確認債權關係存在
臺灣新竹地方法院(民事),訴字,95年度,297號
SCDV,95,訴,297,20081231,1

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第297號
原　　　告　己○○
被　　　告　恒儀企業有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　連元龍律師
上列當事人間請求確認債權關係存在事件，本院於民國97年12月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又按所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年臺上字第 1031號判例要旨參照。本件原告主張訴外人順鑫科技有限公 司（下稱順鑫公司）向其借貸新臺幣（下同）7,890,000 元 ，約定於民國94年9 月30日前返還，訴外人順鑫公司如未依 約返還借款，願逕受強制執行，上開借款契約並經民間公證 人公證。詎訴外人順鑫公司未依約還款，原告以上揭公證書 之內容向本院聲請強制執行，並經本院於94年12月30日核發 94年度執字第13270 號執行命令，禁止訴外人順鑫公司在7, 890,000 元、利息及執行費63,120元之範圍內，收取對被告 恒儀企業有限公司（下稱恒儀公司）之工程報酬債權或為其 他處分，被告恒儀公司亦不得對訴外人順鑫公司清償。嗣後 被告恒儀公司已具狀聲明異議表示被告恒儀公司與債務人順 鑫公司就訴外人瑞豐光學科技股份有限公司（下稱瑞豐公司 ）新建無塵室工程承攬契約，未給付尾款剩餘1,420,000 元 ；另就訴外人清華大學附設生物研究所機電工程未付尾款40 9, 500元，惟均尚未辦理驗收，被告恒儀公司尚得依約及施 工狀況扣款，故尾款金額無法確定，無從給付，而否認任何 工程債權存在等情，已據其提出臺灣桃園地方法院所屬民間 公證人林登偉事務所94年度桃院民公偉字第0170號公證書影 本、本院94年12月30日新院雲94執孟字第13270 號執行命令 影本、民事聲明異議狀影本等件為證，是兩造間就被告恒儀 公司否認積欠訴外人順鑫公司有關之系爭工程之工程款等債 權之法律關係，確屬有無不明確之情形，致原告法律上地位



受有侵害之虞，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。二、本件原告己○○經合法通知而未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依被告之聲請，由 其一造辯論判決。
三、按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定 外，視為合意停止訴訟程序。如於四個月內不續行訴訟者， 視為撤回其訴或上訴。前項訴訟程序停止間，法院於認為必 要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者 ，視為撤回其訴或上訴。民事訴訟法第191條定有明文。查 本件原告經本院合法通知，而遲誤96年8月21日言詞辯論期 日，是日被告訴訟代理人到庭而拒絕辯論，依上揭規定應視 為合意停止訴訟，並經本院當庭依職權改定96年9月20日續 行言詞辯論期日並通知未到場之原告，而原告已於96年9月1 3 日具狀向本院表示是日因赴澳大利亞參與會議無法出庭等 情，有該狀紙及所附會議行程資料（本院卷一第343 至345 頁）可按，是可認原告未到庭已有正當理由，且已預先通知 法院。且本院於96年9 月20日庭期，亦未當庭諭知於被告拒 絕辯論下兩造均遲誤辯論期日視為撤回其訴以觀，應已准許 原告之請假，而原告既有正當理由而遲誤96年9 月20日言詞 辯論期日，則依上揭法律規定，自不生撤回其訴之效力。又 原告經本院合法通知，復未於97年3 月20日言詞辯論庭期到 庭，惟已於97年3 月18日具狀表示因是日庭期因公排定課程 上課聲請另定庭期等情，亦有聲請狀（本院卷二第11至13頁 ）可按，可認原告未到庭已有正當理由，且已預先通知法院 ，縱是日庭期被告訴訟代理人到庭拒絕辯論，亦應無上揭民 事訴訟法第191 條第1 項視為合意停止訴訟之適用。