臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一七二О號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一
三六八號中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署九十一年度偵字第五七一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於營利之概括犯意，向綽號「阿猴」之姓名年籍均不詳之成年男子購入 數目不詳之第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命膠囊，並自民國（下同）九 十一年三月五日起至九十一年三月十六日凌晨零時許止，在高雄市新興區○○○ 路十一號「Ｅ本Ｋ」ＰＵＢ內，連續以ＭＤＭＡ每粒新台幣（下同）三百元、Ｋ 他命膠囊每粒二百五十元之價格販賣予不特定人，迄至九十一年三月十五日止， 每日均販賣十粒之ＭＤＭＡ及Ｋ他命膠囊。嗣於九十一年三月十六日凌晨零時許 ，在上開ＰＵＢ內以三百元之價格販賣ＭＤＭＡ一粒給許葵莉後，為警於同日凌 晨四時三十分許在該ＰＵＢ內查獲，並扣得ＭＤＭＡ九粒及Ｋ他命膠囊二十粒（ 起訴書誤為二十一粒）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於右開時、地持有前揭ＭＤＭＡ九 粒及Ｋ他命膠囊二十粒之事實，惟矢口否認有何連續販賣毒品之犯行，辯稱：其 向「阿猴」之成年男子購入ＭＤＭＡ及Ｋ他命膠囊，僅係供自己施用，並未要加 以販賣，亦無任何販賣之行為云云。經查：
（一）右開犯罪事實，業據被告於警訊中及偵查中供承在卷，核與證人許葵莉於警訊 中及偵查中證述情節（參見警訊卷第四頁背面、第五頁，偵查卷第五頁背面） 大致相符，而證人許葵莉與被告並無任何嫌隙，尚不至設詞構陷被告，其證言 應屬可信；此外，並有ＭＤＭＡ九粒及Ｋ他命膠囊二十粒扣案可稽。又該扣案 之ＭＤＭＡ九粒及Ｋ他命膠囊二十粒，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，確 分別係ＭＤＭＡ及Ｋ他命無誤，有該局九十一年四月十一日刑鑑字第○九一○ ○五五八三六號鑑驗通知書乙份在卷可憑。再者，被告若非係為販賣前揭毒品 ，而僅係將前揭毒品留供自己施用，亦僅須持少量之毒品前往上揭ＰＵＢ內施 用即可，何以於一夜之內就攜帶至少ＭＤＭＡ九粒及Ｋ他命膠囊二十粒至上揭 ＰＵＢ內？又原審將被告被查獲當時所採集之尿液送請鑑定，固呈Ｋ他命陽性 反應而足認確有施用Ｋ他命之事實，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認 可字第○○五號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可憑，茍被告僅止於施用毒品 ，其尿液僅驗出Ｋ他命陽性反應，而卻被查獲ＭＤＭＡ及Ｋ他命膠囊等二種毒 品，益徵被告確欲在上揭ＰＵＢ內販賣毒品。故被告確於右開時、地連續販賣 前揭毒品甚明，其事後翻異前詞，僅係卸責之詞，自無足取。至被告於警訊中
雖供稱係販賣一粒Ｋ他命膠囊給證人許葵莉，與該證人所證係向被告購買一粒 ＭＤＭＡ等情有所不符，然被告嗣於檢察官偵訊中，復承認證人許葵莉係購買 一粒ＭＤＭＡ，足見該證人所購買者應係ＭＤＭＡ一粒無疑，被告於警訊中就 此節之供陳應屬口誤。況被告既兼有販賣ＭＤＭＡ與Ｋ他命，若偶將已販出之 毒品係何種毒品記錯，亦屬平常，自不得僅因此些許差異即推翻被告連續販賣 毒品之認定。
（二）被告雖辯稱：其於被查獲當時，因有施用Ｋ他命，故於警訊中及偵查中均意識 不清，故其於警訊中及偵查中所供均有不實云云。惟查，被告於查獲前施用Ｋ 他命乙節，經原審將被告被查獲當時所採集之尿液送請鑑定，呈Ｋ他命陽性反 應而足認確有施用Ｋ他命之事實，固有如前述。然被告雖於警方查獲前曾施用 Ｋ他命，但是否確足以影響其意識，以致其於警訊中及偵查中出於非任意性之 陳述，而對其所供均無所悉，仍有審究之必要，尚難以被告確有施用Ｋ他命即 逕認確屬如此。按內政部警政署刑事警察局函覆原審之查詢關於服用Ｋ他命後 之影響雖稱：Ｋ他命丸吸食後會產生類似PCP或LSD之幻覺效果，藥效可持續一 小時，而對身體協調及判斷力之影響可長達十六至二十四小時等語（詳原審卷 第十九頁），但查藥效是否達於神智受影響而意識不清之程度，與個人體質及 施用量有關，觀之被告警訊、偵查及羈押前訊問被告筆錄，被告答話內容明確 有條理，且於警訊拒絕供出毒品之上手，並無答非所問之情形；再警訊筆錄上 之簽名及字跡均係被告親簽，業據被告自承在卷，亦經證人楊證璋到庭證稱無 訛，而由其簽名之運筆及筆觸，並無嗑藥後神智受影響寫字有雜亂、抖動等跡 象，顯然被告上開筆錄並非在意識不清下所為之供述；又證人即當時訊問被告 之警員楊證璋於原審到庭證述被告於警訊中並無精神恍惚之現象，神智仍屬正 常等情（參見原審九十一年九月十六日審判筆錄）；另原審於九十一年六月十 九日勘驗警訊及偵查時所錄之錄音帶，經播放錄音帶聽取之結果，被告於警訊 時及偵查中尚無任何異樣，所有問答均係正常進行，被告尚且於偵查中明確答 稱在場的證人許葵莉有要向其拿取毒品等語，有勘驗筆錄乙份在卷可稽。準此 而論，被告於警訊時及偵查時意識應仍屬正常，其雖於警方查獲前施用Ｋ他命 ，亦不影響其所言之任意性，故其於警訊時及偵查時所供當屬可信。是被告上 開所辯，委無足取。
