臺灣士林地方法院民事判決 95年度勞簡上字第13號
上 訴 人 乙○○
樓
訴訟代理人 王泓鑫律師
被上訴人 奇致科技股份有限公司
3
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 黃繼岳律師
上列當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國95年8 月3 日
本院內湖簡易庭95年度湖勞簡字第8 號第一審判決提起上訴，經
本院於民國97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用部分之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾玖萬壹仟肆佰零肆元及自民國九十五年三月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人上訴主張：被上訴人自民國93年11月起僱用上訴人擔 任電器功能研發及舊有產品維護工作，每月薪資為新臺幣（ 下同）75,000元，詎上訴人於95年1 月26日為被上訴人剋扣 94 年12 月份之薪資10,000元未發給上訴人，且於95年1 月 26日年關屆至前違反勞動契約逕以電子郵件通知上訴人解除 兩造間的勞動契約關係，並命上訴人須於95年1 月27日離開 公司，上訴人於95年2 月24日與被上訴人在臺北縣勞工局進 行調解未果，故以95年3 月3 日起訴狀作為終止勞動契約之 意思表示，聲明請求被上訴人給付如附表所示1 至7 項之金 額，並扣除被上訴人業已給付上訴人15,054元，合計尚應給 付243,214 元及法定遲延利息等語。惟原審以上訴人有於95 年1 月間對於同事重大侮辱行為，僅判命被上訴人給付上訴 人24,464元，至上訴人向被上訴人所請求自94年2 月起至95 年3 月3 日止之薪資及資遣費部分則未准許而予駁回。然上 訴人與訴外人李素嬌間之爭吵事件，原審法院無非以李素嬌 及顏惠玲之證詞為據，但上開二位證人均同在被上訴人公司 任職，其既經雇主聲請傳喚為證，寧有到庭後復拒絕具結作 證而得罪雇主之理，況該二人本為同事，且李素嬌係擔任會 計，而顏惠玲則擔任會計助理，平日均共同工作相處，則其 經原審事先通知而知悉須到庭為證，如欲事先串證配合自當
極為容易，縱經隔離訊問，其證詞仍非可採。且縱上訴人對 李素嬌有口出罵「幹」、「他媽的」等言語，實亦不過雙方 口角過程中脫口之詞，不外市井常見之口語，雖難登大雅之 堂，亦絕難僅此即認上訴人當時係對李素嬌個人表示不屑輕 蔑或攻擊之意思，更非在故意貶損李素嬌人格聲譽而無端輕 慢，客觀上亦不足以達貶損其於社會上人格及地位評價之程 度。況系爭糾紛事件實際發生於94年11月間，而非95年1 月 間，縱有所謂辱罵情事，被上訴人依法應於30日內終止勞動 契約，本件被上訴人遲至95年1 月27日才通知終止勞動契約 ，顯已逾30日除斥期間，其終止並非合法。原判決對於上情 未予論究，而逕認定上訴人有重大侮辱行為，其判決有理由 未備之違誤。
二、被上訴人則以：上訴人在被上訴人公司之職務係對產品銷售 之中長程「規劃」，及執行新產品「開發設計」等，且職稱 為開發部協理，係僅次於負責人之高階主管職務，則上訴人 自有相當高程度權限決定其所處理事務之方法，而非僅單純 基於被上訴人之指示提供勞務，是上訴人與被上訴人間法律 關係之內容，顯係委任契約，被上訴人自得隨時任意終止與 被上訴人間委任契約。縱兩造間的法律關係為僱傭關係，上 訴人身為被上訴人之勞工，而於95年1 月對其他同事大罵三 字經並惡言以待，甚至有動手揮舞之行為，致同仁心生畏懼 ，主動向被上訴人反應上訴人之失當言行，且同時將上訴人 對同仁有毛手毛腳之荒唐行徑告知被上訴人。被上訴人予以 查證後認為事態嚴重，不僅損及被上訴人企業經營及秩序維 護，甚至嚴重影響同仁上班情緒，實有違害雙方勞動契約之 繼續存在而有立即予以終止之必要，被上訴人於95年1 月26 日以電子郵件通知上訴人自95年1 月27日起終止勞動契約， 並未逾法定期限，應屬適法，自亦無須加發予上訴人預告期 間工資及資遣費。又上訴人任職公司年餘，僅負責DVBT及MP 3 音樂播放器系統商的追蹤進度及打樣，且又因時程過久， 遲遲未有明顯結果，其餘研發工作均為被上訴人公司舊有產 品，上訴人僅為更新部分軟體而已，實際上並未完成何研發 工作，上訴人於94年12月29日所填寫之「2005年工作自我回 顧檢視表」也自承有對公司交代的事未能及時完成、沒用心 為公司設計新產品及做事拖拖拉拉等工作表現不甚理想等情 ，上訴人難以勝任工作，至為顯然，是被上訴人按勞動基準 法第11條第5 款規定終止勞動契約，應屬適法，亦不應給付 上訴人預告期間工資及資遣費等語置辯，
