臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上易字第二○二號
上 訴 人 甲○○
被上訴 人 乙○○
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十六日臺灣高雄地方
法院九十一年訴字第四六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○於民國八十七年十月間與伊訂立代理契約，代 理伊銷售杏仁粉，伊並交付上訴人印有伊取得商標專用權之「現代蓮花園及圖」 （經指定專用於蓮藕粉、紅豆粉、綠豆粉、蕃薯粉、芋粉糕粉及大豆粉等商品， 專用期間自八十六年十月一日起至九十三年十二月三十一日止）之包裝袋及包裝 罐供上訴人於銷售時包裝使用。嗣因伊有意收回代理權，上訴人竟於八十八年十 一月間先委由不知情之第三人蕭文章印製有「現代蓮花園及圖」商標圖樣之ＰＥ 塑膠袋，及委由不詳姓名者製造印有同上商標圖樣之包裝罐，並於伊終止代理權 後之八十九年三月間起，未經伊之同意及授權，將前開其自行委製之ＰＥ塑膠袋 及包裝罐，連同其購自大陸地區所生產之杏仁豆，陸續批發給第三人邱松竹，再 由邱松竹將杏仁豆磨成粉後分裝批發給第三人蕭明毅出售，而蕭明毅於八十九年 三月二十日上午在彰化縣員林鎮販賣時為警查獲，並扣得塑膠袋四個、包裝罐五 個，再循線查獲上訴人，上訴人並提出其所有之ＰＥ塑膠袋計一百九十九點五公 斤。上訴人違反商標法之刑事責任部分，業經判處有期徒刑五月確定。爰依商標 法第六十一條及第六十六條規定，請求上訴人賠償新台幣（下同）五百零三萬七 千五百元及自九十一年六月十二日起至清償日止之法定遲延利息。經原審就其中 一百十一萬元之本息部分為其勝訴判決，並駁回其餘請求後，於本院聲明：㈠上 訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（就其敗訴部分則未聲明不服）。二、上訴人則以：伊雖有委由蕭文章印製有「現代蓮花園及圖」商標圖樣之ＰＥ塑膠 袋，及委由第三人製造印有相同商標圖樣之包裝罐，並連同其購自大陸地區所生 產之杏仁豆，批發給第三人邱松竹銷售，但被上訴人請求賠償之金額過高，伊之 經濟能力無法負擔等語資為抗辯，並於原審命其給付一百十一萬元之本息後，提 起上訴，而於本院聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。三、被上訴人主張兩造於八十七年十月間訂立契約，由上訴人代理被上訴人銷售杏仁 粉，其並交付上訴人印有其取得商標專用權之「現代蓮花園及圖」（經指定專用 於蓮藕粉、紅豆粉、綠豆粉、蕃薯粉、芋粉糕粉及大豆粉等商品）之包裝袋及包 裝罐供上訴人於銷售時包裝使用。詎上訴人竟於終止代理權後之八十九年三月間 起，未經其同意及授權，將委由不知情之蕭文章印製有「現代蓮花園及圖」商標 圖樣之ＰＥ塑膠袋，及委由不詳姓名者製造印有同上商標圖樣之包裝罐，連同其 購自大陸地區所生產之杏仁豆，陸續批發給邱松竹，再由邱松竹將杏仁豆磨成粉 後分裝批發給蕭明毅出售而經警查獲，並扣得塑膠袋四個、包裝罐五個，再循線
查獲上訴人，並由上訴人提出其所有之ＰＥ塑膠袋計一百九十九點五公斤等情， 業據提出商標註冊證為證，且經原審依職權調取該院九十年度易字第二五八七號 違反商標法等偵審全卷查明屬實，而上訴人對於刑事卷內所扣押之ＰＥ膠塑袋及 包裝罐，係其未經被上訴人同意及授權委由蕭文章及不詳姓名者所製造，及其將 該膠塑袋及包裝罐連同杏仁豆一併交與邱松竹銷售一節並不爭執，與證人蕭文章 於刑事案件偵查時證稱上訴人於八十八年十一月間有委請其印製載有本件商標圖 樣之ＰＥ膠塑袋，及證人邱松竹於刑事案件審理時證稱上訴人曾告知代理權消滅 ，並將杏仁豆及磨豆機載回去，過沒幾天，又將杏仁豆及磨豆機載來，且表示可 繼續販賣等情相符，況上訴人上開行為，經刑事庭查結果，亦認定有違反商標法 第六十二條及刑法第二百十六條、第二百十條之規定，而判處有期徒刑五月確定 ，有原審九十年度易字第二五八七刑事判決在卷可稽，則被上訴人此部分主張之 事實，可堪認為真實。