（三）證人許葵莉雖於原審審理時改口證稱：伊並無向被告購買毒品，因為當時伊很 緊張，警察說指證被告之後，伊便沒事，就可以回去，故伊才會這麼說云云（ 參見原審九十一年七月三十日審判筆錄）。然查，證人許葵莉於警方查獲當時 ，並無施用任何毒品，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書乙份在卷可按 ，故其於警訊時及偵查中所陳，應均係在意識清楚之下所為。又該證人另陳明 並無遭警察脅迫或刑求，且警訊筆錄上之簽名及「經我看過沒錯」等字跡均係 其所親簽，則其於警訊中所言衡情應屬真實，其事後始改口證稱係警察所指使 ，自須有相當證據予以證明，否則自難逕信為真。原審復傳喚證人即當時訊問 證人許葵莉之警員張一晴（現改名為張立臻）到庭證稱：伊並無要求、逼迫證 人許葵莉指認被告，完全是證人許葵莉出於自由意思而指認被告販毒等語（參 見原審九十一年九月十六日審判筆錄）。再者，證人許葵莉於偵查中所證與警
訊中所言核均相符，原審並勘驗偵訊時之錄音帶，經播放聽取後，證人許葵莉 均有回答如偵訊筆錄所載之內容，有前揭勘驗筆錄在卷可憑。是證人許葵莉若 於警訊中因警察指使而為不實之證述，其於偵查中大可向檢察官陳明，何以其 於偵查中並未陳明，且與警訊中之證述相符，益見被告確真有販賣毒品之行為 ，證人許葵莉始能為如此一致之證述。此外，復查無其他證據足以證明證人許 葵莉上開改口所證乙節為真，尚難認其於警訊及偵查中所為證述確係警察所指 使而屬不實證述，該證人上開所證應係事後迴護被告之詞，要無足取。（四）又政府嚴厲查緝毒品，且販賣毒品係屬重典，此為一般人所知悉，被告甘冒重 典而販賣毒品，足見其有營利之意圖。又被告販賣毒品之對象，雖僅供出許葵 莉；惟查，被告販賣毒品之場所係在「Ｅ本Ｋ PUB」，出入分子複雜，而買賣 毒品雙方常係暗中交易，彼此不讓對方知悉姓名住所等資料，以免留下線索被 追查，因此，被告未知悉其他買毒者之姓名年籍住所，並不違反經驗法則，不 能指為其自白有何瑕疵。
（五）綜上所述，依前揭之各項證據資料所示，被告應有於右開時、地連續販賣前揭 毒品之事實，其前述辯稱尚無足採，事證明確，被告之犯行應堪認定。二、核被告所為，其販賣第二級毒品MDMA之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二 項之罪；其販賣第三級毒品Ｋ他命之行為，係犯同條例第四條第三項之罪。被告 所犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，先後各均有多次犯行，時間緊接， 所犯構成要件相同，均為連續犯，各依刑法第五十六條之規定，以一罪論，除販 賣第二級毒品其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重之外，其餘部分均依法加 重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。被 告因一時貪欲致罹刑章，然查其所得財物不多，且其販賣之毒品數量有限，所生 危害尚屬非鉅，情輕法重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，本院認雖宣告法定最 低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，各酌量減輕其刑，並依法先加後 減。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條 第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第 五款、第五十九條規定，審酌被告無任何前科資料，有台灣高等法院被告全國前 案紀錄表乙份在卷可按，素行尚非不良，其所生危害並非極鉅，且念被告思慮未 周，及其犯罪後之態度等一切情狀，就販賣第二級毒品部分量處有期徒刑四年， 就販賣第三級毒品部分量處有期徒刑三年，並定其應執行刑為有期徒刑五年六月 ；並以扣案之ＭＤＭＡ九粒（驗後餘重二點五二公克）及Ｋ他命膠囊二十粒（驗 後餘重五點三九公克）均屬毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定 ，均併予宣告沒收銷燬之；被告雖於審理中矢口否認販賣毒品之犯行，以致無從 於庭訊中確認其販賣毒品所得之財物。然由被告於警訊中供稱，其自九十一年三 月五日至同年月十五日每日均販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命膠囊十餘粒予不特定人，Ｍ ＤＭＡ每粒售價三百元，Ｋ他命膠囊每粒售價二百五十元，同年月十六日則販賣 一粒ＭＤＭＡ予證人許葵莉等語，經依罪疑唯輕法則排除尚有存疑部分之供述後 ，應認被告自九十一年三月五日至同年月十五日每日販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命膠囊 「十粒」予不特定人，故被告歷次販賣毒品ＭＤＭＡ所得財物總額為三萬三千三
百元｛（300元×10×11）＋300元＝33300元｝；歷次販賣毒品Ｋ他命膠囊所得 財物總額為二萬七千五百元（250元×10×11＝27500元），販賣所有毒品總額則 為六萬零八百元（33300元＋27500元＝60800元）。是被告販買ＭＤＭＡ及Ｋ他 命所得之財物共六萬零八百元，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第十九條 第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決認事用 法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利
法官 邱永貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
附錄本判決論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。