三、原審判決被上訴人應給付上訴人24,464元及自95年3 月15日 起至清償日止按年息5%計算之利息並駁回其餘之訴，上訴人
於本院上訴聲明則求為判決：㈠原判決不利部分廢棄；㈡上 開廢棄部分，被上訴人再給付上訴人196,404 元並自起訴狀 繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。被上訴人於其敗訴部分未為不服上訴或附帶上訴而告確 定，其對上訴人上訴部分則於本院聲明求為判決：㈠駁回上 訴人之上訴，㈡如受不利判決請准提供擔保免假執行。四、不爭執事項及爭點整理：
（一）不爭執事項：
1、被上訴人於95年1月26日下午1時44分以電子郵件寄達予上 訴人表示基於「不遵守公司所制定的人事制度規章，製造 公司人事困擾。EQ不佳，與同事間紛爭不斷，造成公司管 理上困擾，工作態度散漫拖延，績效低落」等原因，與上 訴人間之僱傭關係至同年月27日終止。
2、上訴人於起訴狀內以被上訴人違法解僱，違反勞動契約等 事由，表示終止與被上訴人間之僱傭關係，該起訴狀並於 95年3月14日送達予被上訴人。
（二）爭執事項：
1、兩造間之法律關係是委任關係還是僱傭關係？ 2、被上訴人是否合法終止兩造間之契約關係？ ①上訴人是否可任意終止與被上訴人間的契約關係？ ②上訴人是否對被上訴人所屬人員有重大侮辱之行為而為被 上訴人於30日內為終止契約之意思表示？
③上訴人是否因無法勝任工作而為被上訴人合法終止契約關 係？
3、上訴人是否於起訴時合法終止兩造間之契約關係？ 4、上訴人依法得請求之金額為何？
五、本院得心證之理由：
（一）兩造間的法律關係
按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資 ：謂勞工因工作而獲得之報酬」，「勞動契約：謂約定勞 雇關係之契約。」勞動基準法第2 條第1 款、第3 款、第 6 款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬 及指揮監督之關係，是非僅限於僱傭契約，關於勞務給付 之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等 性質，自應屬勞動契約，最高法院89年度台上字第1301號 判決意旨可供參照。本件上訴人的工作內容據上訴人陳稱 ：「…我是負責維護、晶片變更設計的問題，…如果舊有 的產品我是負責維護更新，必須重定設計，…如果是購買 來的產品，我要作品質及功能驗證，還有使用手冊的編修 ，以及處理客訴的問題」等語具有若干研發及自主性等工
作性質明確，核與被上訴人所陳稱：「上訴人的工作內容 我們認為是處理研發及市場的開發，就這工作內容實際上 是上訴人的工作自主性是相當高的，性質上是沒有辦法由 雇主就具體的工作內容予以指示，所以我們認為就這工作 內容來看就符合委任契約的特徵，…」等語一致，然查： 上訴人與被上訴人間具有從屬關係，上訴人須接受被上訴 人的指揮監督，此據被上訴人寄予上訴人離職的電子郵件 信函內載述：「因你一直未簽定新進員工規章，所以你都 是以新員工在試用期的身份，公司可視工作上的能力表現 決定你的去留，今天公司在此決議你做到今2006年的1 月 27 日 ，…」等語有關被上訴人須就其工作能力及表現受 被上訴人的監督，且上訴人亦須填寫工作自我檢視的相關 表格，以供被上訴人審核工作表現，此有上訴人所提出上 訴人於94年12月29日所填寫之「2005年自我回顧檢視表」 在卷足參，是縱上訴人的工作內容，多無法細部查核，自 主空間較大而具有委任的性質，但因與被上訴人間仍具有 服從指揮監督的從屬關係，參照上開判決要旨，兩造間仍 為勞動契約關係，應受勞動基準法所規範，堪可認定。（二）被上訴人之終止效力
