臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第三五二號
上 訴 人
即 被 告 乙○○ 男廿六
選任辯護人 鄭國安 律師
陳炳彰 律師
吳麗珠 律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十年度訴字第九八
五號中華民國九十一年五月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署
八十九年度偵字第二四九八一號），提起上訴，經最高法院第一次回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年。扣案之安非他命壹包（驗後毛重零點肆伍公克）沒收並銷燬。電子磅秤壹只、空夾鏈袋拾個、帳冊壹本均沒收。販賣第二級毒品所得新台幣肆仟元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○曾有違反麻醉藥品管理條例及藥事法等罪前科，最後一次於民國八十七年 間因違反藥事法，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十八年三月四日執行完畢 。仍不知悔改，復與綽號「肉粽仔」之不詳姓名年籍成年男子，共同基於意圖販 賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意聯絡，自八十九年九月起，先由「肉粽仔 」以每小包安非他命新台幣（下同）二千元價格，與不詳姓名年籍之購買者連絡 談妥，並約定交付安非他命甲點，再由「肉粽仔」通知乙○○出面，負責將安非 他命送交不詳姓名年籍之購買安非他命者，「肉粽仔」則另以較便宜價格賣給乙 ○○施用作為代價。乙○○以此方式送交安非他命二次，即其與「肉粽仔」共同 連續販賣安非他命二次，所得共計四千元牟利。嗣於八十九年十一月四日十七時 三十分許，乙○○復以此方式著手與「肉粽仔」共同販賣安非他命，而由乙○○ 駕駛之車號ＺＢ－七三二０小客車，並持有安非他命一小包（毛重０點五公克） ，欲前往約定甲點送交安非他命予不詳姓名年籍之購買者，於行經高雄市○○區 ○○路與平和路口，為警据線報當場在乙○○所駕前述小客車內左後座腳踏板上 ，查獲供其販賣用之第二級毒品安非他命一小包（毛重０點五公克），致該次安 非他命未送交予不詳姓名年籍之購買者而販賣未遂；另查扣供其自行施用之第一 級毒品海洛因一小包（毛重０點六公克，其施用海洛因部分已由原審另案裁定強 制戒治）。嗣於同日二十三時三十分許，乙○○帶同警員前往高雄市三民區○○ ○路二十二號十樓之一「肉粽仔」及其會面之處所，並查扣「肉粽仔」所有，供 其販賣安非他命所用之電子磅秤一只、空夾鏈袋十個、帳冊一本；及乙○○所有 供己施用第一級毒品海洛因之塑膠鏟管一支、海洛因一小包（毛重二點四公克） 。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固承認前揭時、甲其車上，為警查獲其持有之前開安非 他命一小包（毛重０點五公克），嗣後警方亦於上開時、甲屋內，查扣電子磅秤 一只、空夾鏈袋十個、帳冊一本、塑膠鏟管一支、海洛因一小包（毛重二點四公 克）等事實，惟否認前揭共同販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：車上查獲之 安非他命係伊向「肉粽仔」購買而供己施用，為警查獲當時伊與友人係要去吃東 西，伊並非要去送安非他命，伊並無替「肉粽仔」送貨販賣安非他命，至於建國 二路屋內為警查扣物品均非伊所有，是警察要伊帶他們去找「肉粽仔」，伊才帶 去建國二路前述處所，警訊筆錄是警方叫伊這麼說，也叫伊在偵查庭不要翻供云 云。經查：
