臺灣士林地方法院民事判決 97年度簡上字第51號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年
1 月21日本院內湖簡易庭96年度湖簡字第2808號第一審判決提起
上訴，本院於97年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣拾萬零陸佰柒拾肆元及訴訟費用暨該部分假執行之宣告之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審簡易之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用新臺幣陸仟壹佰柒拾伍由被上訴人負擔五分之三即新臺幣叁仟柒佰零伍元，餘由上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人起訴主張上訴人原為大利菜館之登記負責人，於民 國96年1 月9 日大利菜館改登記被上訴人為負責人，因上訴 人仍佔股份十一分之一，大利菜館乃沿用台北富邦商業銀行 長安東路分行，帳號000000000000號、戶名大利菜館甲○○ 之帳戶使用，該帳號是作為大利菜館顧客刷卡消費時，刷卡 之款項均轉入該帳戶內，上訴人僅將該帳戶之存摺及蓋妥印 章之空白提款條交被上訴人使用，其餘之甲○○之印章及該 帳戶之提款卡仍由上訴人保管；嗣因大利菜館原蓋妥甲○○ 印章之空白提款條已用罄，被上訴人無法自該帳戶提款，不 料上訴人竟於96年4 、5 月間，擅自以提款卡從該帳戶內領 取新臺幣（下同）263,536 元，供己私用，上開款項應屬大 利菜館所有，非上訴人一人所有，迭經催討未果，爰依不當 得利之法律關係訴請上訴人返還263,536 元及自支付命令繕 本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。
三、上訴人則辯稱上訴人於95年間為大利菜館之負責人，嗣後變 更負責人為被上訴人，雖登記為獨資型態，上訴人實際有出 資而為隱名合夥人，而下列⑴⑵⑶之費用係為隱名合夥事務 而支付，下列⑷之債務是因隱名合夥事務而負擔，依民法第 701 條準用第678 條第1 項、及第680 準用同法第546 條規 定，主張出名營業人即被上訴人應償還費用及代其清償，並 以下列金額主張抵銷：⑴因上訴人登記為大利菜館之獨資負 責人，故繳納事業所得稅102,805 元，又經退稅97, 695 元 ，因未合併申報而多繳納26,994元，是大利菜館之營利事業
所得稅32,104元由伊支付，應由大利菜館償還。⑵大利菜館 租用中華電信股份有限公司（02）00000000號門號，乃用上 訴人名義租用，至96年6 月止共積欠電話費9,798 元，及AD SL之費用960 元，共計10,758元之電信費用，亦應由大利菜 館支付。⑶上訴人擔任大利菜館期間聘用被上訴人之姊劉淑 貞擔任會計，劉淑貞於96年1 月2 日利用職務之便，將保管 之現金侵佔，並私自簽發大利菜館之支票，用以償還積欠之 賭債，金額高達1,600,000 元，上訴人為合夥之權益，提出 刑事告訴，聘請呂康德律師為告訴代理人，又劉淑貞簽發大 利菜館七張支票用以清償賭債，大利菜館遭執票人傅盛櫻追 討票款，傅盛櫻對上訴人提出民事訴訟，上訴人為維護合夥 人全體之權益，聘僱呂康德律師擔任訴訟代理人，上開民刑 事訴訟各花費律師費用60,000元，均係合夥事務發生訴訟所 致。⑷劉淑貞簽發之大利菜館之支票即上訴人之支票，並非 因上訴人個人原因所開立，應為合夥之營業損失，由全體合 夥人分擔，而被上訴人現為大利菜館之出名營業人，依民法 第701 條準用第680 條，再準用第546 條規定，上訴人因合 夥事務而負擔債務自得要求被上訴人代償1,600,000 元之支 票債務。是上訴人主張以上開⑴⑵⑶⑷之金額抵銷263,536 元，並聲明廢棄原判決，並駁回被上訴人第一審之訴及假執 行之聲請。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人於96年間4 、5 月間自台北富邦商業銀行長安東路分 行，帳號000000000000號，戶名大利菜館甲○○之帳戶內領 走263,536元。
㈡、大利菜館為合夥關係，股東有11股，被上訴人有4 股，上訴 人有1股。
㈢、大利菜館原先登記為上訴人獨資，嗣後於96年1 月9 日變更 為被上訴人獨資經營。
㈣、上訴人因大利菜館而繳納營利事業所得稅32,104元、電信費 用10,758元。
五、爭執事項：
㈠、被上訴人得否主張上訴人返還263,536元？㈡、上訴人主張抵銷有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠、查，大利菜館登記為獨資事業，原先登記負責人為上訴人， 於96年1 月9 日變更負責人為被上訴人，有臺北市政府營利 事業登記證影本在卷可按，而大利菜館之出資可分為11股， 被上訴人出資4 股，上訴人出資1 股，此有大利菜館股東會 第一次會議記錄初稿為憑，是大利菜館除被上訴人外，尚有
其他人出資，惟由登記之負責人執行業務，其他出資人單純 分受營業所生利益，及分擔所生損失之契約，依其性質應為 隱名合夥，上訴人為隱名合夥人，被上訴人則為出名營業人 。再查，大利菜館提供顧客刷卡消費，顧客刷卡之款項均轉 入台北富邦商業銀行長安東路分行，帳號000000000000號， 戶名「大利菜館甲○○」之帳戶，而上訴人於96年4 、5 月 間自上開帳戶內提領263,536 元等事實，亦為上訴人所是認 。依民法第702 條規定，隱名合夥人之出資，其財產權移屬 於出名營業人。前開「大利菜館甲○○」之帳戶內資金既為 大利菜館營業所得，自為現出名營業人即被上訴人所有，上 訴人領走現金，致被上訴人受有損害，被上訴人依不當得利 之法律關係請求上訴人返還263,536元，洵屬有據。㈡、再按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還；隱名合 夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定，此為民法第 678 條第1 項、第701 條所明定。