，是以彼 等間是否有上開金錢債務糾紛，尤值存疑。況且證人己○ ○之女原名「吳佳霖」，係71年次，業經於93年11月9日 由鄭建煌收養並已更名，此有其個人戶籍資料影本存卷可 稽（參本院卷㈢第105 頁），則彼等所述95年間借款時， 證人己○○之女時年24歲，業已大學畢業，何來所謂註冊 繳納學費乙事，亦足認證人己○○嗣後更易之詞，刻意迴 護被告而虛捏上情。另以證人即執行本件通訊監察之警員 庚○○於本院審理中具結證稱：因監聽證人己○○之電話
而發現被告辛○○與之聯繫，從談話內容發覺證人己○○ 承認有向被告辛○○購買毒品，且證人丁○○亦為相同之 陳述，因而認為被告辛○○有販賣毒品之嫌疑，嗣向檢方 聲請對被告辛○○執行監聽等語（參本院卷㈡第48頁）， 互核與證人己○○於警詢、偵查中所述相吻合，益徵其與 被告辛○○已就購買毒品乙事曾有聯絡，而證人己○○前 開於警詢、偵查中不利於被告辛○○之證述與事實相符， 而上開因借貸細故結怨致誣陷被告辛○○等情係子虛烏有 而無足採信。
⒋至辯護人為被告辛○○之利益辯稱：96年4 月30日之通訊 監察譯文之內容，被告辛○○與證人己○○間對話之真意 應係證人己○○來電詢問是否集資何買海洛因施用，而被 告辛○○身上雖未攜帶海洛因，仍向證人己○○佯稱有海 洛因可以解癮，並前往證人己○○住處索討欠款遭拒，當 日並因此與證人己○○發生爭執，並無交付海洛因與金錢 ；另據上開通訊監察譯文之基地台位置顯示96年4 月30日 16時許，被告辛○○當時係在桃園縣八德市○○路一帶， 倘折返樹林或三峽住處拿取海洛因再行前去證人己○○上 述住處，依時程計算，顯然無法於是日16時30交付完成等 語。惟按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大 盤」、「中盤」或「小盤」之分，其中「大盤」或「中盤 」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋 等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或 買受人等可為證人，然在「小盤」與偶發之零星交易，因 係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須 使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要，此種交易方式 ，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警 方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲；又法院固不 應僅憑購買毒品者片面之指證，據以認定被告非法販賣毒 品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種 ，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同， 如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論 理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買 毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法 院93年度臺上字第5742號判決意旨參照）。查前開監聽譯 文之內容係證人己○○向被告辛○○購買海洛因一情，已 如前述，苟被告辛○○所述欲前向證人己○○索債，而佯 稱有毒品乙節為真，何以被告辛○○於接獲被告甲○○使 用之0000-000-000號行動電話時（詳後述），立即表示「 Ａ（即被告辛○○）：你要多久，嫂子在要咖啡......
」等語，上開內容顯係已與購毒者達成合意後，待履行交 付貨品所為確認貨物存否之通話內容無訛，苟被告辛○○ 所辯上情為真，顯無必要再次確認當時是否尚存海洛因而 有上開對話。又證人庚○○於本院審理中證稱：被告辛○ ○雖於上開時間位在桃園縣八德市○○路附近一帶，仍有 可能於當日下午4 時30分許，拿毒品給證人己○○，因基 地台位置在建國路，該處涵蓋被告辛○○姐姐在建國路住 處，被告可能回住處拿毒品等語屬實（參本院卷㈡第55頁 ），況且被告辛○○係以自小客車代步，此為其是認在卷 ，則交通工具上隱藏少量毒品以因應偶發零星之交易，亦 非不可期，是以上開辯解尚非允洽，而難以採信。綜上各 情互參，如附表一編號一所示之犯罪事實，堪以認定。 ㈣另查，就附表一編號二被告辛○○販賣海洛因予丙○○部分 ，被告辛○○於96年4 月30日19時35分之前某時，先後利用 門號0000-000-000號行動電話與證人丙○○所持用之0000-0 00000 號行動電話聯繫，以5000元價格達成買賣海洛因之合 意後，即由被告辛○○送往證人丙○○桃園市○○路全國電 子專賣店斜對面販賣碳烤處所交付1 小包海洛因，此事實業 據證人丙○○於警詢、偵查中證述明確（參臺灣桃園地方法 院檢察署96年度偵字第22665 號卷第65頁至第67頁、96年度 他字第30頁至第31頁），核與證人戊○○證稱確於當日有與 被告辛○○同車前往上開地點與一個瘦瘦高高之男子講話等 內容相吻合（參臺灣桃園地方法院96年度偵字第22665 號卷 第219 頁），復有被告辛○○與證人丙○○就上開毒品交易 之通訊監察譯文在卷可參（參上開卷第94頁至第95頁），堪 信為真。被告辛○○雖否認犯行，且以前開情詞置辯，而證 人丙○○固於本院審理中依附被告辛○○前開辯詞，改稱係 伊朋友陳志敏積欠被告辛○○5000元，當日乃為陳志敏還錢 給被告辛○○，而被告辛○○前去伊經營之碳烤攤收取款項 ，並未交易毒品云云（參本院卷㈡第26頁至第28頁），而與 其警詢、偵查中之供述明顯不符，然查：
⒈觀之本案監聽譯文之內容，被告辛○○於96年4 月30日19 時35分35秒至19時40分49秒間，以其所有持用之0000-000 -000號行動電話，撥打證人丙○○使用之0000-000-000號 行動電話，其通話內容為：「Ａ（即被告辛○○）：你阿 敏，我現在在慈文路口。Ｂ（即丙○○）：好。」、「Ｂ ：你在哪裡。Ａ：我在全國電子斜對面。Ｂ：好。」、「 Ｂ：你開車嗎？你開什麼車？Ａ：凌志的。Ｂ：我在這裡 擺攤，碳烤的。Ａ：在補習班那喔！Ｂ：對。」（參臺灣 桃園地方法院96年度偵字第22665 號卷第94頁至第95頁）
，證人丙○○業經於警詢、偵查中證述，上開對話內容係 因伊要購買海洛因，而於當日19時40分許，在桃園市○○ 路全國電子斜對面賣碳烤處交易，以5000元購買1 包海洛 因等語明確，苟證人丙○○證述代為還款乙事為真，何以 未於警詢、偵查中據實相告係代陳志敏還款，竟遲至審理 中，始「回憶」起陳志敏其人其事；又其雖於本院審理中 證稱：因自忖伊另案假釋中，恐警詢當時遭查獲施用毒品 犯行，有撤銷假釋之虞，而為上開陳述云云，惟誣指他人 犯罪為不實陳述之罪責，顯較施用毒品違反毒品危害防制 條例之罪責為重，然證人丙○○竟選擇此更不利於己之方 式，防止撤銷假釋，此種「心路歷程」之曲折，更令人匪 夷所思。