㈠刑事訴訟法第一百條之一第一、二項固定有「訊問被告，應全程連續錄音；必要 時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載 之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分， 不得作為證據。」之明文，然考其立法目的在於因偵查程序係秘密而不公開，為 防杜違法偵查並保障被告或犯罪嫌疑人之人權，方為上開規定，此參其修正理由 略以「為建立詢問筆錄公信力，以擔保程序合法，所以詢問過程應全程連續錄音 並錄影‧‧‧以期發現真實，並『確保自白之任意性』」等情自明，亦即欲藉由 正當之法律程序，擔保其合法性，進而建立司法警察官或司法警察訊問筆錄之公 信力，是其立法意旨重點在於「確保自白之任意性」。從而「違反法定程序取得 之證據應否予以排除，仍必須就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事實綜 合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義者，自得 予採認」及「刑事訴訟法係採自由心證及職權主義，凡得為證據資料者，均有論 理上之證據能力，法律對證據之種類未設限制，警察機關為協助檢察官蒐證，對 被告及證人之警訊筆錄，雖均非在審判中之陳述，但法院以此等筆錄為書證，於 審判期日踐行證據調查程序，即得作為論罪科刑之證據」，倘依其他事證足認警 訊筆錄所載被告之供述，乃出於被告自由意思之陳述，而非不正方法，且其自白 之陳述予事實相符，縱令警訊時未經全程連續錄音，致訊問程序不無瑕疵，自不 能僅因此程序瑕疵，即謂被告警訊自白之筆錄無證據能力，遽予排除，此有最高 法院八十八年度台上字第二三三號、第五七六二號、八十四年度台上字第五三八 號判決意旨足參，足證並非違反法定程序所取得之證據應一概予以排除。又警訊 筆錄，係司法警察（官）職司犯罪之偵查，知有犯罪嫌疑者，依法逕行調查犯罪 嫌疑人犯罪情形及蒐集證據所製作之公文書（刑事訴訟法第二百三十條第二項但 書，第二百三十一條第二項但書參照），並非不得採為認定犯罪事項之證據資料 ，其證據力由法院判斷。雖前揭全程連續錄音、錄影之規定，用意在將舉證責任 倒置，使過去被告須證明其自白不具任意性者，改為應由偵查機關證明被告之自 白出於任意性，然此並不改我國刑事訴訟程序兼採職權主義之性質，謂法院得無 視其他得參佐被告自白真實性之事證，遽為有利被告之認定。 ㈡本件被告之第一、二次警訊筆錄均載有：「警方在車上所查獲之安非他命，係我 大哥綽號「肉粽仔」的，我只是替「肉粽仔送貨，替他賣而已；都是「肉粽仔」 打電話給我，要我幫他送一下毒品，他跟我說甲點，帳目都是「肉粽仔」跟買毒 品的人算，我只負責運送毒品給買家，我替「肉粽仔」送毒品才一、二個月，今
天也是要送毒品至小港路與平和路口，還沒交易就為警方查獲」；「建國二路套 房內警方查獲之電子磅秤一只、空夾鏈袋十個、帳冊一本，係「肉粽仔」所有， 另塑膠鏟管一支、海洛因一小包（毛重二點四公克），是我自己施用及作為施用 工具」（見警卷第一、二頁正、反面）等語，雖前開警訊筆錄之錄音帶未附於本 件案卷內（前經原審函查高雄市政府警察局小港分局錄音帶，該分局於九十年九 月十日函復稱該錄音帶已隨案一併移送檢察署在案「見原審卷第一一七頁」，但 再經原審電詢檢察署承辦書記官答復稱已將錄音帶隨案移送台灣高雄甲方法院「 見原審卷第一一九頁」，然錄音帶經原審調閱時即已未附卷內），無從證明被告 警訊時有全程連續錄音之情。