臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更 (一)字第二六一
上 訴 人 乙○○
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第六五八號中華民國八
十九年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵
字第六０一三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○強盜未遂部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑肆年伍月，口罩貳個、玩具手槍壹枝均沒收。 事 實
一、乙○○曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒 刑五月確定，於同年八月十四日執行完畢，仍不知悔改，其與黃正川因無錢支付 投宿旅館之房租，遂興起找尋不特定對象劫財，共同意圖為自己不法所有之犯意 ，先由黃正川至屏東縣潮州鎮某商店向不知情之店員購得玩具手槍一支（未具殺 傷力），再於內埔鄉龍泉村某店名不詳商店，向不知情之店員購得口罩二個，並 推由乙○○向不知情之王文光借得玩具手槍一支（未具殺傷力）以狀聲勢，伺機 找尋劫財之對象。嗣於八十八年八月二十七日下午八時二十分許，乙○○、黃正 川共乘黃正川所竊得之車牌號碼ＰＬＣ－七四六號重型機車，覓找劫財之對象， 行至屏東市○○○路四號旁空地，適見丙○○、甲○○在該空地停放之車牌號碼 ＶＹ─六九三二號小客車內，認有機可乘，即下車各自戴妥口罩後，分持玩具手 槍，由黃正川開啟該小客車車門進入車內，拉動槍枝滑套，以槍指著車內乘客甲 ○○，並恫稱：「搶劫」，要丙○○、甲○○交出財物，至客觀上使丙○○、甲 ○○不能抗拒，而乙○○則持槍在車外把風，惟丙○○因曾在憲兵服役受過防身 訓練，遂自前座開啟車門與黃正川發生扭打，乙○○則在旁嚇令黃正川向丙○○ 開槍，並持玩具手槍毆打丙○○頭部，致其頭部受有二×一公分腫病之傷害，乙 ○○、黃正川搏鬥甚久未能得手，心慌逃離現場，攔搭計程車至屏東縣內埔鄉王 文光住宿之市外桃源汽車旅館第二二八號房，向王文光告知持槍傷人之原委，王 文光乃應允將乙○○、黃正川二人犯案用玩具手槍藏於房間衣櫃下方，再以其所 有車牌號碼ＷＱ─八四二一號自小客車，將乙○○、黃正川載至其二人投宿之屏 東縣萬巒鄉河邊汽車旅館內，嗣於同日下午十時許，在屏東縣萬巒鄉河邊汽車旅 館內，為警查獲，並扣押作案用之玩具手槍二支及口罩二個。二、案經丙○○訴由屏東縣警察局屏東分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○○並未於本院審判期日到庭，惟其於原審審理矢口否認有強盜 之犯行，辯稱：我們共乘該機車黃正川跳下去，我問他要做什麼，他說等一下你 就知道，我沒參與，至向王文光借槍之目的是比看誰的漂亮，不是犯案，案發時 我沒有戴口罩云云；惟查：
（一）被告乙○○於警訊供稱：「我與黃正川各持一把九二口徑之瓦斯玩具槍出來， 最主要的原因是為了要拿出來嚇人，索討一些錢財花用；發現一輛紅色小客車 ，車內坐著一男一女‧‧我便迥轉將機車騎到該小客車後方‧‧黃正川下車後 就將口罩掛著，走到自小客車左邊，打開該自小客車的左後車門，當時黃正川 持玩具手槍欲進入該紅色小客車內，之後發現黃正川與另一個男子扭打，我見 狀趕快跑過去幫黃正川，持另外一把玩具槍猛敲該男子頭部，而且大聲說給他 開槍‧‧做案現場則留下我們騎乘的ＰＬＣ─七四六號重機車與我們的拖鞋」 、「我們是剛好從龍泉地區喝完酒，然後四處閒逛，恰巧看見ＶＹ─五九三二 紅色小車客內有人親熱，所以一時想歪拿槍準備要嚇唬他們，迫使他們交出財 物」等語（見警訊卷第二頁反面至第三頁）；於檢察官偵查時供稱：「昨天喝 完酒，與黃正川共騎機車各帶一把玩具手槍，黃正川戴口罩到處逛，到了南榮 福特公司前，看到一部汽車有男女在內親熱，黃正川下車，與車內的人在打架 ，見他們分不開，我就走過，去拿玩具槍敲對方的頭，我說不要打了，不然要 開槍了，目的叫他分開」、「（你們找那部車做何事？）嚇他們看他們身上有 沒有錢；口罩在龍泉再過去一點雜貨店於前二天買的」等語（見偵查卷第八頁 至九頁），同案被告黃正川於警訊時供稱：「我與乙○○在龍泉村朋友家喝完 酒後，就在出發往屏東市時身上一人攜帶一把改造玩具手槍，並在龍泉村內的 雜貨店買了二個口罩，經麟洛往屏東市○○○路四號前發現一輛轎車上有一男 一女，我與乙○○帶上口罩持搶，我打開車門時，遭該名男子抗抗，發生拉扯 ，乙○○就過來持槍往該男子敲打成傷」等語（見警卷第十頁），於檢察官偵 查中供稱：「在往屏東路上，南榮汽車對面有部汽車裡面有人親熱，我跟乙○ ○說去嚇他，黃（勤忠）就掉頭過去，我拿玩具手槍打開汽車的後門，男的就 抓住我的臉，不讓我走，我被推倒在地，乙○○見狀，把我們拉開，並拿玩具 手槍打對方的頭，對方流血，我們就跑到對面攔下一台計程車到世外桃園找王 文光」等語（見偵查卷第十頁反面至第十一頁）。依被告黃正川、乙○○上開 所述，其二人確實有於前開時地，意圖為自己不法所有，各持玩手槍接近丙○ ○之自用小客車，並由被告黃正川打開該小客車左後車門欲喝令被害人丙○○ 、甲○○等二人交付財物，已至為明確。