是被告 抗辯原告於96年8 月21日、96年9 月20日、97年3 月20日言 詞辯論期日，經合法通知未到庭，依民事訴訟法第191 條規 定視為撤回其訴云云，並不可採，附此指明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）緣訴外人順鑫公司因承作訴外人千附實業股份有限公司（ 下稱千附公司）工程需資金周轉，向原告借款共7,890,00 0 元，並約定於94年9 月30日還款，並於千附公司工程款 撥付後，以該工程款無條件第一優先返還原告，否則願以 百分之十計算違約金，同時由訴外人即順鑫公司負責人乙 ○○及訴外人任淑惠為連帶保證人，並於94年9 月7 日至 臺灣桃園地方法院所屬民間公證人林登偉事務所辦理借貸 契約公證，約定順鑫公司如未依約清償，訴外人順鑫公司 、乙○○及任淑惠願逕受強制執行。而原告並已於94年8



月3 日交付3,000,000 元、94年8 月8 日交付1,250,000 元、94年8 月14日交付1,250,000 元、94年8 月25日交付 410,000 元、同年9 月3 日交付980,000 元、同年9 月9 日交付1,000,000 元。詎料上揭還款期限屆至，訴外人順 鑫公司、乙○○及任淑惠未依約償還，原告乃執上揭公證 書聲請本院對順鑫公司工程款及存款債權進行強制執行， 並經本院於94年12月30日以新院雲94執孟字第13270 號執 行命令禁止訴外人順鑫公司在7,890,000 元及其中3,000, 000 元自94年8 月4 日起，其中1,250,000 元自94年8 月 9 日起，其中1,250,000 元自94年8 月15日起，其中410, 000 元自94年8 月26日起，其中980,000 元自94年9 月4 日起，其中1,000,000 元自94年9 月10日起，皆至清償日 止，按年息百分之二十計算之利息，及執行費63,120元之 範圍內，收取對被告恒儀公司之工程報酬債權或為其他處 分，被告恒儀公司亦不得對訴外人順鑫公司清償。嗣後被 告恒儀公司已具狀聲明異議，表示被告恒儀公司與債務人 順鑫公司就訴外人清華大學附設生物研究所機電工程未付 尾款409,500 元，另就訴外人瑞豐公司新建無塵室工程承 攬契約，未付尾款剩餘1,420,000 元，惟均尚未辦理驗收 ，被告恒儀公司尚得依約及施工狀況扣款，故尾款金額無 法確定，無從給付。顯見順鑫公司對被告恒儀公司確有工 程款債權存在，且上開工程順鑫公司早已分別於94年11月 25日以及94年12月25日完工，已可驗收結案，上開工程款 金額確實存在，應無被告所稱工程款金額無法確定情事， 故被告應將上揭工程款交於本院執行分配。
（二）被告如抗辯訴外人順鑫公司向被告所承攬之清華大學附設 生物研究所機電工程及瑞豐公司新建無塵室工程有任何逾 期或未完工或施工不良應扣款之情事，自應由被告負舉證 責任。且如真有應扣款之情事，為何被告還會在清華大學 附設生物研究所機電工程約定完工日94年12月15日當日還 給付訴外人順鑫公司1,250,000 元？為何被告還會在瑞豐 公司新建無塵室工程應完工之94年11月25日後之94年12月 15日再支付訴外人順鑫公司530,000 元？顯見被告抗辯並 非屬實。又被告所辯稱訴外人順鑫公司於該工程中有逾期 或未完工或施工不良應扣款情事，所附證據為購買消防器 材或配電或買管線之統一發票或被告片面製作憑證，且時 間與被告另行僱工或派工並不相合，且上揭消防器材或配 電或管線是否用於訴外人順鑫公司所承攬之工程，是否真 實存疑，且被告所提出富貴光明社之單據原告亦質疑該真 實性。退步言，縱認訴外人順鑫公司所承攬之工程有逾期



情形，被告得依工程合約請求違約金，因清華大學及瑞豐 公司並未向被告請求違約金，被告亦未受有損害，原告依 法代位訴外人順鑫公司主張該違約金不得太高。（三）爰聲明：⒈確認順鑫公司與被告恒儀公司間就瑞豐公司新 建無塵室工程於1,420,000 元範圍內工程款債權存在。⒉ 確認順鑫公司與被告恒儀公司間就清華大學附設生物研究 所機電工程於409,500 元範圍內工程款債權存在。⒊訴訟 費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：