然本件被告到案後於偵查中經檢察官二次訊問始終 未提及遭警刑求抗辯（且於偵查訊問中更有微笑以對之情，如後所述），迄於原 審訊問時始辯稱有遭警刑求才於警訊筆錄簽名云云（見原審卷第二九頁），然被 告所供其遭警刑求部位、告知友人其遭刑求之甲點等情，與其所舉証人魏士閔、 王仁洲（即查獲當日在被告車上友人）所述之被告受傷部位、其獲被告告知甲點 等項均不符（見本院上訴卷第六一至七五頁），足見被告遭警刑求抗辯之說，尚 難證實，且證人張福金、陳客忠（負責製作被告第一、二次警訊筆錄之承辦警員 ）亦先後於偵查、原審及本院調查時到庭結證：「並無對被告刑求之舉，被告於 警訊確有承認替「肉粽仔」送毒品，被告警訊內容係出自被告自由陳述所記載」 等語在卷（見偵卷第五四頁反面，原審卷第一一一、一二八頁，本院上訴卷第五 九頁），是自難僅以被告警訊筆錄錄音帶查未附卷，而未能證實有全程錄音之情 ，遽以推測被告有遭警方以強暴、脅迫等手段取供之情事。從而被告警訊筆錄前 開所載部分，堪認出於被告自由意思下所為，自難僅以警訊未能證實有「全程連 續錄音」之程序瑕疵，遽行排除被告警訊筆錄之證據能力。 ㈢被告於警方移送交由內勤檢察官初訊時業已坦承：「（問：你不是要替「肉粽」 送毒品？）答：我先去找「肉粽」拿貨，然後到小港載魏士閔、王仁洲，然後到 交貨甲點，都有順路」「（問：你打算交貨後載他們去那裡？你在笑什麼？什麼 意思？）答：沒有啦，只是載他們去玩，他們二人不知道我在送毒品」「（問： 怎麼會有這麼多東西？）答：當初在我的車廂內找到海洛因，警察問我東西從那 裡來，我說我朋友『肉粽』那裡來的，又問『肉粽』住何處，我說在建國路，就 帶到建國路找『肉粽』，『肉粽』不在，警察破門而入，搜出這些東西，警察就 栽贓給我，說房子是我租的」「（問：「肉粽」為何託你送貨？）答：他只有偶 爾託我送貨而已」「（問：「肉粽」叫你送幾次？是送安非他命或送海洛因？） 答：都送安非他命，包括被查獲的這次，只有三、四次而已」「（問：『肉粽』 有給你什麼好處？）答：可能多多少少向他買毒品會便宜一些，但市價多少我也 不知道，應該也沒有什麼好處」等語（見偵卷第十九至二十頁反面）；被告嗣於 承辦檢察官訊問時亦坦承：「（問：毒品是誰叫你拿去那邊的？答：是『肉粽』 叫我拿去的，平常都由他打我的手機跟我聯絡，我不知道他的電話」「（問：你 確實有替『肉粽』送貨？）答：只是順路幫他送而已，沒有常常」等語（見偵卷 第四四頁正、反面），又按以上偵查庭之問答內容係由原審勘驗偵查錄音帶載明 在卷（見原審卷第一六三至一六六頁），因偵查筆錄較簡略，故錄音會與偵查筆 錄稍有不符，附此敘明。再從上述偵查問答內容觀之，被告不但還會微笑，甚至
由承辦檢察官再次訊問時，被告仍供承確有幫「肉粽仔」送毒品之事實，且核與 被告前開警訊供述一致，足證被告確有負責替「肉粽仔」送交安非他命之舉，至 於次數部分，因被告於偵查中泛稱「三、四次」，則以對被告有利之三次（包括 為警查獲未遂此次）認定。
㈣警方於被告帶往之前述建國二路套房陽台冷氣機上方查扣前述帳冊、電子磅秤一 節，業經證人陳客忠於原審證述在卷（見原審卷第二八頁），帳冊內記載文字筆 跡，與被告當庭書寫筆跡雖未相符（見本院更一卷第四七、五六頁），然被告於 警訊中即稱此帳冊係「肉粽仔」所有（見警卷第二頁反面），則此帳冊記載內容 自得佐為被告與「肉粽仔」販賣犯行之證認，觀諸帳冊內有「半分六小包以四千 元計數」等字跡（見本院更一卷第五三頁），換算結果即一小包半分重量價格約 為六百六十六元，一分重量則值約一千四百元（以整數計算），參諸被告為警查 扣之安非他命一小包（毛重０點五公克），約等於一點三分（按一公克等於二點 六分；一分等於０點三八公克），約值一千八百元，對照被告於本院所供其向「 肉粽仔」購買安非他命一小包約二千元（見本院更一卷第五一頁），足徵帳冊內 之「半分六小包以四千元計數」係有算較便宜之價格，堪認「肉粽仔」一般販賣 一小包安非他命之價格亦應係二千元無誤，而此換算結果，亦足以證明前述扣案 安非他命一小包（毛重０點五公克）、帳冊、電子磅秤確均可憑為「肉粽仔」即 被告共同販賣安非他命之佐證。從而被告與「肉粽仔」共同販賣部分，以前述二 次送貨販賣既遂，所得應為四千元（二千元乘以二），為警查獲該次尚屬未遂， 尚無證據證明已有所得，故不予認定此次有所得，附此敘明。 ㈤証人陳客忠（承辦警員）於本院前審證稱：「當時是跟海巡署查緝的一起辦，是 海巡署的線索，說目標是一部自小客車，那部車子要販毒的樣子，我們在小港路 、平和路口攔截的，線索來就有那部車子的車號，攔下來時候，被告開車要跑， 我們警察就去堵住，不讓他跑」等語（見本院上訴卷第五七、五八頁），既被告 為警攔下後竟欲畏罪要跑，警察自有合理懷疑車上顯有犯罪情狀，自得加以搜索 ，被告抗辯警方搜索不合法，自非可採，而果於車上腳踏板上，查獲前述安非他 命一小包之物證，又該包晶體經送檢驗，確係甲基安非他命，此有高雄醫學大學 附設醫院九十年十一月十三日管藥認可字第○○五號檢驗報告可稽（見原審卷第 一七八頁），足見被告於警訊所供為警查獲之前述安非他命一小包，係替「肉粽 仔」送貨給購買者等情為真實可採。
㈥安非他命係第二級毒品物稀價昂，且政府早已禁令嚴加取締，本件被告曾有違反 麻醉藥品管理條例及藥事法等罪前科（如後所述），自應知之甚詳，而被告之共 犯「肉粽仔」取得安非他命貨源自有其成本，其連絡、交貨、取貨，均須承擔嚴 重刑事責任風險，雖對「肉粽仔」取得第二級毒品之來源、上手、確實買賣之數 量、價格等，均無從調查亦資認定，惟衡情苟無利可圖，被告及「肉粽仔」應無 甘冒被取締判處重刑之危險，從事第二級毒品之販賣，是「肉粽仔」向其他大盤 毒販所販入安非他命之價格，必較其轉售予不詳姓名年籍之購買安非他命者之價 格為低，而有從中賺取買賣差價，被告及「肉粽仔」販賣安非他命牟利之意圖， 應屬明確。
㈦被告為警查獲後所採尿液確經檢驗出有甲基安非他命及嗎啡均屬陽性反應，此有
高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書及警方代碼姓名對照表各一份在卷足佐（ 見原審卷第一三五、一三六頁），是被告於警訊所供在前述建國二路套房內查扣 之塑膠鏟管一支、海洛因一小包（毛重二點四公克），係供其施用第一級毒品海 洛因所用之物，應屬可信，而被告施用第一、二級毒品部分，亦經原審另案裁定 強制戒治在案（見本院卷第二六頁之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參）。 ㈧綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告與「 肉粽仔」共同販賣第二級毒品安非他命犯行，堪以認定。二、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明，核 被告負責分擔「肉粽仔」販賣安非他命之送貨所為，其前二次販賣既遂部分，係 犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；其第三次（即為警查獲 未遂部分），係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未 遂罪。又被告與「肉粽仔」不詳姓名年籍成年男子間，就販賣安非他命犯行，互 有前開犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後三次犯行（二次既遂； 一次未遂），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連 續犯，應依刑法第五十六條規定，論以販賣安非他命既遂一罪，並加重其刑（本 刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被告多次持有安非他命進而販賣，多次持 有之低度行為皆為其後多次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再查被告曾於 八十七年間因違反藥事法罪，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十八年三月四 日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參（見本院 更一卷第二四頁），應依累犯之規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分，依法不得 加重），並遞加重之。