⒉其次，證人丙○○於審理中改稱：96年4 月30日當天是第 一次與被告辛○○見面，是經由陳志敏那邊認識云云（參 本院卷㈡第29頁），嗣於本院同日審理中，經辯護人質以 於96年7 月4 日到警局製作筆錄前，見過辛○○幾次？竟 稱（96年）4 月30日之前曾經見過1 次，4 月30日又見過 1 次云云（參上開卷第33頁），其於同日審理中之證詞前 後相左，則於審理中改異前詞而為有利被告辛○○之證述 是否屬實，已非無疑。況以證人庚○○證述：證人丙○○ 於警詢製作時毒癮並未發作，當日去查緝證人丙○○時， 其不在家，是證人之妻在整理烤肉用具，經彼等表明身分 與來意，在外等候，故未事先與證人丙○○溝通，且為證 人丙○○主動告知假釋問題，並未要求證人丙○○配合彼 等辦案製作筆錄等語明確（參本院卷㈡第53頁），益徵證 人丙○○稱警詢時係意識模糊云云，顯然虛偽不實。又依 上開通訊監察譯文之內容觀之，其等通話內容並無提及交 易金額，苟非證人丙○○自行供述，承辦員警何以得悉詳 細交易金額。足見被告於本院審理中所為相異之證述係屬 虛偽不實而無可採，應以其警詢、偵查中之供述較為可信 ，堪認其確有於上開時地與被告辛○○交付海洛因並支付 金錢。從而，如附表一編號二所示之犯罪事實，亦堪認定 。至丙○○就本案重要關係事項為虛偽不實陳述，本院依 法自應依職權告發偽證罪嫌。
㈤又本件雖乏關於被告辛○○所出售予己○○、丙○○之海洛 因原購入價格之事證，而無從自售出價格與購入價格之價差 而查考本件是否基於營利之目的而為之交易。惟本件己○○ 、丙○○確係以價購之方式取得海洛因，均非無償取得，已 如前述。又安非他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉 讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具
極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘 冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。本件證人己○○ 、丙○○向被告辛○○價購海洛因，分別經其等於警詢、偵 查中證述屬實，其等既無親誼或合作之密切關係，則被告辛 ○○若非能因此而取得相當之利潤以為其所冒風險之對價， 實無冒險有價轉讓海洛因予他人之可能，足認被告係基於營 利之販賣意圖而出售海洛因予上開二人。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告辛○○就如附表編號一 、二犯行所為置辯，諒為事後圖卸之詞，無足採信，其如附 表一所載之犯罪事實足以認定，應予依法論科。二、論罪科刑之法律適用
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，而安非他命則為同條例第2 條第2 項第2 款所稱 之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁 藥。核被告辛○○於附表一編號一、二所示時、地販賣海洛 因予己○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪；其於附表一編號三所示時、地 無償轉讓安非他命予黃玉鏘所為，係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。查安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之 「禁藥」（按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以 衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造 ，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥 字第5976 27 號公告一概禁止使用，並在79年10月9 日以衛 署藥字第90 4142 號函明令公告列為禁藥，即藥事法第22條 第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時 有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金； 另藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。且被告辛○○於 本案所涉轉讓安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害 防制條例第8 條第6 款及第9 條之規定加重其刑至二分之一 之情形，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品
危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「 重法優於輕法」之法理，就被告辛○○轉讓安非他命部分之 行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高 法院97年度台非字第397 號、97年度台上字第3490號刑事判 決意旨參照）。公訴意旨就被告辛○○轉讓安非他命予黃玉 鏘部分認為應論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪，惟按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實 ，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力， 此所以刑事訴訟法第300 條規定，科刑或免刑之判決，法院 得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。 亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之 拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求， 但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公 訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益 之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定 型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行 為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若 二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性 。查藥事法第83條第1 項轉讓禁藥安非他命罪，係以安非他 命無償交付予他人為構成要件，此與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，同係基於雙方之合意，以安非 他命交付予他人為之構成要件，並皆以安非他命為客體，二 罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性。 