（一）就清華大學附設生物研究所機電工程部分： ⒈清大輻生所工程，順鑫公司依約應於94年12月15日完工， 總工程款2,600,000元（不含稅）應於完工驗收後再百分 之百付款，但順鑫公司因財務困難，其尚未完工即提出工 程請款明細表，並於94年12月12日開立810,000元之發票 （不含稅）及12月15日開立1,400,000元（不含稅）之發 票向被告請款，總計2,210,000元，被告為避免順鑫公司 倒閉造成更嚴重遲延困擾，故仍支付該等款項予順鑫公司 。如原告主張順鑫公司完成部分超過2,210,000元，應由 原告負舉證責任。
⒉順鑫公司於94年12月中旬之完工期限，尚未完成工程，僅 請款2,210,000 元，順鑫公司遲延、未完成施作即擅自退 場、且工程有瑕疵需被告公司派員修改及完工，被告公司 有下列款項可供抵銷：
⑴因訴外人順鑫公司未施作有關工程合約第6 頁工程預算表 中第13項所載「廢水管A.B.S 管3"」、「污水管管A.B.S 管4"」、第27項「什項另件」等工程項目，而購買污水管 相關材料施作，被告支出材料費用34,298元。 ⑵被告派員施工工資250,000元。
⑶違約金117,000 元：依業主國立清華大學函覆表示94年12 月30日完工，95年3 月1 日始完成驗收，順鑫公司至少遲 誤15天，則原告依工程合約第9 條可向順鑫公司請求之每 日千分之三違約金至少為（2,600,000 ÷1000×3 ×15） ＝117,000 元。
⑷依被告與順鑫公司間工程契約第10條約定「驗收與保固： 乙方施作完成後，甲方依照工程內容與規格辦理驗收，由 乙方另立保固書…」故順鑫公司應履行保固責任，而被告 依與業主清大之工程契約第43條已給付清大保固保證金48 萬元，則順鑫公司依工程總價比例應履行保固服務價值約 為174,229 元（48萬×2,600,000 ÷7,162,992 ＝174,22 9元），然順鑫公司並未履行保固責任，乃債務不履行，



被告亦得主張自工程款中扣減該17萬餘元或主張同時履行 抗辯權。
⑸以上⑴至⑷項合計575,527 元，與順鑫公司未完成之390, 000 元相較，被告公司尚有185,527 萬元之損失，順鑫公 司對被告已無工程款債權。且瑞豐公司無塵室工程之違約 金、工程瑕疵修補、材料及工資等費用，被告亦得用以抵 銷清大輻生所工程款債權。
（二）就瑞豐公司無塵室工程部分：
⒈順鑫公司逾完工期限後之94年12月間始請領第一期工程款 ，領款後即逐漸擅自退場終至音訊全無，並未完工驗收。 94年10月15日被告已支付預付款380,000 元，惟順鑫公司 未依約於94年11月25日完工，於94年12月間始提出第一期 工程請款明細，經被告杜怡寬經理認工程進度僅2,000,00 0元計價，故與順鑫公司合意以2,000,000元計價，被告亦 已支付該工程款。
⒉順鑫公司領款後，負責人乙○○即甚難尋覓，並未完成系 爭工程即退場，證人丙○○96年3 月20日亦證稱順鑫公司 拖欠其95年11、12月份薪資，就開始找不到乙○○等語， 且被告為追趕工程進度更代付順鑫公司支付丙○○、劉榮 豐員工薪資225,000元至95年1 月，而其後瑕疵、收尾工 程皆為被告公司另行派員接手完成，此可參95年6 、7 月 間業主瑞豐公司提出二份瑕疵清單要求被告修改可證。而 證人即原順鑫公司員工丙○○96年3 月20日於鈞院亦證稱 該無塵室工程並未完工，再參業主瑞豐公司95年9 月4 日 回函、96年4 月14 日回函均表示系爭工程並未完工且瑕 疵尚未改善等語，事實上，無塵室工程遲至今年4 月間被 告始與瑞豐公司達成和解，從而，工程既未完工驗收，原 告實無從再主張順鑫公司可對被告主張工程款債權。 ⒊退步言，依順鑫公司第一期工程請款明細，順鑫公司已完 成之金額，至多2,620,654元，依系爭工程合約簽約款付 10％，完工估驗80％，驗收10％之付款約定，順鑫公司就 已完工估驗部分，只能領取90％，即2,358,589 元（2,62 0, 654×90％＝2,358,588） ，剩餘10％因順鑫公司未完 成全部工程配合驗收，付款條件不成就，該公司自不得領 取。然被告公司已付簽約款380,000 元，第一期款2,000, 000 元，代付丙○○、劉榮豐員工薪資225,000 元，共計 2,605,0 00元，已溢付246,411 元，被告不但無須再付， 尚可以24萬餘元抵銷清大輻生所工程款及無塵室工程款。 ⒋順鑫公司遲延、未完成施作即擅自退場、且工程有瑕疵為 被告公司派員修改及完工，被告公司有下列款項可供抵銷



：
⑴材料費（消防部分）325,500元。
⑵材料加代工費(電力部分）409,500元。 ⑶違約金638,400元：順鑫公司並未於94年11月25日完工， 暫時算至瑞豐公司95年9月4日回函所載95年1月20日為完 工日，至少已遲誤56日，則順鑫公司依工程合約第9條應 給付至少（3,800,000 ÷1000×3 ×56） ＝638,400 元 之違約金。
⑷代付丙○○、劉榮豐員工薪資225,000元。 ⑸被告為完成順鑫公司未完成工項另派員進行瑕疵修改及收 尾，至到95年7 月仍持續進行修改，被告人力成本損失， 亦得向順鑫公司求償。而順鑫公司嚴重遲延工期，被告亦 得依民法第502 條規定主張請求減少報酬，而上述金額亦 可抵銷清大輻生所工程款。
（三）綜上所述，爰聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告 負擔。
三、本院判斷：
原告起訴主張訴外人順鑫公司向原告借款共7,890,000 元， 並約定於94年9 月30日還款，並於千附公司工程款撥付後， 以該工程款無條件第一優先返還原告，否則願以百分之十計 算違約金，同時由訴外人即順鑫公司負責人乙○○及訴外人 任淑惠為連帶保證人，並於同年9 月7 日至臺灣桃園地方法 院所屬民間公證人林登偉事務所辦理借貸契約公證，約定順 鑫公司如未依約清償，訴外人順鑫公司、乙○○及任淑惠願 逕受強制執行。而原告並已於94年8 月3 日交付3,000,000 元、94年8 月8 日交付1,250,000 元、94年8 月14日交付1, 250,000 元、94年8 月25日交付410,000 元、94年9 月3 日 交付980,000 元、94年9 月9 日交付1,000,000 元。詎料上 揭還款期限屆至，訴外人順鑫公司、乙○○及任淑惠未依約 償還，原告乃執上揭公證書聲請本院對順鑫公司工程款及存 款債權進行強制執行，並經本院於94年12月30日以新院雲94 執孟字第13270 號執行命令禁止訴外人順鑫公司在7,890,00 0 元及其中3,000,000 元自94年8 月4 日起，其中1,250,00 0 元自94年8 月9 日起，其中1,250,000 元自94年8 月15日 起，其中410,000 元自94年8 月26日起，其中980,000 元自 94年9 月4 日起，其中1,000,000 元自94年9 月10日起，皆 至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，及執行費63,1 20元之範圍內，收取對被告恒儀公司之工程報酬債權或為其 他處分，被告恒儀公司亦不得對訴外人順鑫公司清償。嗣後 被告恒儀公司已具狀聲明異議表示被告恒儀公司與債務人順



鑫公司就訴外人瑞豐公司新建無塵室工程承攬契約，未給付 尾款剩餘1,420,000 元；另就訴外人清華大學附設生物研究 所機電工程未付尾款409,500 元，惟均尚未辦理驗收，被告 恒儀公司尚得依約及施工狀況扣款，故尾款金額無法確定， 無從給付等情，業具原告提出臺灣桃園地方法院所屬民間公 證人林登偉事務所94年度桃院民公偉字第0170號公證書、民 事強制執行聲請狀、本院94年12月30日94年度執孟字第1327 0 號執行命令、民事聲明異議狀各1 件（以上均影本）為證 ，且為被告所不爭執，堪信為真實，被告以上揭情詞置辯， 是本件之爭點在於（一）訴外人順鑫公司向被告承攬施作之 清華大學附設生物研究所機電工程是否已經完工？