臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第1720號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 東祐行銷有限公司
兼 代表人 乙○○
被 告 戊○○
上二人共同
選任辯護人 甲○○律師
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續
字第279號），本院判決如下：
主 文
戊○○意圖銷售擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
東祐行銷有限公司因代表人執行業務，犯意圖銷售擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，處罰金新臺幣貳拾萬元，減為罰金拾萬元。
乙○○無罪。
事 實
一、戊○○於民國95年5 月4 日起擔任東祐行銷有限公司（下稱 東祐公司）之負責人，其明知於民國95年7 月間所發行之「 皇家運民曆」（民國96年版）係丁○○享有重製權及散布權 等著作財產權，為受我國著作權法保護之語文著作，非經丁 ○○之同意或授權，不得擅自重製及散布之。詎其竟未經丁 ○○之同意或授權，即基於意圖銷售而以重製方法侵害他人 著作財產權之犯意，擅自將上開「皇家運民曆」第3 頁之八 卦圖、第16至23頁之選便吉課、第36至62頁之每日宜忌及日 出日沒時刻等內容，抄襲重製至其所著「十二生肖開運招財 農民曆」（2007年版）第4 頁、第68至94頁及第96至100 頁 中，並於同年9 月間透過東祐公司發行後，於各大書局販售 牟利而散布之，而侵害丁○○之著作財產權。
二、案經丁○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告戊○○及東祐公司部分：
一、程序方面：
(一)按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文 。其中所稱之犯罪被害人，係指因犯罪行為直接受損害之人 ，在共有著作財產權之情形下，各該共有人所享有之著作財 產權若遭他人侵害，則各共有人自均屬因犯罪行為直接受損 害之人，而得單獨提出告訴。本件證人即告訴人丁○○業已 敘明系爭皇家運民曆中關於前揭八卦圖、選課吉便、每日宜
忌及日出日沒時刻等內容為其個人所著，核與上開皇家運民 曆封面及版權頁中均僅載明告訴人丁○○為著作人，其兄丙 ○○僅列名為發行人之情相符，是告訴人丁○○上開所述， 應屬事實。退步言之，縱使系爭皇家運民曆乃告訴人丁○○ 與其兄丙○○共同享有著作財產權，揆諸前揭說明，告訴人 丁○○既亦屬其著作財產權因犯罪行為而受損害之人，自仍 得單獨提出告訴，是被告方面認本件告訴人丁○○之告訴不 合法云云，即非可採。
(二)按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得 作為證據，刑事訴訟法第186 條第1 項本文前段、第158 條 之3 分別定有明文。證人即告訴人丁○○於偵查中向檢察官 所為之陳述，未經檢察官命其具結，並不符證人之法定調查 程序，揆諸前揭說明，其上開於偵查中之證述，即不得作為 證據。
二、訊據被告戊○○固坦承著作販售上開「十二生肖開運招財農 民曆」（2007年版），及該書關於前揭八卦圖、選便吉課、 每日宜忌及日出日沒時刻等內容與告訴人丁○○所著「皇家 運民曆」有多處雷同之事實，惟矢口否認有意圖銷售而擅自 以重製方法侵害他人著作財產權等犯行，辯稱：農民曆係歷 朝先知先人依黃帝建國為甲子年起運，並依十天干十二地支 配合太陰曆由各朝曆官編篡而成，是先人先知先覺智慧而成 之公共書籍，而為人人均可使用之公共財產，且係著作權法 第9 條第1 項第3 款所稱之時曆，是告訴人就上開內容部分 並不具原創性，其所著皇家運民曆即非著作權法所保護之語 文著作。此外，被告與告訴人均係參照林先知之通書而編成 前揭內容，故兩者自然有所雷同，被告並未抄襲告訴人所著 云云。經查：