四、按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵 害；有侵害之虞者，得請求防止之；於同一商品或類似商品，使用相同或近似於 他人註冊商標之圖樣者，視為侵害商標專用權，商標法第六十一條第一、二項分 別定有明文。又商標法所謂「類似商品」，依商標法施行細則第十五條第二項規 定，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、 產製者、行銷管道及場所，或買受人等各相關因素判斷之。經查，本件上訴人雖 將其印製有上開商標圖樣之ＰＥ塑膠袋使用於包裝杏仁豆，然其係以包裝之杏仁 豆、磨豆機與包裝罐同時交付予邱松竹等人，再由邱松竹等人以磨豆機磨成杏仁 粉後分裝於印製有上開商標圖樣之包裝罐內出售，則依此情節為斟酌，上訴人使 用上開商標圖樣之商品，顯非單純在杏仁豆，而係最終出售之杏仁粉上。又杏仁 粉與上開商標圖樣所指定使用之蓮藕粉、紅豆粉、綠豆粉、蕃薯粉、芋粉、糕粉 及大豆粉等商品，均係以五穀雜糧磨製成粉，且上開五穀雜糧粉類，在一般超市 或量販店等販賣場所，通常均擺放同一處以供人選購，則參酌本件商標圖樣所指 定之商品與上訴人所販售之商品，在原材料、販賣場所與買受人等各種因素，依 一般社會通念及市場交易情形判斷，上訴人將本件商標圖樣使用在其出售之杏仁 粉上，客觀上已足使一般消費者誤認其係與上開商標圖樣所指定之商品為類似商 品，況經刑事庭向經濟部智慧財產局函詢結果，亦認為杏仁粉與上開商標圖樣所 指定使用之商品在性質相類似，均歸屬於商標法施行細則第四十九條第三十類「 麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉類」之類似商品，有該局九十年八月三十一日（ 九０）智商０九八０字第九０００七一六八八號函及所附商品分類參考資料一份 在卷可憑（見影印之刑事卷），且上訴人亦不否認與被上訴人訂立之代理期即有 銷售被上訴人交付之杏仁豆及杏仁粉，益證上訴人之上開行為，確已侵害被上訴 人之商標專用權，則被上訴人依前開條文規定請求上訴人賠償其損害，即屬有據 。
五、又商標法第六十六條第一項第三款規定，商標專用權人，依第六十一條請求損害 賠償時，得選擇以「就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之 金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」之方式，計算其 損害。經查，上訴人所自行印製用以包裝杏仁豆或杏仁粉之ＰＥ膠塑袋部分，依
上訴人所不爭執被查獲之數量為一九九．五公斤，總數約為七千二百五十五個， 已超過一千五百個，則依上開條文規定，應以其總價定其賠償金額。又每個ＰＥ 膠塑袋可裝十台斤杏仁豆或杏仁粉，而上訴人係以每台斤三百元至三百五十元間 之價格銷售杏仁粉，亦為上訴人所不否認，則每個ＰＥ膠塑袋裝有杏仁豆或杏仁 粉後可賣得之售價應為三千元至三千五百元間。再者，使用商標專用權之利益， 係在於消費者往往係基於該商標圖樣所表彰之品質而購買其商品，亦即消費者之 購買意願主要係取決於對該商標圖樣之信任度，故縱屬相同原料或材質之商品， 亦因消費者之信任而會選擇購買有該商標圖樣之商品，且本件查獲之ＰＥ膠塑袋 ，每個印製之成本僅約一．四三元，以查獲總數七千二五百五十五個計算，其金 額僅為一萬零三百七十五元，而若以此金額為計算損害之依據，不僅無法彰顯該 商標圖樣於銷售商品時之實際價值，亦與條文規定應賠償「零售單價」一定倍數 之本意相違背，則計算本件之賠償金額時，自應以該ＰＥ膠塑袋裝有杏仁豆或杏 仁粉時銷售之價值為據，而非單以每個ＰＥ膠塑袋之成本價值為據，始符合前開 條文規範及計算損害額之本旨。依此基準並參酌被上訴人於原審請求以五百倍計 算損害額之主張，本件被上訴人就ＰＥ膠塑袋部分，可請求之賠償金額應為一百 五十萬元（計算式：3000×500＝0000000）。至查獲之包裝罐部分，該包裝罐係 銷售時用以盛裝一台斤之杏仁粉，並以三百元至三百五十元之價格出售，為上訴 人所不否認，而依上所述，此部分亦不得僅以包裝罐之成本價格為計算損害之依 據，而應以裝有杏仁豆或杏仁粉時之銷售價格為據，依此基準及被上訴人於原審 請求以五百倍計算損害額之主張，本件被上訴人就包裝罐部分，可請求之賠償金 額應為十五萬元（計算式：300×500＝150000）。六、綜上所述，本件被上訴人依商標法第六十一條及第六十六條之規定，得請求上訴 人賠償之金額，就ＰＥ膠塑袋部分應為一百五十萬元，就包裝罐部分應為十五萬 元，二者合計為一百六十五萬元。原審就上訴人上訴之一百十一萬元及自九十一 年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，命上訴人為給付， 理由雖有不同，但結論仍屬相同。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄， 為無理由，應予駁回。至其餘應准許而未經原審判命上訴人給付部分，被上訴人 既未提起上訴或附帶上訴，本院自無從再命上訴人為給付，併予說明。七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 簡色嬌
~B2法 官 陳真真
~B3法 官 林紀元
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 張宗芳