（二）被害人丙○○於警訊時指稱：「當時有二名歹徒，從我駕駛車輛左後車門打開 ，一名在車外，二名均有戴口罩，在車內的歹徒就持一支手槍拉槍機說要搶劫 ，另一名在車外，也持一支手槍，我一看見就打開車門下車，與那二名歹徒發 生毆打，那二名歹徒持手槍槍柄打我的頭，另一名喊著給他開槍，結果我就拼 命與歹徒搏鬥，那二名歹徒看搶不成就跑離現場」、「那二名歹徒，身材較瘦 小者（指黃正川），進入車內就拿著槍指著我女朋友」等語（見警訊卷第二十 五頁反面）。被害人甲○○警訊時指稱：「我當時與我男友丙○○坐在車內， 突然有一名戴口罩歹徒打開左後門，進入車內，持手槍指著我，要我把身上東 西拿出來，我當時沒說話，他要拉槍機，我男朋友看到就立即下車，結果車外 也有一名戴口罩歹徒，我男朋友就與那二名歹徒毆打」等語（見警訊卷第二十 七頁反面），於檢察官偵查中指稱：「歹徒是從駕駛座後面車門進來，然後拿 著槍說要搶劫，歹徒進入車內就拉槍的滑套‧‧歹徒有伸出手，並叫我拿出東
西，當時我會害怕。」等語（見偵查卷第二十頁背面），於原審審理中指稱： 「我們車停在那邊，他們在我們車後停車帶口罩，我覺得很奇怪，然後一個過 來開我們的車門進來，拿著槍說搶劫，東西拿出來‧‧他以槍指著我們，我朋 友就開始跟他拉扯」等語（見原審卷第三十一頁反面），甲○○上開指述情節 ，經核與丙○○於警訊時指述相符，參酌被告等前開供述情節，堪認甲○○、 丙○○上開指述為真實可採。至於丙○○於原審審理中改稱：「當時很緊急， 歹徒來不及講話，未注意歹徒有無拉滑套」等語（見原審卷第三十頁背面）， 核與甲○○上開所述及其上開於警訊所述不符，該項陳述顯係其一時記憶錯誤 所致，尚難執其上開陳述而認定認甲○○上開之供述即有矛盾之處。況被害人 甲○○上開於警訊及原審偵審中證述情節始終一致，又無瑕疵可指，被害人甲 ○○之指訴，堪信為真實。
（三）再者，被告乙○○及黃正川二人於案發時各持玩具手槍一把，分別戴妥口罩， 復共騎乘竊得之贓車犯案，以防他人之指認，於覓得被害人時，被告乙○○聽 命於黃正川將騎乘之機車迥轉至目標物車後，乙○○在旁吆喝開槍，凡此情節 均足認其二人係事先同謀，而有犯意之聯絡、行為之分擔。又被告乙○○二人 所持用者雖係玩具手槍，但被害人無從加以辨別真偽，在客觀上已壓抑被害人 之意思而至使不能抗拒之程度，且被害人甲○○於原審審理中陳述其當時非常 害怕等語（見原審卷第三十一頁反面），以及案發地點係空地，發生之時間在 夜間，別無他人可以援助等情觀之，客觀上自足使被害人達不能抗拒之程度， 則被害人丙○○雖嗣後曾極力反抗，與被告等發生扭打，僅因其受過憲兵防身 訓練，知悉如何防身，致被告等落慌而逃，然仍無礙於被告強盜罪之成立。（四）被害人丙○○頭部確實受有前開之傷害，亦有屏東醫院出具之驗傷診斷書乙份 在卷可憑 (見警訊卷第三十二頁)，又前開玩具手槍，經送內政部警政署刑事 警察局鑑驗結果，認定均不具殺傷力，有該局八十八年九朋二十日刑鑑字第九 五三三八號鑑驗通知書乙份在卷可按（偵查卷第四十頁），復有上開玩具手槍 二支及口罩二個扣案可資佐證。
（五）綜上所述，本件罪證已臻明確，被告乙○○前述所辯，顯係事後卸責之詞，不 足採信，其犯行堪以認定。
二、按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思， 至使不能抗拒為已足，至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自 由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之 主觀意思為準（最高法院八十七年度台上字第三七○五號判決意旨參照）；次按 強盜罪之既遂與否，以已未得財產為標準，若僅施用強暴、脅迫手段，而未取得 財物者，仍應以未遂論（最高法院二十一年上字第八九二號判例意旨參照）。本 件被告乙○○與同案被告黃正川等二人持玩具手槍欲強劫財物，該玩具手槍被害 人無從加以辨別真偽，在客觀上已壓抑被害人之意思而至使不能抗拒之程度，是 縱其強取被害人財物未得逞，仍應成立強盜未遂罪。核被告乙○○前述所為，係 犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及九十一年一月三十日修正公布之刑法第 三百二十八條第四項、第一項普通強盜未遂罪。公訴人就被告上述強盜未遂所為 係犯九十一年一月三十日公布廢止前懲治盜罪條例第五條第二項、第一項第一款