本院認被告辛○○此部分犯行，檢察官所引起訴應適用之法 條，尚未允洽，爰依法變更起訴法條為藥事法第83條第1項 ，論以轉讓禁藥安非他命罪，且踐行刑事訴訟法第95條告知 義務，及予之辯論之機會，不致對當事人造成突襲，既無礙 於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行 刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之要求。又被告辛○○基於 販賣、轉讓之目的而持有第一、二級毒品海洛因及安非他命 之低度行為，應各為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡再按95年7 月1 日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實 現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑 上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除 。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通 念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者 ，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意 旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、 犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，
此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會 通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨 立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合 犯，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪 目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通 念等；主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑 罰公平原則，加以判斷（最高法院97年度台上字第3518號、 第3499號、97年度台非第324 號刑事判決意旨參照）。被告 辛○○意圖營利而販賣毒品之行為，為實現牟利之犯罪目的 ，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常 態，然其販賣時間前後有別，販賣地點亦遍及多處，販賣對 象則非固定一人，此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行 為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅 成立包括一罪，以合乎刑罰公平原則。是被告辛○○就附表 一所示之2 次販賣第一級毒品海洛因及轉讓安非他命禁藥三 罪間，犯意各別，行為互殊，又核無實質上一罪或裁判上一 罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。 ㈢被告辛○○有事實欄所載論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內 故意再犯如附表一編號一、二之有期徒刑以上之罪，均為累 犯（至附表一編號三所示之轉讓禁藥罪部分，其行為時係於 被告辛○○前案之91年7 月22日執行完畢5 年後，不構成累 犯），應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，除販賣第一 級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重者外 ，僅就其餘罰金部分加重其刑。復按同為販賣第一級毒品之 人，然其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂 不重（最高法院95年台上788 號判決意旨參見）。查被告辛 ○○本件販賣海洛因2 次，數量與價格均非至鉅，而與毒品 大盤之毒梟大量出售海洛因賺取鉅額價差者，尚屬有別，其 危害社會程度相形較輕，於此情形自有「情輕法重」之憾， 依據司法院大法官議決釋字第263 號解釋之意旨，並依被告 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告辛○○認已 符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社會之目的，且符合憲 法比例原則，並就被告辛○○得受宣告之罰金刑部分依法先 加後減之。爰審酌被告辛○○有如事實欄所載犯罪之記錄（
參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，其智識程度 並無明顯不足或較一般人低落之情形，而轉讓、販賣毒品行 為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸 毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受 其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害 之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害 國民之身心健康，危害社會非輕，並被告所用之手段方式、 本件犯罪之獲利情形，及被告辛○○坦承轉讓禁藥犯行、否 認販賣海洛因犯行等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並就本案宣示之有期徒刑定其應執行之刑。 檢察官雖以被告辛○○不思正當工作，竟以販毒為業，犯後 態度不佳，而具體求刑無期徒刑，惟刑事審判旨在實現刑罰 權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罪當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，縱使基於目的性之 考量，認定必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內 為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責 程度為裁，務求「罪刑相當」。本件被告辛○○所為犯行固 屬可議，而應予以論罪科刑，惟其犯罪情狀並無特為深重之