三、被告於原審及本院之辯護意旨雖陳：「被告於警訊時已供出毒品來源，並帶同警 方前往追查「肉粽仔」，警方亦因此查獲海洛因、電子磅砰及帳冊等物，雖「肉 粽仔」仍未到案，然據證人蔡玲惠提出之房屋租賃契約書得知，該屋係出租給陳 的民，請依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑」云云。然查： ㈠按同前條例第十七條所謂之「供出毒品來源」，係指供出其上游之販毒者並因此 破獲而言，方合乎澈底肅清毒品、維護國民身心健康之立法目的，自不包括僅供 出共犯為何人在內（從高法院八十三年台覆字第三一、一九八號，八十五年台覆 字第二二八號，八十六年台覆字第五八號判決意旨足參）。 ㈡本件被告與共犯「肉粽仔」均係販賣安非他命之共同正犯，則被告雖供出送貨毒 品係「肉粽仔」所有，然依照上開說明，尚與「供出毒品之來源」之情不同，雖 被告有帶同警方前往建國二路套房，此乃配合警方追查共犯「肉粽仔」之販賣事 證，並非供出其上游之毒品來源，何況僅查出該處承租人係「陳的民」，而該人 經原審傳拘多次未能到案（見原審卷第一九二頁），且原審提示該人之口卡相片 （見原審卷第一八０頁），被告亦當庭表示「肉粽仔」並非此人等語（見原審卷 第二二四頁），是尚無法證明「陳的民」就是「肉粽仔」，亦無「因而破獲」可 言，自無從依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，附此說明。四、原審予以論科，固非無見，惟查；
㈠被告最後一次（即為警查獲該次）之送交安非他命之販賣行為，尚屬未遂犯，已 如前述，原判決此部分仍論以既遂，自有未洽。
㈡本件查扣之共犯「肉粽仔」所有，供其販賣安非他命所用之電子磅秤一只、空夾 鏈袋十個、帳冊一本，依據共犯連帶理論，自應依法併予宣告沒收，如後所述， 判決漏為諭知，亦有未合。
㈢被告與共犯「肉粽仔」共同販賣二次安非他命既遂，所得共計四千元，亦應諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原判決漏為諭知，亦有未當 。
五、被告仍執前詞否認共同販賣安非他命犯行，提起上訴指摘原判決不當，雖無理由 ，惟原判決關於販賣第二及毒品部分既有可議，此部分自應予撤銷改判。審酌被 告犯罪動機、目的，為圖私利，其係累犯竟再共同販賣安非他命予他人施用，戕 害他人身心，助長第二級毒品之泛濫，犯罪情節及手段惡性不輕，念其共同販賣 次數僅三次，僅分擔送貨角色，不法販賣所得不多，及其犯後態度等一切情狀， 爰量處如主文第二項所示之刑，又依其販賣第二級毒品之犯罪性質，認有褫奪公 權之必要，併予宣告褫奪公權五年。扣案之第二級毒安非他命一小包（毛重０點 五克，驗後毛重０點四五公克），確屬甲基安非他命無訛（如前檢驗結果），應 依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收並銷燬，至於鑑耗之 安非他命既已滅失，自勿庸宣告沒收銷燬。扣案之電子磅秤一只、空夾鏈袋十個 、帳冊一本，係屬被告共犯「肉粽仔」所有，且供渠等其販賣第二級毒品所用之 物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。另被告與共犯「肉粽仔」販賣第 二級毒品所得四千元，係屬販賣第二級毒品所得之財物，亦應依同條例第十九條 第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。