(一)告訴人丁○○於95年7 月間即發行「皇家運民曆」（民國96 年版），而被告於戊○○於同年9 月間著作販售之「十二生 肖開運招財農民曆」（2007年版）中，關於八卦圖、選便吉 課、每日宜忌及日出日沒時刻等內容，與上開皇家運民曆有 多處雷同，被告嗣並透過其自95年5 月4 日起擔任負責人之 東祐公司發行上開十二生肖開運招財農民曆，於各大書局販 售牟利而散布等事實，為被告戊○○所供承不諱，核與證人 周證霖於偵查中、證人即告訴人丁○○於本院審理中所為之 證述相符，並有東祐公司變更登記表一份、上開農民曆二冊 在卷可按，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。(二)查農民曆曆法及所含命理運勢之內容固有其基本概念或思想 ，如八卦、陰陽五行、天干地支等五術，並多係參照前人著 作加以推衍而生，然除其中關於曆法及陰陽曆換算部分係依
據萬年曆及天文台之天文星象觀測資料等公開資訊外，其餘 關於每日宜忌、選便吉課、八卦圖暨日出日沒時刻、沖煞方 位等作為命理運勢、風水勘輿等推論基礎之資料部分，乃係 各農民曆作者依據前人所著之基礎理論、原理原則配合當年 度曆法情況及個人研讀領悟所得、觀察經驗而推衍闡述而成 ，被告戊○○於偵查中即自承其所參考之「通書」比較複雜 ，其參考許多版本的通書才自己寫出來的等語（參見96年度 他字第228 號偵查卷第50頁）。是依各該作者研習及參考書 籍之多寡、領悟之程度、工作經驗之長短及知識程度之高低 等，而形成之個人理念、見解及心得等當亦有不同，故縱參 考相同之古代曆法、五術理論遺作編篡而成之著作，理應亦 有所不同，此由卷附各該版本農民曆暨被告戊○○所提網路 農民曆所收集之資料中，關於前揭每日宜忌、選便吉課、八 卦圖及日出日沒時刻等內容，幾乎各該版本均或多或有有所 差異，亦可明瞭。從而告訴人丁○○依據其個人之知識、經 驗，本於前揭前人所闡述之基礎原理而撰寫系爭著作，已含 有其個人之創意、智慧之表達，具有一定之創作性，並非單 純之時曆，當屬著作權法所定之語文著作而受著作權法之保 護，當無疑義。
(三)經比對告訴人所著上開皇家運民曆及被告戊○○所著上開十 二生肖開運招財農民曆可知，皇家運民曆第3 頁之八卦圖、 第16至23頁之選便吉課、第36至62頁之每日宜忌及日出日沒 時刻等內容，與十二生肖開運招財農民曆第4 頁、第68至94 頁及第96至100 頁所載之內容，除編排格式及各自所增添與 農民曆內容無關之警世格言不同，暨被告戊○○從中刪除節 略若干文字外，其餘關於每日宜忌、選便吉課、八卦圖及日 出日沒時刻等內容幾乎完全雷同，證人丁○○稱其故意錯誤 所設下之「暗碼」（參見本院97年7 月29日審判筆錄第5 頁 ），如國曆96年1 月3 日之每日宜忌中均有「開市」（即當 日又宜開市，又忌開市），在邏輯上有明顯之錯誤，然被告 戊○○所著上開農民曆竟於此處犯相同之錯誤，與此有相同 錯誤處尚有國曆同年1 月21日、12月29日。又證人丁○○稱 其不小心所犯之錯誤（參見上開本院審判筆錄第6 頁），如 其上開皇家運民曆第44頁最右方誤繕為煞西方，而被告戊○ ○所著上開農民曆竟於此處亦犯相同之錯誤，以一本農民曆 多達近四百天之天數等內容而言，被告戊○○所著農民曆除 幾近與告訴人所著者雷同外，更如此湊巧於上開特定日期發 生相同之錯誤，而告訴人所著之皇家運民曆又早於被告戊○ ○所著農民曆約二個月發行於市面上，顯見被告戊○○所著 農民曆就上開內容部分乃係抄襲重製告訴人之皇家運民曆，
至為灼然。
(四)被告戊○○雖另辯稱其與告訴人所著均係參考林先知所撰寫 之「通書」云云，然姑不論林先知通書係於95年9 月間方出 版發行，抑或如被告所述，其早於當年5 月間即可取得該通 書出版前之草稿，依被告與告訴人所提該「林先知通書」之 內容觀之，與告訴人及被告戊○○上開農民曆關於八卦圖、 每日宜忌、選便吉課等內容均明顯不同，縱使被告與告訴人 均係參考該份通書而撰寫，豈有可能各自推衍之結果竟會幾 乎完全雷同？更可徵被告戊○○所著之內容並非單純參考該 份通書而來，乃係抄襲重製告訴人所著之農民曆甚明。是被 告此部分所辯，亦非可採。