訴外人順 鑫公司得否向被告請求給付剩餘工程款409,500 元？被告所 提出因訴外人順鑫公司未完工而支付之材料費用、派員施工 工資、違約金及保固工程款之扣抵等之抵銷抗辯是否有理由 ？（二）訴外人順鑫公司向被告承攬施作之瑞豐公司無塵室 工程是否已經完工？訴外人順鑫公司得否向被告請求給付剩 餘工程款1,420,000 元？被告所提出因訴外人順鑫公司未完 工而支付之材料費（消防部分）、材料加代工費（電力部分 ）、違約金以及代付丙○○、劉榮豐員工薪資之抵銷抗辯以 及請求減少承攬報酬是否有理由？茲審究如下：（一）就上揭爭點（一）判斷如下：
⒈被告於95年1 月16日以聲明異議狀向本院民事執行處陳明 「第三人（指被告公司）承攬清華大學附設生物研究所機 電工程，並與債務人順鑫公司訂立工程契約，總價款為二 百六十萬元，含稅價格為2,700,000元，採分期付款，並 約定於94年12月15日完工，第三人分別於94年12月12日給 付850,500 元、12月15日給付1,470,000 元，未付尾款為 409,500 元。惟查此工程尚未經清華大學附設生物研究所 機電工程辦理驗收結案，第三人尚得依契約規定及實際施 工狀況扣除未施作項目或瑕疵等相關費用，故應給付尾款 金額尚無法確定，亦無從給付債務人或任何第三人」等情 有該聲明異議狀影本（本院卷一第23、24頁）可按，則依 上揭異議狀內容僅可知悉訴外人順鑫公司就承攬清華大學 附設生物研究所機電工程尚有409,500 元工程款尚未結算 ，並無法以此認定，訴外人順鑫公司確實對被告有409,50 0 元工程款債權存在。
⒉被告承攬施作清華大學附設生物研究所機電工程已於94年 12月30日完工，95年3 年3 月1 日完成驗收等情，有清華 大學95年8 月29日清營繕字第0950003944號函（本院卷一 第94頁）可按。又訴外人順鑫公司向被告承攬施作清華大



學附設生物研究所機電工程於94年11月初，訴外人順鑫公 司已有工程遲延情形，被告平均每天派遣4 至5 名員工至 工程現場施工收尾，而訴外人順鑫公司當時所派遣施工人 員只剩下2 、3 名，在94年12月30日完工前二個星期，訴 外人順鑫公司即沒有派人前來該工地施工等情，亦經被告 公司派至清華大學負責監工及實際施工之證人戊○○於本 院證述明確（本院卷一第305 至309 頁），就於94年12月 底完工前約2 星期訴外人順鑫公司即未派員至清華大學現 場施作一節，核與被告公司派至工程現場施工收尾之證人 甲○○於本院審理時證述內容（本院卷一第309 至312 頁 ）大致相符，堪信為真實。是訴外人順鑫公司向被告承攬 施作清華大學附設生物研究所機電工程確實有延遲工程並 經被告公司派員至現場施作，且在工程完工前94年12月底 前約2 個星期，訴外人順鑫公司即未派員至清華大學現場 施工等情，堪以認定。即訴外人順鑫公司向被告次承攬施 作清華大學附設生物研究所機電工程部分並未完工。而被 告承攬施作清華大學附設生物研究所機電工程已於94年12 月30日完工，並於95年3 月1 日驗收完畢已如上述，則亦 可佐證被告抗辯訴外人順鑫公司向被告所承攬施作清華大 學附設生物研究所機電工程部分並未完工，而由被告派員 繼續施作完工等情，堪值採信。
⒊就被告所提出抵銷之抗辯，審酌如下：
⑴就被告抗辯訴外人順鑫公司向被告所承攬施作清華大學附 設生物研究所機電工程部分中有關工程合約第6 頁工程預 算表中第13項所載「廢水管A.B.S 管3"」、「污水管管A. B.S 管4"」、第27項「什項另件」工程項目未經順鑫公司 而購買污水管相關材料施作，支出材料費用34,298元部分 ，業具被告提出向訴外人惠鴻企業商行購買4"x5M 管、4" 大L 、2"接管另件、3"x4M 、3"大L 、6"大L 、6"x5M 管 等材料共計34,298元之發票2 紙（本院卷二第73頁）可按 ，該發票所載接管零件與被告抗辯訴外人順鑫公司尚未施 作之工程部分內容相當，且發票開立日期分別在94年11月 27日、97年12月18日，可以推知購買時間點均在上揭證人 所證述訴外人順鑫公司遲延工程進度以後，故被告此部分 抵銷抗辯堪信為真實。