1、按勞工有對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工 作之勞工，有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契 約，但雇主依該規定終止契約者，應自知悉其情形之日起 ，三十日內為之，勞動基準法第12條第1 項第2 款、第2 項定有明文。本件被上訴人主張上訴人對其員工有重大侮 辱之行為，故依法終止與上訴人間的勞動契約，為被上訴 人於原審時即聲請證人李素嬌及顏惠玲證述上訴人曾對李 素嬌謾罵的事實明確，上訴人對於其與李素嬌曾發生爭執 等情，並不爭執，惟陳稱此係早在94年11月間即發生的事 實，並聲請證人即被上訴人的員工甲○○於本院準備程序 中證稱：「（問：李素嬌與上訴人間有發生一些問題，你 是否瞭解，有無爭執過？那次二人為何爭執？）有爭執過 ，我親自看過只有一次。當時是李素嬌去動另外同事的抽 屜，上訴人說抽屜是私人的東西，要等那個人來才能開抽 屜。那同事叫葉雲平」，「（問：那天爭執的狀況為何？ ）李素嬌就很大聲生氣，我當時沒有看到陳先生的表情， 因為他是背對我，我當時沒有聽到陳先生有對李素嬌講什 麼話」，「（問：知道他們爭吵後如何處理？）之後李素 嬌打電話給他先生到公司，然後後來就劉先生（法定代理 人）、蔡小姐（老闆娘）也隨後到場。當時並沒有提到誰 罵誰，只是李素嬌當時的情緒很激動。這發生在94年11月
初的時候發生的，因為我接李凱莉小姐的位置，李小姐是 在11月初離職的，發生當時李凱莉還在，快要離職了，所 以我記得這情形」等語已就該件紛爭事實發生經過及時間 清楚陳明，且與李素嬌於原審中所證述「……剛好在支票 打印的問題要找泡棉膠帶，我去問過生產線同事他叫我去 找葉先生，當時原告（按：即上訴人）說我是小偷，沒有 經過別人的同意亂翻別人的東西，我說我有經過葉先生的 同意，…」等語顯同係基於李素嬌打開葉雲平桌子的抽屜 所致生衝突情節一致，是證人所述事實均屬同一件事，尚 屬無疑，而其等證述發生時間之差異，參酌李素嬌、顏惠 玲作證時，尚為被上訴人的員工，證詞難免偏頗，甲○○ 於本院為證時，則已離職，業據證人甲○○證述在卷足明 ，其證詞可能受被上訴人或上訴人之影響應尚微，自較足 採信，是上開上訴人言語侮辱員工之行為，縱屬為真，但 於94年11月間即發生，且於李素嬌通知其配偶到被上訴人 公司即為被上訴人負責人所知悉，業如上述，則被上訴人 於95年1 月27日始終止與上訴人間的系爭勞動關係，揆諸 上開規定，顯已逾30日之終止期間，其終止自不生效力， 應堪認定。
2、次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞 工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文，所 謂「確不能勝任工作」，須指能力上不能完成工作，或怠 忽所擔任之工作，致不能完成，抑或違反勞工應忠誠履行 勞務給付之義務始屬之，最高法院84年度台上字第673 號 判決意旨可供參照，本件上訴人復另主張上訴人不能勝任 工作，故終止系爭勞動關係，並據被上訴人公司負責人丙 ○○於準備程序中證稱：「（問：你給上訴人何工作？） …編號一（MP3 音樂播放器）是我花了人民幣一萬元在大 陸作成線路拿回來給上訴人要求他依照我所要的外殼模具 的樣式作修改，上訴人說他不熟，我才花錢給他修改，但 上訴人花了四個月的時間都沒有做好，原本有的訂單因遲 延而被取消，連模具也下模了，也無法作成生意，上訴人 始終都沒有完成；編號二（MP3 音樂播放器，機型：MP-7 02）也是上訴人說他對產品不熟，所以我直接從大陸買成 品回來包裝出貨，上訴人只有參與測試，而且測試的工作 我認為很簡單，上訴人有無做成材料表及英文使用手冊我 都沒看過；編號三（機種：Au-212MO的測試）、四（機種 ：Au-212MB的測試）、五（機種：Au-201MK/LK 的測試） 、六（機種：讀卡機Au-201CR）都是前任工程師去設計修 改延續下來的機種，所要做的就是晶片大廠出來新的晶片
的時候測試看可否放在我們基板上運作，這是上訴人所作 的部分。編號六除了上訴以外，我還曾經叫上訴人改成Ｍ Ｓ卡的介面，結果上訴人還改錯；編號八（DVB-T 數位電 視接受器701）是數位接收器，我叫上訴人先找有一些可 以做數位接收器的器材，我也有從旁協助，讓上訴人直接 跟廠商聯繫作成板子佈線，我花了幾十萬元，上訴人最後 也沒有完成工作」等語有關上訴人未能完成工作等情明確 ，惟為被上訴人所否認，陳稱：「（問：關於你所作的績 效部分，分成編號一到八，請就這部分說明。）編號一為 ＭＰ3 音樂播放器，機種編號ＭＰ701 ，這是全新的設計 ，我從取得廠商給予的參考線路我就著手設計，我是參考 晶片廠商給我的晶片參考電路設計出來我們公司所需求的 ＭＰ3音樂播放器，還要考慮老闆的要求規格、公司採購 的元件來源、還有客戶的需求，這不是一般工程師可以設 計出來的，這必須要有經驗。