二人互負債務，而其給付 種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務 ，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得 抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。查，上 訴人先前登記為大利菜館之獨資負責人，因大利菜館營業收 入而繳納營利事業所得稅32,104元，以及大利菜館以上訴人 名義申辦室內電話，因大利菜館繳納之電信費用10,758元， 業據上訴人提出財政部臺北市國稅局95年度營利事業所得稅 結算稅額繳款書、95年度綜合所得稅電子結算申報繳納系統 、95年度綜合所得稅電子結算（網路）申報應檢送各項證明 文件單據申報表、95年度綜合所得稅電子結算（網路）申報 收執聯、中華電信股份有限公司臺北北區營運處存證信函、 繳費通知3 張、中華電信股份有限公司臺北東區營運處收據 為證，復為被上訴人所不爭。上訴人既因隱名合夥事務支出 上開費用，依民法第701 條準用第678 條第1 項規定自得請 求出名營業人償還，其主張與前開應返還之263,536 元抵銷 ，依法有據。
㈢、上訴人指陳被上訴人之姐劉淑貞擔任大利菜館會計期間，侵 占大利菜館之現金，並以大利菜館之支票清償個人債務等情 ，核與被上訴人於臺灣臺北地方法院檢察署97年度調偵字第 249 號案件中陳稱：劉淑貞確實有以大利菜館名義對外開票 支付私人款項，96年1 月起就找不到劉淑貞，之後有債權人 打電話來大利菜館要伊負責，伊本來有因劉淑貞盜用公款一 事為上訴人請律師，但上訴人自己委任律師，因劉淑貞是伊 姊姊，對於劉淑貞以大利菜館簽發支票支付個人款項一事， 伊擔心自己會心軟撤回，所以有叫上訴人自己去告等語相符
，上訴人因大利菜館之支票遭劉淑貞盜用及資金遭侵佔一事 ，委任呂康德律師提出刑事告訴，業經上訴人提出臺灣臺北 地方法院檢察署通緝書、委任狀、委任契約、匯款委託書影 本為證，是上訴人為維護大利菜館之利益而委任律師提出刑 事告訴，係因隱名合夥事務所發生之訴訟，而非上訴人個人 因素之訴訟，且被上訴人亦坦承委託上訴人對劉淑貞提出告 訴，是上訴人因此支付律師報酬金60,000元，亦得依據民法 第701 條準用第678 條第1 項規定主張被上訴人返還，其主 張與前開應返還之金額抵銷，自屬有據。
㈣、訴外人傅盛櫻持劉淑貞交付之發票人為大利菜館甲○○之支 票七張，起訴請求上訴人應給付票款1,600,000 元，該民事 案件審理期間，上訴人委任呂康德律師為訴訟代理人，支付 60,000元之報酬金，此有上訴人提出之臺灣臺北地方法院96 年度北簡字第20492 號判決列印本、委任契約、匯款委託書 影本為證。查，上訴人係將大利菜館印章交與會計劉淑貞， 劉淑貞簽發「大利菜館甲○○」之支票七張交予傅盛櫻，是 傅盛櫻對「大利菜館甲○○」提出給付票款之民事訴訟，對 大利菜館之財產即有影響，前開民事訴訟係因隱名合夥事務 所發生之訴訟，而非上訴人個人原因所致，上訴人委任律師 應訴，除維護自己權益外，同時維護大利菜館之財產及其他 隱名合夥人之利益，性質上亦屬為隱名合夥事務支付費用， 同前開說明，上訴人支付之律師報酬金60,000元，亦得主張 抵銷。
㈤、末按第537 條至第549 條關於委任之規定，於合夥人之執行 合夥事務準用之；受任人因處理委任事務，支出之必要費用 ，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人因處理 委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至 清償期者，得請求委任人提出相當擔保。受任人處理委任事 務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請 求賠償。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，委任人 對於該應負責者，有求償權，民法第680 條、第546 條分別 定有明文。是訴外人傅盛櫻請求「大利菜館甲○○」即上訴 人支付票款1,600,000 元，該票據之債務並非上訴人個人因 素所積欠，是上訴人確實因大利菜館而負擔該項債務。惟民 法第546 條第2 項之規定，係指受任人因處理委任事務負擔 必要債務時，得請求委任人代其清償，亦即上訴人之請求權 為「免責請求權」，僅得請求合夥代其清償債務，但不得請 求對自己為支付行為（參見元照公司出版，黃立主編之民法 債編各論下第94頁）。是上訴人如因隱名合夥事務而負擔債 務，得以請求出名營業人代為清償債務，而非請求出名營業
人支付1,600,000 元給上訴人，是上訴人對被上訴人並無1, 600,000 元之給付請求權，自不得主張與應返還之263,536 元抵銷。
七、從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，訴請上訴人給付 100,674 元（計算式：263,536-32,104-10,758-120,000=10 0,674 元）及自支付命令繕本送達翌日（96年10月13日）起 至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。又上開准許部 分，係依民事訴訟法第427 條第1 項所為判決，應依職權宣 告假執行。原審就超過上開准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，並為假執行之宣告，尚有未合。上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分， 原審判命上訴人給付，並依職權為假執行宣告，核無違誤， 上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。又本件一、二審訴訟費用確定為6,175 元，由被 上訴人負擔3/5 ，即3,750 元，餘由上訴人負擔。八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日 民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 周群翔
法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日 書記官 高楚安