⑵就被告抗辯其派員施工共花費工資250,000 元部分：依被 告所提出由訴外人順鑫公司負責人乙○○所書立之切結書 （本院卷第175 至176 頁）以觀，訴外人順鑫公司已聲明 並切結就訴外人順鑫公司向被告所次承攬施作清華大學消 防幾排水等工程，因訴外人順鑫公司無力完成該工程，為



使該工程順利遂完成點交業主，訴外人順鑫公司同意由被 告公司自行處理或再委託他人完成該各項工程，其中衍生 之工程尾款及工資合計284,298 元，訴外人順鑫公司同意 由剩餘尾款中扣除，上揭284,298 元減去材料部分28,601 元以及5,697元，代工完成部分人力工資為250,000元。同 時並由訴人乙○○開立相同金額之本票乙紙為憑，則此亦 於被告抗辯其派員施工共花費工資250,000 元部分相符， 而值採信。
⑶按乙方（指訴外人順鑫公司）除因天災人禍及不可抗力之 事故外，倘過期每天乙方應賠償甲方（指被告）工程造價 總額千分之三之違約金，且該項工程應於簽約後75日內（ 即94年12月15日前完工）此有被告與訴外人順鑫公司所簽 訂之清華大學附設生物研究所機電整修工程工程合約第9 及6 條分別約定有明文（本院卷一第151 至153 頁）可按 。既然依被告與訴外人順鑫公司就承攬施作清華大學附設 生物研究所機電工程合約約定，該工程應於94年12月15日 前完工，而該工程實際上係於94年12月30日完工，則依上 揭工程合約第9 條約定，被告得向訴外人順鑫公司請求之 每日千分之三違約金為117,000 元（每日7,800 元，計算 式：0000000 ÷1000×3 ×15＝117000）。惟按約定之違 約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有 明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀 況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。原告主張代 位訴外人順鑫公司主張違約金不得過高部分，由於訴外人 順鑫公司係於工程94年12月底完工前約2 個星期始未派員 至現場施工，顯見該工程訴外人順鑫公司應已完成大部分 ，且本件被告僅剩409,500 元工程款尚未結算支付，是上 揭違約金顯屬過高，本院認為以上揭被告剩餘未付409,50 0 元工程款為違約金基準計算為適當【409500÷1000×3 ×15＝18,428（元以下四捨五入）】，本院爰將前開違約 金酌減為18,428 元。
⑷依被告與順鑫公司間工程契約第10條約定「驗收與保固： 乙方施作完成後，甲方依照工程內容與規格辦理驗收，由 乙方另立保固書…」故順鑫公司應履行保固責任，而被告 依與業主清大之工程契約第43條已給付清大保固保證金48 萬元，則順鑫公司依工程總價比例應履行保固服務價值約 為174,229 元（480000×0000000 ÷0000000 ＝174229元 ），然順鑫公司並未履行保固責任，乃債務不履行，被告 亦得主張自工程款中扣減該17萬餘元或主張同時履行抗辯 權云云。惟查，於被告與順鑫公司所簽訂清華大學附設生



物研究所機電整修工程合約中並無保固保證金之約定，既 無此約定，被告此扣除保固保證金或主張同時履行抗辯並 不足採。
⑸綜上所述，被告所得抵銷之部分金額為302,726 元，就該 剩餘未結算工程款部分經被告主張抵銷後，尚餘106,774 元（此部分亦為被告抗辯下揭（二）⒉⑹所示抵銷，詳後 述）。
（二）就上揭爭點（二）判斷如下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。而本件原告起訴主 張訴外人順鑫公司對被告就瑞豐公司新建無塵室工程於1, 420,000 元範圍內工程款債權存在，被原告自應就上揭工 程款債權存在之有利事實負舉證責任。查：