…編號二ＭＰ3 播放器機種 702 ，這是當初老闆從大陸購回樣品，拿給我作測試，測 試到完成，我必須根據這樣品作成規格書，將產品內零件 確認清楚，使用手冊也有修訂，這不需要開發軟體；編號 3 這是隨身碟，這部分我做過測試，也寫材料表，供公司 人員採購之用；編號4 也是隨身碟，也是作測試，也寫材 料表，供公司人員採購之用；編號5 與編號3 、4 一樣， 線路圖是廠商提供的；編號6 讀卡機，這是參考廠商給我 的晶片電路圖重新設計以後製成ＰＣ板，製成以後的ＰＣ 板樣品是由我測試，生產部分由生產線作測試，我還指導 生產線的製作。這部分當時沒有人可以代替我，所以都是 由我來做；編號7記憶卡，我作成材料表，作為購買之用 ，也有經過測試；編號8ＤＶＢＴ數位接收器，我是由晶 片廠商提供的參考電路圖從頭設計完成並作成電路板，也 寫材料表供採購之用」等語有關就上開上訴人所指摘工作 項目均有一定績效綦詳，並提出按編號一至八所編排的工 作成果資料（本院卷二第20頁至139 頁）在卷足稽。參酌 上訴人的工作成果，除編號一至八與被上訴人負責人丙○ ○在上揭所陳編號一至八的工作均確屬上訴人的工作項目 ，且亦自承：「編號七（SD/MMC記憶卡資料）這部分工作 我是請上訴人做修改的工作，上訴人有修改並測試完成」 等語，是上訴人依被上訴人的標準亦已完成部分工作，並 非一無所成；又從上訴人的工作性質觀之，上訴人的工作 性質均針對尖端電子產品的測試、電路圖的設計、工作手 冊的製作等均須具有高度專業之研發型工作內容，在進度 上原難掌握，且研發成功率亦不可能與傳統勞工密集工業
要求一貫作業程序之生產成果相比，是僅以是否完成工作 目標來評量上訴人是否勝任工作，不免有失公平。再被上 訴人亦未提供上訴人尚有刻意怠忽職守或未遵循忠誠履行 義務等具體事證，是參照前揭規定意旨，被上訴人以上訴 人無法勝任工作為由終止兩造間的系爭勞動關係，顯於法 未合，亦應不生效力。
（三）上訴人終止系爭勞動契約之效力
依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定：「雇主違反勞動 契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」，勞工得不 經預告終止契約。上訴人主張於本件起訴時即通知被上訴 人終止系爭勞動關係，此據上訴人於起訴時即於起訴狀內 載明：「…本人於2 月24日（95年）與〝奇致公司〞在北 縣勞工局進行調解未果。本人不得已特提出此告訴，請求 〝奇致科技（股）公司〞須即日支付本人薪資及一切費用 及其它至其終止與本人的僱用關係為止，…」等語有關無 意與被上訴人繼續系爭勞動契約關係用語的表示明確，且 該起訴狀於97年3 月14日送達予被上訴人，亦有本院送達 證書在卷可按，被上訴人對於上開終止意思表示到達被上 訴人的期日並不爭執。經查：被上訴人未依法定事由合法 終止系爭勞動關係，且自95年1 月27日即拒絕上訴人續提 供勞務給付，均業如前述，則依上開規定，上訴人以被上 訴人之終止表示不合法轉而向被上訴人終止兩造間的系爭 勞動關係，自屬有據，且應自起訴狀送達予被上訴人時即 97年3月14日生終止系爭勞動關係之效力。（四）上訴人請求之金額
1、積欠薪資請求
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。上訴人主張被 上訴人應給付積欠的薪資119,677 元，承前所述，本件上 訴人終止系爭勞動關係之表示自95年3 月14日生效，而被 上訴人自95年1 月27日即拒絕上訴人為勞務給付，則依上 開規定，上訴人自得向被上訴人給付自95年1 月28日起至 同年3 月14日止之薪資，經查：上訴人主張其自任職被上 訴人公司時起，每月薪資為75,000元，有上訴人提出薪資 表在卷可佐（本院卷第一第24頁），被上訴人對此並不爭 執，並經原審核認在案，應堪認定，則上訴人得向被上訴 人請求積欠的薪資應為115, 000元（75000 ×46/30=1150 00），至上訴人逾此部分之薪資請求，應屬無據，並不足 採。
2、資遣費之請求