之盜匪未遂罪嫌起訴，惟按行為應否處罰及如何處罰，固以行為時之法律為準。 而法律一經廢止，其效力原則上固不得復存，然例外可依新法之規定予以延續。 刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，其但書即係舊法之效力 例外予以延續之規定。本件被告行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日 公布廢止，刑法第三百二十八條亦同時修正公布，強盜罪之法定本刑，修正後之 刑法第三百二十八條第四項、第一項規定為五年以上有期徒刑，較諸懲治匪條例 第五條第二項、第一項第一款之無期徒刑或七年以上有期徒刑為輕。被告所犯強 盜未遂罪，行為時有效之懲治盜匪條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例 為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則而適用該條例，該條例廢 止後，自應回歸適用刑法之相關規定。又懲治盜匪條例之廢止及刑法第三百二十 八條之修正係同時公布，因之，修正前之刑法第三百二十八條並非中間法，即不 生比較適用中間法之問題。就被告所犯之罪而言，該條例雖曰廢止，因廢止前後 均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律 已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪 條例第五條第二項、第一項第一款與裁判時之修正後之刑法第三百二十八條第四 項、第一項比較適用，從而本件應適用有利於被告之修正後之刑法第三百二十八 條第四項、第一項規定論處。被告乙○○所犯上開普通強盜未遂及傷害二罪間， 有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定應從一重之強盜未遂罪處斷。被 告與同案被告黃正川就前開之強盜未遂及傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。被告乙○○已著手強盜行為之實行，因遭被害人抗拒而不遂，為未 遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。又被告乙○○曾於八十四年間，因 犯麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑五月確定，八十四年八月十四 日執行完畢之事實，有臺灣屏東雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙份在卷 可按，其於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第 四十七條之規定加重其刑，前述刑之加重、減輕，應並先加後減之。三、原審對被告乙○○上述被訴部分予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○行為 後，懲治盜匪條例已經廢止，原審未及為新、舊法之比較適用，仍依懲治盜匪條 例處斷，尚有未洽，被告乙○○上訴意旨，否認盜匪犯行，雖無理由，然原判決 既有前述可議，仍自應由本院將原判決關於被告乙○○強盜未遂部分，予以撤銷 改判。審酌被告乙○○之品行、犯罪之動機、目的、手段、對被害人所造成之損 害，及其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑肆年伍月。扣案之口罩二個、玩 具手槍一枝為共同被告黃正川所有，已據其供明在卷，且係供犯罪所用之物，均 依刑法第三十八條第一項第二款併宣告沒收；至另被告乙○○犯案所持有之另一 支玩具手槍，因非違禁物，且為王文光所有，依法自不得沒收。四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。五、被告乙○○被訴竊盜部分及同案被告黃正川、王文光部分，已判決確定在案，本 院不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第二條第一項、第二十八條、第三百二十
八條第四項、第一項、第二百七十七條第一項、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰提高標準條第一條前段，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗
法官 黃憲文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥
中 華民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
修正後刑法第三百二十八條第一項、第四項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。第一項及第二項之未遂犯罰之。