(五)綜上所述，被告上開所辯，均非足採，其未經許可或授權， 即意圖銷售而擅自以重製方式侵害告訴人丁○○上開皇家運 民曆之著作財產權，事證明確，犯行堪以認定。三、論罪科刑部分：
(一)核被告戊○○所為，係犯著作權法第91條第2 項意圖銷售擅 自以重製方式侵害他人著作財產權罪。其意圖銷售而重製後 之散布行為應為重製之重度行為所吸收而不另論罪，公訴意 旨認此部分應予分論併罰，容有未恰。又被告戊○○自95年 4 月間起即為被告東祐公司之負責人即代表人乙節，有東祐 公司之變更登記表一份在卷可按，其因執行業務而犯上開著 作權法第91條第2 項之罪，被告東祐公司即應依著作權法第 101 條第1 項之規定，科以上開第91條第2 項之罪所定之罰 金。另公訴意旨雖認被告戊○○之部分所為係涉犯著作權法 第92條之擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪，然所謂 改作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原 著作另為創作而言，著作權法第3 條第1 項第11款定有明文 ，亦即就改作而言，仍須具有一定之創作性，方足當之。查 被告戊○○前揭關於八卦圖、每日宜忌、選便吉課等內容部 分，幾近於告訴人所著雷同，部分略有差異者，亦僅不過係 被告戊○○刻意將其中部分文句刪略，扣除與告訴人所著雷 同者外，不見有何創作性，顯未達改作之程度，而仍屬重製 之行為甚明，是此部分公訴意旨亦有誤會，附此敘明。(二)公訴意旨雖認告訴人所著「皇家運民曆」第3 頁下方「春牛 芒神服色」說明文字部分亦遭被告戊○○所抄襲重製，然查 該段文字中關於芒神之身高、面容、衣著及所持柳枝部分， 各家農民曆所載均屬相同，可徵該部分具有固定之推算方式 （並參見告訴人所提擇日天文學影本，上開偵查卷第120 頁 ），各家農民曆相異者，乃為最末一句芒神係「晚閒」或「 早忙」立於牛「前邊」或「後右邊」、「前右邊」、「右邊
」等兩處，其中告訴人與被告戊○○雖均係撰寫為「晚閒」 ，而異於其餘各家農民曆所撰寫之「早忙」，然就芒神站立 之方位部分，告訴人係認定為立於牛後右邊，被告戊○○係 認定為立於牛前邊，此處兩人即有不同，是在此段說明文字 僅有兩處可供比照判斷之情形下，被告戊○○與告訴人既僅 有一處相同，而另一處不同，實尚難逕認被告戊○○此部分 亦係抄襲告訴人之上開農民曆，應認此部分認定被告戊○○ 抄襲重製之證據尚有不足，不能證明其此部分犯罪，惟此部 分若成立犯罪，與其前揭所犯經本院認定為有罪部分具有實 質上一罪關係，本院爰就此部分不另為無罪判決之諭知，併 此敘明。
(三)本院爰審酌被告戊○○並無前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表一份在卷可按，素行尚可，惟其非法重製他人之著作 藉以圖利，嚴重侵害他人著作財產權，其重製之數量多達數 千本，情節非輕，暨其抄襲重製時竟連告訴人刻意或疏忽之 錯誤處亦一併抄襲，其非法重製之犯行極為顯然，犯罪後竟 仍飾詞否認此節，不見悔意之態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，資為懲儆。又被告戊○○係於96年4 月24日前為 本案犯行，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑 標準，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期二 分之一，併諭知減後之刑之易科罰金折算標準。另扣案十二 生肖開運招財農民曆一冊雖係被告戊○○犯上開著作權法第 91條第2 項之罪所得之物，然該冊農民曆係告訴人自行於市 面上所購買，有統一發票一紙附於該冊農民曆中可按，即非 屬被告戊○○所有之物，爰不併予宣告沒收。