⑴被告於95年1 月16日以聲明異議狀向本院民事執行處陳明 「第三人（指被告公司）與債務人... 順鑫公司... 就瑞 豐科技企業股份有限公司新建無塵室工程訂立工程承攬契 約，總價款為3,800,000元（含稅），採分期付款，並約 定於94年11月25日完工。第三人業已分別於94年10月31日 給付1,470,000 元、10月15日給付380,000 元，12月15日 給付530,000元，尚未付尾款額為1,420,000 元。惟查此 工程尚未經豐科技公司辦理驗收結案，第三人尚得依契約 規定及實際施工狀況扣除未施作項目或瑕疵等相關費用， 故應給付尾款金額尚無法確定，亦無從給付債務人或任何 第三人」等情有該聲明異議狀影本（本院卷第23、24頁） 可按，則依上揭異議狀內容僅可知悉訴外人順鑫公司就承 攬瑞豐公司無塵室工程尚有1,420,000 元工程款尚未結算 ，並無法以此認定，訴外人順鑫公司確實對被告有1,420, 000 元工程款債權存在。
⑵被告承攬施作瑞豐公司無塵室工程至95年9 月4 日瑞豐公 司函覆本院時為止，就原合約工程裝置完成，因尚有瑕疵 未改善完畢，為部分完工仍未驗收等情，有瑞豐公司95年 9 月4 日瑞豐管字第9501號函瑞豐管字第9601號函（本院 卷一第276 頁）可按。又訴外人順鑫公司所次承攬瑞豐公 司無塵室工程尚有瑕疵並未改善而未完工，且在95年1 月 20日後被告公司有派員至瑞豐公司無塵室工程現場施作， 而訴外人順鑫公司已無派員至現場施作，且訴外人順鑫公 司因拖欠證人即原為順鑫公司員工後至訴外人瑞豐公司任 職之丙○○94年11、12月份薪資，而從斯時開始就找不到 訴外人順鑫公司負責人等情，亦經證人丙○○於本院審理 時證述明確（本院卷一第261 至263 頁）。參以上揭瑞豐



公司回函而言，被告承攬施作瑞豐公司無塵室工程部分尚 有瑕疵未經改善並未完工。是被告抗辯訴外人順鑫公司向 被告所次承攬施作瑞豐公司無塵室工程部分並未完工，而 由被告派員繼續施作完工等情，亦值採信。
⑶既然訴外人順鑫公司向被告所承攬施作瑞豐公司無塵室工 程部分並未完工，而由被告派員繼續施作完工等情，已如 上述，則訴外人順鑫公司已施作該工程已施作部分應取得 之報酬為何？被告抗辯訴外人順鑫公司就瑞豐公司無塵室 工程提出第一期工程請款明細所請求之報酬為2,620,65 4 元，惟被告公司僅允以2,000,000 元計價，並已支付該2, 000,000 元報酬等情，有被告所提出訴外人順鑫公司第一 期工程請款明細（本院卷二第180 頁）、被告支票付款收 訖聯2 紙（本院卷二第181 、183 頁）、支票影本2 紙（ 本院卷二第182 、184 頁）及訴外人順鑫公司所開立之發 票2 紙（本院卷二第182 、184 頁）可按，是原告主張訴 外人順鑫公司所施作項目、內容進度部分超過2,000,000 元報酬部分，此有利於原告之事實亦應由原告負舉證責任 ，惟就此原告並未舉證以實其說，則原告就超過2,000,00 0 元工程款債權在1,420,000 元範圍內存在主張已難採認 。
⒉又按工程總價3,800,000 元，簽約後以現金支付10％工程 預付款，工程款80％以月結90天支票支付，工程驗收款10 ％以月結90天支票付清，訴外人順鑫公司與被告所簽訂之 瑞豐公司無塵室工程合約第4 條、第5 條第1 項定有明文 。查由於訴外人順鑫公司並未依約完成所次承攬施作瑞豐 公司無塵室工程，當然無從由被告進行驗收，此時應即由 訴外人順鑫公司實際完成工程之百分比或實際施作項目來 計算，訴外人順鑫公司所得向被告請領之報酬，已與上揭 工程驗收款10％約定付款條件無關，是被告抗辯依訴外人 順鑫公司所出上揭第一期工程請款明細以觀，訴外人順鑫 公司就該工程已完成之金額，至多2,620,654 元，其中10 ％因訴外人順鑫公司未完成全部工程配合驗收，付款條件 不成就，自不得領取云云，並不可採。惟縱訴外人順鑫公 司實際完成瑞豐公司無塵室工程之數量，如上揭被告所提 出之第一期工程請款明細中所載之2,620,654 元，惟扣除 被告已給付之2 ,380,000 元 （其中包括預付款380,000 元），僅剩餘240,654 元。又就被告所提出有關瑞豐公司 無塵室工程抵銷之抗辯，審酌如下：
⑴被告抗辯因順鑫公司遲延、未完成施作瑞豐公司無塵室即 擅自退場、且工程有瑕疵為被告公司派員修改及完工，支