又按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動 契約者，「應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇 主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均 工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿 一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，而 該規定復於勞工依同法第14條規定終止契約準用之，分別 為勞動基準法第17條、第14條第4 項定有明文，再依勞工 退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度 者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法 第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災 害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資 遣費由僱主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之 平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月 平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定」，準 此，資遣費有關勞工年資之計算會因勞工是否選擇改用勞 工退休條例的退休金制度而有不同。本件上訴人主張業已 合法終止系爭勞動關係，且因於勞工退休金條例自94年7 月1 日施行，上訴人改用該條例的退休金制度，被上訴人 應給付上訴人資遣費76,404元，被上訴人對於上訴人自94 年7 月1 日改用退休金制度及上開數額的計算並未爭執， 僅以其已合法終止兩造間的系爭勞動關係而拒絕給付。查 上訴人係依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止系爭勞動 關係，已如上述，依上開規定，自得向被上訴人請求資遣 費之給付，而核上訴人任職於被上訴人公司之期間係自93 年11月19日起至95年3 月14日止，為被上訴人所不否認， 且有上開93年11月間的薪資表在卷可佐，堪足認定，是其 中93年11月19日起至94年6 月30日資遣費之計算應適用勞 動基準法第17條的規定，而自94年7 月1 日起至95年3 月 14日止資遣費之計算則有退休金條例規定之適用，因此， 以上訴人最近六個月的平均薪資為75,000元計，上訴人得 向被上訴人請求的資遣費應為76,404元（93年11月19日起 至94年6 月30日資遣費為75000 ×8/12=50000；94年7 月 1 日起至95年3 月14日資遣費為75000 ×257/365 ×1/2= 2640 4小數點以下四捨五入。共計為50000 ＋26404=7640 4） 。
3、是綜上述，上訴人得向被上訴人請求之金額合計應為191, 404 元（115000＋76404=191404）。六、據上所述，上訴人以被上訴人違法終止兩造間的系爭勞動關 係而合法為終止之表示，自得向被上訴人請求終止前所積欠 的薪資及資遣費，從而上訴人依法請求被上訴人給付上訴
人191,404 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年3 月15日起至 清償日止按年息5%計算之利息，依法即屬有據，而應予以准 許，原審判命駁回上訴人此部分之訴，依法尚有未洽，上訴 意旨指摘原判決有關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，自應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人 之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於 法並無不合，上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 俞慧君
法 官 王怡雯
法 官 古振暉
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日 書記官 楊錫芬
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