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於上開被告戊○○所著十二生肖 開運招財農民曆（2007年版）發行時為東祐公司之前後任負 責人，明知被告戊○○係重製上開告訴人之皇家運民曆，仍 與其基於共同之犯意聯絡重製前揭八卦圖、每日宜忌等內容 後，意圖牟利而擔任發行人於市面上銷售之，因認被告乙○ ○所為，係涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重 製方法侵害他人著作財產權罪、第91條之1 第2 項明知係侵 害著作財產權之重製物而散布罪，第92條擅自以改作之方法 侵害他人著作財產權罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按犯罪事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之
基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪名，無非係以被告戊○○ 部分之各項證據及被告乙○○坦承列名為上開十二生肖開運 招財農民曆之發行人之供述為其主要論據。訊據被告乙○○ 固坦承列名為上開農民曆之發行人，上開農民曆發行前伊曾 看過等情，惟堅決否認有上開侵害他人著作財產權犯行，辯 稱：伊自95年5 月4 日起即非被告東祐公司之負責人，僅為 股東，伊之前在公司僅負責照相等工作，並未參與上開農民 曆之撰寫及編輯等工作等語。
四、經查：被告戊○○自95年5 月4 日起擔任被告東祐公司之負 責人後，被告乙○○僅為該公司股東乙節，有東祐公司之變 更登記表一份在卷可按，而系爭十二生肖開運招財農民曆既 係於同年9 月間方發行，即難認被告乙○○當時仍為東祐公 司之負責人，而得綜理上開農民曆編撰等相關事宜。至其雖 仍掛名為被告東祐公司之發行人，然一般發行人多為公司之 負責人或管理高層，未必直接處理該份出版品之編輯、印刷 、出版及銷售等事項，此為眾所皆知之事實，且上開農民曆 均係被告戊○○所撰寫，除據被告戊○○迭次供述在卷外， 亦為上開農民曆版權頁所載，則在市面上農民曆版本眾多， 而被告乙○○並非嫻熟相關曆法及命理運勢等知識之情形下 ，縱其於該農民曆發行前曾加以過目，然其既未親自參與農 民曆之撰寫，顯難認其可事先察知該農民曆與告訴人所撰寫 之上開皇家運民曆有多處雷同之情形。從而，僅憑被告乙○ ○列名為該農民曆發行人此節，實難逕認其明知被告戊○○ 有前揭擅自重製之行為，並進而與被告戊○○有犯意聯絡及 行為分擔甚明。
五、綜上所述，本院依調查所得之證據，認至多僅能證人被告乙 ○○擔任上開十二生肖開運招財農民曆之發行人此節，對其 是否知悉被告戊○○有前揭擅自重製告訴人所著皇家運民曆 內容之行為，及是否與被告戊○○就上開意圖銷售而重製行 為間具有犯意聯絡及行為分擔部分，認猶有合理之懷疑，尚 未得有罪之確信，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利 於被告之認定。此外，復查無其他足夠之積極證據證明被告 乙○○有上開公訴意旨所指意圖銷售而以重製或改作方式侵
害他人著作財產權進而散布之犯行，不能證明被告乙○○犯 罪，揆諸前揭法條及判決意旨，自應為被告乙○○無罪之判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、著作權法第91條第2 項、第101 條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日 刑事第十四庭 審判長法 官 李幼妃
法 官 鄭燕璘
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 周雅玲
中 華 民 國 97 年 12 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條第1 項、第2 項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
著作權法第101條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
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