出材料費有關消防器材部分共325,500 元，雖被告提出由 第三人瀚華消防科技股份有限公司簽立之發票、請款單（ 本院卷二第41、42頁）為證，惟此部分為原告所否認，而 被告所抗辯此部分消防器材材料費用支出與被告與訴外人 順鑫公司所訂定瑞豐公司新建無塵室工程工程預算表中所 記載之空調系統、壓縮空氣系統、製程冷卻系統、集塵系 統、排氣系統、無塵室隔間系統、天車系統、物料輸送系 統、照明及插座、Epoxy、動力電器、油溫配管連結、設 備機台控制線連結等工程及施工圖繪製及竣工圖竣工資料 整理等項目並無關連，是被告此部分抵銷抗辯尚難採信。 ⑵又被告抗辯材料加代工費（電力部分）共409,500 元部分 ，被告提出由第三人富貴光明企業社簽立之發票、工程估 價單（本院卷第二第41、43頁）為證，惟原告所否認，並 否認上揭發票、工程估價單形式上之真正，而本院合法傳 訊富貴光明企業社負責人張豐煜二次，證人均未到庭。是 尚難僅依上揭被告所提出之發票及工程估價單遽以認定被 告上揭材料加代工費之抵銷抗辯為真。
⑶按乙方（指訴外人順鑫公司）除因天災人禍及不可抗力之 事故外，倘過期每天乙方應賠償甲方（指被告）工程造價 總額千分之三之違約金；且該項工程應於簽約後45日內（ 即94年11月25日前）完工；又工程總價新台幣3,800,000 元此有被告與訴外人順鑫公司所簽訂之瑞豐公司新建無塵 室工程合約第9 、6 及4 條分別約定有明文（本院卷二第 75至78頁）可按。既然依被告與訴外人順鑫公司就承攬施 作瑞豐公司新建無塵室工程合約約定，該工程應於94年11 月25日前完工，而該工程實際上至少於95年1 月20日初步 完工，尚有瑕疵尚未修補一節，亦有上揭瑞豐公司95年9 月4 日瑞豐管字第9501號函可按，則被告抗辯依上揭工程 合約第9 條可向訴外人順鑫公司請求之每日千分之三違約 金至少為638,400 元（每日114,000 元，計算式：000000 0 ÷1000×3 ×56＝638400）。惟按約定之違約金過高者 ，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於 是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為斟酌之標準。原告主張代位訴外人順 鑫公司主張違約金不得過高部分，由於被告上揭抗辯訴外 人順鑫公司就瑞豐公司無塵室工程提出第一期工程請款明 細所請求之報酬為2,620,654 元，惟被告公司僅允以2,00 0,000 元計價一節，已如上述，顯見訴外人順鑫公司至少 完成該工程承攬報酬3,800,000 元總價中之2,000,000 元 ，剩下相當於尚有1,800,000 元報酬之工作未完成，既然



訴外人順鑫公司至少已完成超過二分之一之承攬工作，則 上揭違約金顯屬過高，本院認為以上揭被告剩餘未計價1, 800,000 元工程款為基準計算【0000000 ÷1000×3 ×56 ＝302400】，本院爰將前開違約金酌減為302,400 元。 ⑷被告抗辯因順鑫公司遲延、未完成施作瑞豐公司無塵室即 擅自退場、且工程有瑕疵為被告公司派員修改及完工，支 出代付丙○○、劉榮豐員工薪資225,000 元部分，業經被 告提出屬名丙○○、劉榮豐請款單2 紙（本院卷二第44、 45 頁） 以及丙○○、劉榮豐之簽到表2 紙（本院卷二第 189 、190頁）為證，堪信為真實。
⑸綜上所述，原告就主張訴外人順鑫公司所施作項目、內容 進度部分超過2,000,000 元報酬部分，此有利於原告之事 實，並未舉證以實其說，則原告超過2,000,000 元工程款 債權在1,420,000 元範圍內存在主張已難採認。且縱依被 告所提出訴外人順鑫公司第一期工程請款明細內容為真， 訴外人順鑫公司所得請求之報酬總額為2,620,654 元，扣 除被告已經支付之2,380,000 元，剩餘240,654 元。惟上 揭被告所提出之違約金以及墊付薪資部分抵銷抗辯總金額 已達527,400 元，已超過上揭240,654 元，尚有剩餘286, 746 元部分，被告尚抗辯抵銷上揭有關清工程大部分之餘